Sentencia Civil Nº 27/2009, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5, Rec 283/2008 de 15 de Enero de 2009

Encabezamiento

A.P. de Alicante (5.ª). R. 283-B/08

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Luis Úbeda Mulero

Magistrada: Dª Visitación Pérez Serra

Magistrada: Dª María Teresa Serra Abarca

En la ciudad de Alicante a, quince de enero de dos mil nueve.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 27

En el recurso de apelación interpuesto por D. Héctor , D. Luis Carlos y D. Fermín , representados por el Procurador D. JAVIER PURKIS PINA y dirigidos por el Letrado D. MIGUEL A. BOIX ROCAMORA, frente a la parte apelada MAPFRE, S.A. y BECORAL S.L. representadas por el Procurador D. ENRIQUE DE LA CRUZ LLEDO, y dirigidas por el Letrado D. JUAN IGNACIO ORTIZ JOVER, D. Abelardo y ASEMAS, representados por el Procurador D. JESÚS ZARAGOZA GOMEZ DE RAMON, y dirigidos por el Letrado D. FRANCISCO ZARAGOZA ZARAGOZA, FIATC MUTUA DE SEGUROS GENERALES, representada por el Procurador D. PERFECTO OCHOA POVEDA y dirigida por la Letrada Dª. PATRICIA GARCIA ALCOCEL, Dª. Elena y M.U.S.A.A.T., representadas por el Procurador D. JOSE ANTONIO SAURA SAURA y dirigidas por la Letrada Dª. Marí Trini , ABEAL S.L., representada por la Procuradora de Primera Instancia Dª. VIRTUDES PEREA ROS y dirigida por la Letrada de Primera Instancia Dª. JUANA JIMÉNEZ JIMÉNEZ y MERCANTIL PACUTE, declarada en rebeldía en Primera Instancia contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Alicante, habiendo sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Luis Úbeda Mulero.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Alicante, en los autos de juicio Ordinario sobre Reclamación de Cantidad número 265/05 -C, se dictó en fecha 12 de diciembre de 2007 Sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

" Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el procurador Don Javier Purkiss Pina en nombre y representación de Don Héctor, Don Luis Carlos y Don Fermín, contra Don Abelardo, Asemas Mutua de Seguros y Reaseguros, Doña Elena, Musaat Mutua de Seguros, Becoral S.L. , Mapfre Industrial S.A., Abeal S.L. , Fiatc Mutualidad de Seguros y Pacute S.L., absolviendo como absuelvo a Don Abelardo , Asemas Mutua de Seguros y Reaseguros, Doña Elena y Musaat Mutua de Seguros, debo de condenar y condeno solidariamente al resto de los demandados a que hagan pago a los actores Don Héctor y Don Luis Carlos de la cantidad de setenta y ocho mil trescientos once con sesenta y nueve euros (78.311,69 ?) y al demandado Don Fermín de la cantidad de ciento ochenta y cuatro mil ciento ochenta y cuatro con ochenta y cuatro euros (184.184,84 ?), todo ello sin imposición de costas a ninguna de las partes y sin que proceda el abono de intereses dada la fijación en Sentencia de la cantidad a pagar. ".

SEGUNDO.- En fecha 15 de enero de 2008, por el mismo juzgado se dictó auto de aclaración cuyo parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

" Aclarar la sentencia de doce de diciembre dictado en las presentes actuaciones haciendo constar que la cantidad en la que debe ser indemnizado el demandante Don Fermín es la de ciento cinco mil ochocientos setenta y tres con trece euros (105.873,13 ?).

TERCERO.- Contra dicha Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora, habiéndose tramitado el mismo por escrito en el Juzgado de procedencia , en la forma introducida por la Ley 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente Rollo de apelación número 283/08, señalándose para votación y fallo el pasado día 13 de enero de 2009.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda que inició el procedimiento de juicio ordinario seguido ante el juzgado se solicitaba indemnización en cuantía total de 352.536,80 euros derivada de culpa extracontractual por daños en edificio causados por obras de cimentación para la construcción de otro en el solar colindante. La acción la dirigían los dos propietarios del edificio ?que reclamaban 153.765,20 euros? y un arrendatario del local existente en el mismo ?por importe de 198.711,60 euros? dedicado a negocio de venta de pinturas y taller de manualidades, siendo demandados el arquitecto superior y la aparejadora de la obra junto con sus respectivas aseguradoras, la promotora de la nueva construcción y su compañía de seguros, la constructora y su aseguradora y también la mercantil con la que se habían subcontratado los trabajos de excavación en el solar. La Sentencia de primera instancia, aclarada por auto posterior, absolvió a los técnicos de la obra , y respecto del resto de las sociedades demandadas estimó parcialmente la demanda, como puede verse en el correspondiente antecedente fáctico de la presente, siendo recurrida por los actores y también, por la vía de la impugnación, por la promotora y por la aseguradora de la constructora principal.

SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso interpuesto por los actores se cuestiona la exención de responsabilidad del arquitecto y aparejadora de la obra, no pudiendo estimarse porque la prueba practicada (entre las que se destacan varias periciales , acta notarial y atestado de la policía municipal) revela que el siniestro se produjo porque al efectuarse la cimentación de uno de los laterales que lindaba con el edificio relacionado con los demandantes se realizó un batache de unos 4.70 metros junto a la esquina en la que el muro no se había construido por lo que resultaba una longitud de 6 ,70 metros sin protección cuando lo indicado eran 3, y no apuntalaron , lo que motivó que dada la antigüedad de la edificación y su escasa cimentación se produjera el derrumbe de la medianera afectando gravemente al edificio, que hubo de ser enteramente derruido por motivos de seguridad, previa declaración de ruina por el ayuntamiento.

El sistema constructivo utilizado de bataches (esto, es, excavación que se ejecuta bajo los cimientos mediante pequeños tramos alternados, para asentar una obra y reducir los peligros para la propia excavación o edificios colindantes) puede considerarse como adecuado con arreglo a las pruebas practicadas, siendo el más comúnmente utilizado en la mayoría de las obras. Las órdenes efectuadas al respecto por el Arquitecto, tanto respecto a la consolidación en las esquinas como a la longitud, que no debía exceder de tres metros , también eran las correctas y no puede inculparse a la dirección técnica por el hecho de no estar permanentemente en la obra porque dado el tiempo en que se excava y rellena un batache no era previsible que pudiera inspeccionarse el mismo. Por ello, como concluye la Sentencia recurrida, no puede imputarse responsabilidad a la dirección técnica demandada ?arquitecto y aparejadora? con arreglo al art. 1.902 del Código Civil que es el aplicable al caso juntamente con el 1.903, sin que lo sean, como más tarde abundaremos, ni el art. 1.591 de dicho Código, regulador de la responsabilidad decenal por ruina en las edificaciones, ni la Ley 38/1999, de 5 de noviembre , de Ordenación de la Edificación . En apoyo de tal criterio y referida a un supuesto de responsabilidad extracontractual por excavación con resultado de daños en finca colindante al efectuar la cimentación de otro edificio nuevo puede citarse la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2000 cuando establece que no es aplicable el art. 1.591 del Código Civil, y la responsabilidad que pueda exigirse a toda persona relacionada con el hecho constructivo del fundo vecino ha de ser la culpa extracontractual o aquiliana, y no la llamada decenal, lo que se ha aplicado a la demolición en Sentencia de esta misma sección 5.ª de 11 de febrero de 2004 .

Por la misma razón, tampoco puede estimarse el motivo del recurso de la compañía de seguros de la empresa constructora, que solamente se tiene en cuenta porque coincide con uno de los articulados por la parte actora ya que en caso contrario su formulación resultaría totalmente improcedente según doctrina del Tribunal Supremo que establece que el demandado condenado puede impugnar su condena de primera instancia, pero no postular que la misma se refiera a los codemandados solidarios que resultaron absueltos sin que el actor apelara tal absolución (Sentencias de 22 de julio de 1991 , que cita las de 28 de diciembre de 1990 y 6 de noviembre de 1989 ); pues el codemandado condenado no tiene legitimación para pedir la condena de otro demandado, sólo el actor (Sentencias de 31 de diciembre de 1996 y 11 de octubre de 2002 ). En cualquier caso, la responsabilidad de la empresa constructora principal con arreglo al art. 1.903 del Código Civil no quedaría excluida en el hipotético caso de que fueran también responsables los integrantes de la dirección de la obra y aquella responsabilidad queda perfectamente establecida en virtud de las pruebas practicadas que revelan que el siniestro se produjo por la defectuosa ejecución de la cimentación, que incumbía exclusivamente a la constructora y a la empresa que ésta subcontrató para dicha tarea.

TERCERO.- Siguiendo, por razones de técnica procesal, con la responsabilidad de los demandados, procede abordar el recurso de apelación, por impugnación como se dijo, mediante el que la empresa promotora y su compañía de seguros cuestionan la que les atribuye la Sentencia de primera instancia.

