Sentencia Civil Nº 27/2010, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 433/2009 de 25 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00027/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000433 /2009

SENTENCIA Nº 27

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Mateo Ramón Homar

Magistrados:

D. Santiago Oliver Barceló

Dª Covadonga Sola Ruiz

En Palma de Mallorca a, veinticinco de enero de dos mil diez.

Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de Juicio Ordinario seguidos ante el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Palma bajo el número 225/07, Rollo de Sala número 433/09, entre partes, de una como demandante apelante FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A., representada por el Procurador de los Tribunales DON FRANCISCO JAVIER GAYA FONT y asistida del Letrado DON ANDRA SIRIMARCO y, de otra, como demandada apelada la UTE RAMON BOSCH CASTELLO, GASPAR PONS VAQUER Y VALERIANO ALLES CANET S.L. representada por el Procurador de los Tribunales DOÑA ANA MARIA ANIZ ROZAS y asistida del Letrado DON MIGUEL MERCADAL AUDI.

ES PONENTE la Ilma. Magistrada Dª Covadonga Sola Ruiz

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Palma en fecha 25 de marzo de 2009 , se dictó Sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente "Que con desestimación de la demanda interpuesta, a instancia del Procurador D. Francisco Javier Gaya Font en nombre representación de Fomento de Construcciones y Contratas SA, y defendido por el Letrado D. Andrea Sirimarco, contra la UTE Ramón Bosch Castelló, Gaspar Pons Vaquer y Valeriano Alles Canet SL (compuesta por Ramón Bosch Castelló, Gaspar Pons Vaquer y Valeriano Alles Canet SL), con domicilio en la calle Santa Rosalia nº 24, Ciutadella, Menorca, representados por el Procurador Dña. Ana María Aniz Rozas, y defendidos por el Letrado D. Miguel Mercadal Audi, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los demandados de todos los pedimentos de la demanda. Todo ello con condena en costas al actor".

SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 11 de enero del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La actora y apelante afirmaba en su demanda ser titular del derecho de propiedad intelectual sobre la obra consistente en la propuesta presentada para participar en el concurso convocado por el Ayuntamiento de Mahón, para la gestión de los servicios públicos de recogida de residuos sólidos urbanos y limpieza viaria de dicho término municipal, y que ha sido plagiada por la demandada, al haberla reproducido en casi su totalidad, en la propuesta presentada por la demandada ante el Ayuntamiento de Ciutadella en el concurso publico convocado en el año 2004 para el arrendamiento se servicios públicos de recogida de residuos sólidos urbanos y limpieza viaria del término municipal de Ciutadella, invocando, en fin, la actora la vulneración, por plagio, del derecho exclusivo que ostenta respecto de dicha obra conforme a la Ley de Propiedad Intelectual, y una actuación de la demandada que debe calificarse igualmente como desleal y por tanto sometida a la protección dispensada por la Ley de Competencia Desleal, por lo que termina suplicando se declare, que la propuesta presentada por la UTE ante el Ayuntamiento de Ciutadella de Menorca infringe los derechos de propiedad intelectual que FCC ostenta sobre la propuesta presentada por ésta última ante el Ayuntamiento de Mahón en el año 2003; que la conducta de la demandada es constitutiva de competencia desleal, y que se condene a la demandada a estar y pasar por dichas declaración, así como a cesar y no reanudar en el futuro las conductas infractoras descritas, a retirar tanto de entidades privadas como públicas las propuestas presentadas reproduciendo el contenido de la propuesta presentada ante FCC ante el Ayuntamiento de Mahón en el año 2003, desistiendo o renunciando de la adjudicación a su favor efectuada por el Ayuntamiento de Ciutadella y que le indemnice en la cantidad de 318.037,45.- euros por daños materiales, en la cantidad que se determine en concepto de daños morales, mas intereses legales y costas del procedimiento.

La demandada opuso en su contestación, la excepción de prescripción de las acciones de competencia desleal deducidas en la demanda; la inexistencia de identidades entre ambas obras, tan solo evidenciadas en texto parciales y fragmentarios, relativos a conceptos, definiciones y expresiones de uso y dominio general en el ámbito de referencia; que en cualquier caso, la obra de la actora carece de originalidad alguna para poder afirmar derechos de autor, en el sentido de obra protegible al amparo de la legislación especial reguladora de la propiedad intelectual y, en último lugar, negando cualquier ilícito concurrencial, pues ni existe imitación desleal, ni aprovechamiento de esfuerzo ajeno ni aprovechamiento indebido de la reputación ajena, por lo que termina suplicando se desestime en su integridad la demanda, con expresa condena en costas a la parte actora.