En primer lugar , como también se anunció , debe dejarse claro que la responsabilidad exigible a dicha demandada viene motivada exclusivamente, en su caso, por la aplicación de los arts. 1.902 y 1.903 del Código Civil, no resultando de aplicación ni el art. 1.591 de dicho Cuerpo legal , ni la Ley de Ordenación de la Edificación de 1999 antes citada. La equiparación del promotor con la figura del contratista fue una construcción jurisprudencial (T.S., Ss 16.03.1956, 20.11.1970 , 22.11.1977, 28.03.1985, 27.10.1987, 8.10.1990 , 1.10.1991 y 8.10.2001 entre otras muchas) y el fundamento de su responsabilidad era la obligación contractual de entregar la cosa construida con las condiciones aptas para ser habitada, de manera que el promotor venía a hacer suyos los trabajos ajenos realizados por las personas a las que ha elegido y en las que ha confiado. Como dice la Sentencia del mismo Tribunal de 23 de mayo de 2005, la responsabilidad de la promotora, que requiere vicio concurrente en la ejecución material de la obra , surge del incumplimiento contractual al no reunir el inmueble las condiciones que lo hacen apto para su finalidad. La Sentencia de 3 de julio de 1999, dictada en un caso de excavación con daños en finca colindante, libera al promotor de responsabilidad indicando que no es aplicable la doctrina jurisprudencial sobre la figura del promotor dada en relación con el art. 1.591 al supuesto.

Y la misma conclusión se obtiene por aplicación de la Ley de Ordenación de la Edificación 38/1999, de 5 de noviembre, cuyo objeto es la protección de los adquirentes de las futuras viviendas en construcción como se deduce de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación : su art. 1.1. dispone que esta Ley tiene por objeto regular en sus aspectos esenciales el proceso de la edificación , estableciendo las obligaciones y responsabilidades de los agentes que intervienen en dicho proceso, así como las garantías necesarias para el adecuado desarrollo del mismo, con el fin de asegurar la calidad mediante el cumplimiento de los requisitos básicos de los edificios y la adecuada protección de los intereses de los usuarios. En el mismo sentido, su art. 2.1 establece que esta Ley es de aplicación al proceso de la edificación, entendiendo por tal la acción y el resultado de construir un edificio de carácter permanente, público o privado; y el art. 17.1, al regular la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación, dice que sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos , en el caso de que sean objeto de división, de los daños materiales ocasionados en el edificio dentro de los plazos indicados.

Por tanto, la condena de la promotora que se contiene en la Sentencia objeto de impugnación no puede mantenerse en virtud de los preceptos que aplica, debiendo seguirse el criterio ya expuesto que se contiene en la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de julio de 1999, siguiendo la misma doctrina la de 18 de marzo de 2000. Y como resulta que en el presente caso la empresa promotora adquirió el terreno en el que se iba a acometer la promoción de viviendas, solicitó y obtuvo la necesaria licencia municipal y contrató a los técnicos y empresa constructora de la obra, en principio cualificados para su realización , ninguna responsabilidad puede incumbirle con arreglo a los arts. 1.902 y 1.903 del Código Civil, al no haberse probado negligencia alguna por su parte. Por ello, debe acogerse este motivo del recurso y absolver a las mercantiles que lo formulan de las pretensiones que contra ellas se contienen en la demanda.

CUARTO.- La estimación del primer motivo alegado por la promotora y su aseguradora, que obvia el que se dirige a combatir las cantidades objeto de reclamación y condena, no impide el examen de estas cuestiones al haber sido suscitadas también por los demandantes , que insisten en las pretensiones inicialmente pedidas en su demanda en la medida en que solo han sido objeto de condena parcialmente.

Se cuestiona en primer lugar por ambos apelantes principales (propietarios del edificio derruido y arrendatario) la denegación de la inclusión en la indemnización de los gastos realizados relativos a fotografías, acta notarial e informe pericial; pero el motivo no puede estimarse porque la decisión judicial es conforme con el criterio de que la parte viene obligada a satisfacer los honorarios de los peritos designados a instancia suya, con independencia de que el coste de los mismos pueda repercutirlo, en su caso, al litigante vencido a través de la tasación de costas, criterio que, contenido en la Sentencia de este Tribunal de 11 de diciembre de 2008, con cita de la de la audiencia Provincial de Madrid (Sección 21.ª) de 16 de diciembre de 1998, es igualmente aplicable a los otros conceptos , sin que pueda admitirse la alegación de que al no haberse producido condena en costas no cabe el resarcimiento de tales gastos por esta vía, pues con ella no se desvirtúa el fundamento de la desestimación , y el hecho de que no pueda resarcirse la parte por medio de la tasación de costas deriva exclusivamente de la estimación parcial de la demanda en correcta aplicación del principio general contenido en el art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Los propietarios del edificio que tuvo que derribarse discuten la indemnización que les ha sido reconocida en concepto de alquileres dejados de percibir por el arrendamiento del local al habérseles concedido 27.767 euros en lugar de los 55.930,19 que reclamaban, sin que pueda atenderse a su pretensión al no demostrar error del Juzgador en el momento de calcularla; por el contrario, debe compartirse su ponderada conclusión ya que la reclamación del actor, comprensiva de las rentas a percibir hasta el año 2015 ?fecha de expiración del contrato de arrendamiento, cuando el siniestro ocurrió en febrero de 2004? resulta excesiva, siendo más acorde con el criterio de resarcimiento que preside el art. 1.902 del Código Civil conceder por este concepto las rentas que se hubieran devengado hasta diciembre de 2009 , es decir las correspondientes a setenta meses, dentro de los cuales resulta previsible que se pueda dar una solución al problema del inmueble.

Asimismo se combate la concesión de 48.000 euros en concepto de valor del edificio cuando lo reclamado inicialmente era de 92.160 euros. En este punto deben tenerse en cuenta todos los informes periciales que obran en autos así como las circunstancias de antigüedad del edificio, la existencia en él de un local arrendado mediante contrato que ha tenido que quedar sin efecto, los valores del suelo y de la edificación y el precio de inmuebles de la misma zona, pudiendo llegarse a la conclusión de que procede elevar el precio aplicado en la Sentencia por metro cuadrado de 300 a 400 euros , estimándose parcialmente en este punto (ya que se reclama a razón de 576 euros/metro cuadrado) el recurso que se examina.

QUINTO.- Por parte del arrendatario, que recurre conjuntamente con la propiedad, se impugna en primer lugar la indemnización concedida por lucro cesante de 10.369,34 euros cuando había solicitado la de 20.738,69 euros. Sin embargo, sus alegaciones no desvirtúan las más objetivas del magistrado a quo que con base en las pruebas practicadas reduce a seis meses la reclamación porque al menos a primeros de julio de 2004 existe una importante facturación que revela la reanudación de la actividad, que se considera compatible con el hecho de que no se adecuara el nuevo local hasta enero del año siguiente y teniendo en cuenta que los gastos realizados para ello (20.503,79 euros) han sido concedidos íntegramente.

Igual suerte desestimatoria debe sufrir el otro motivo del recurso relativo a la indemnización concedida por pérdida de materiales en cuantía de 75.000 euros cuando lo reclamado era de 157.333 ,12 euros, porque la documental aportada al efecto por los arrendatarios no acredita fehacientemente la preexistencia de los que en ella constan con arreglo a lo establecido en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debiendo tenerse en cuenta, además, que no se ha desvirtuado la valoración de la prueba que se contiene en la Sentencia acerca de la retirada de efectos del edificio dañado y de la contratación de un servicio de seguridad para salvaguardar las mercancías.

SEXTO.- En consecuencia con lo expuesto, procede la desestimación del recurso de apelación de la compañía de seguros de la empresa constructora, la estimación del de la promotora y su aseguradora y la estimación parcial de la parte actora, con la consiguiente revocación parcial de la Sentencia de instancia, rigiéndose las costas en esta alzada por lo dispuesto en los arts. 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Respecto de las de primera instancia , en cuanto a la desestimación de la demanda frente a la empresa promotora es de aplicación el criterio excepcional de no imposición expresa contenido en el apartado 1 de este último precepto , conforme se razona en el fundamento jurídico séptimo de la Sentencia del Juzgado, dadas las características de las acciones ejercitadas , que permiten llamar al procedimiento a todos los intervinientes en el proceso constructivo, habiéndose dilucidado sus responsabilidades en Sentencia.

VISTOS además de los citados los preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por FIAT.C. MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA , estimando el de BECORAL, S.L. y MAPFRE EMPRESAS, S.A. (antes MAPFRE INDUSTRIAL, S.A.) y estimando parcialmente el de Héctor , Luis Carlos y Fermín contra la sentencia dictada con fecha 12 de diciembre de 2007 y aclarada por auto de 15 de enero de 2008 en el procedimiento de juicio ordinario n.º 265/05 -C tramitado ante el juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Alicante, debemos revocar y revocamos en parte dicha Resolución, en los siguientes extremos: 1) Se absuelve de la pretensión contenida en la demanda a Becoral, S.L. y Mapfre Empresas, S.A., sin expreso pronunciamiento sobre costas; y 2) Se establece la indemnización que corresponde a Héctor y Luis Carlos en la cantidad total de 94.311,69 euros; confirmando la citada Resolución en los restantes extremos, sin expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada respecto de los recursos que se acogen e imponiendo expresamente las correspondientes al que se rechaza a la parte que lo interpuso.

Notifíquese esta resolución conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y , en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo , acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así por esta nuestra Sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior Resolución por el Iltmo. Sr. ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando audiencia Pública. Doy fé.