La sentencia de instancia desestimó en su integridad la demanda, al considerar que la obra de la actora no alcanza la protección que brinda la LPI, por carecer del requisito de "originalidad"; que, en cualquier caso, tampoco existiría plagio; que la acción de competencia desleal estaba prescrita al momento de ejercitar la demanda y por ultimo, y a mayor abundamiento, por considerar que ni resulta acreditada una conducta contraria a las reglas del mercado por parte de la demandada precisamente porque los proyectos realizados para los distintos Ayuntamientos no gozan de singularidad competitiva, peculiaridad u originalidad, de lo que deviene inaplicable el artículo 11.2 de la LCD , ni puede ser calificada la conducta de la demandada como no ajustada al patrón de buena fe que debe presidir la competencia en el mercado, con base al artículo 5 LCD , al no ser aplicable dicha clausula general, cuando la conducta enjuiciada haya merecido ya la previa valoración del legislador mediante la tipificación concreta en otro precepto.

Dicha resolución es impugnada por la representación de la parte demandante en solicitud de una nueva sentencia que estime íntegramente su demanda, y en cuyo escrito de interposición del recurso se reproducen las alegaciones y fundamentación jurídica de la demanda.

SEGUNDO.- Antes de entrar a analizar los distintos motivos de impugnación, vaya por delante que compartimos plenamente la argumentación jurídica y las conclusiones que se expresan en la sentencia apelada y que aún cuando conforme al contenido de la STS de 5 de octubre de 1998 , "si la resolución de primera instancia es acertada, la de apelación, que la confirma, no tiene porque repetir o reproducir los argumentos de aquélla, pues basta, en aras a la economía procesal, la sola corrección de lo que, en su caso, fuera necesario, según tiene declarado reiteradamente esta Sala respecto de la fundamentación de la sentencia por remisión (entre otras SSTS 16-10-1992, 5-11-1992 Y 19-04-1993 ), se estima oportuno incidir en que el artículo 1 de la Ley de Propiedad Intelectual establece que la propiedad intelectual de una obra literaria, artística o científica corresponde a su autor por el solo hecho de ser su creador; integrándose esta propiedad por derechos de carácter personal y patrimonial que atribuyen a su autor la plena disposición y el derecho exclusivo a la explotación de la obra, sin más limitaciones que las establecidas en la ley (art. 2 ).

Ahora bien, lo que es susceptible de propiedad intelectual, y por tanto de protección a través de la referida Ley, es la obra literaria, artística y científica expresadas por cualquier medio o soporte, tangible o intangible (art.10.1 ), pero no las ideas, los conocimientos o la información expresadas a través de tales obras. Aunque la creación científica (en la que habría que encuadrar en todo caso la obra de la actora, por exclusión de la literaria y la artística) se relaciona esencialmente con la obtención de información, el descubrimiento de teorías, sistemas, métodos, esta parte esencial es precisamente la que carece de protección a través de la propiedad intelectual, que protege solamente la forma utilizada para su exteriorización en la medida en que la misma, y sólo ella, constituye una creación original. Esta exigencia de originalidad requiere un mínimo nivel de singularidad y novedad, de altura creativa suficiente (STS 24-06-2004 ).

Precisamente, el requisito de "originalidad" que ha de darse en la creación literaria, artística o científica para ser objeto de propiedad intelectual ha sido entendido por la doctrina en dos sentidos diferentes, subjetivo y objetivo. En sentido subjetivo se entiende por obra original cuando refleja la personalidad del autor y desde el punto de vista objetivo que considera la "originalidad" como "novedad objetiva" cuando puede afirmarse que nos encontramos ante una creación original. En relación con lo expuesto, no se protege lo que puede ser patrimonio común que integra el acervo cultural o que está al alcance de todos (en este sentido, STS 20-02-1992, 26-10-1992, 17-10-1997, 26-11-2003 ). Sin embargo, tal y como expresa la STS de 26 de noviembre de 2003 , lo relevante es la forma original de la expresión, no tanto si la idea o datos expuestos sean conocidos o novedosos, lo que supone que la originalidad concurre cuando, en términos de la SAP de Barcelona de 10 de marzo de 2000 , la forma elegida por el creador incorpora una especificidad tal que permite considerarla una realidad singular o diferente por la impresión que produce.

Como recoge la SAP Barcelona de 25 de septiembre de 2005 , entrando en el estudio de dicho requisito y mas en concreto sobre la discusión doctrinal existente en torno a si esa originalidad ha de ser subjetiva (singularidad, no haber copiado una obra ajena) u objetiva (novedad, haber creado algo distinto a lo ya existente), refiere "si bien tradicionalmente imperó la concepción de originalidad subjetiva por parecer criterio aceptable para las obras clásicas (literatura, música, pintura, escultura,...) ya que la creación implica cierta altura creativa, hoy día, sin embargo, debido a que los avances técnicos permiten una aportación mínima del autor (hay obras en las que no se advierte un mínimo rastro de la personalidad de su autor) y unido al reconocimiento del autor de derechos de exclusiva, la tendencia es hacia la idea objetiva de originalidad, que precisa una novedad en la forma de expresión de la idea.

Esta concepción objetiva permite destacar el factor de recognoscibilidad o diferenciación de la obra, imprescindible para atribuir un derecho de exclusiva, lo que requiere, al fin, que la originalidad tenga una relevancia mínima, pues no resulta adecuado conceder derechos de exclusivas a creaciones que constituyen parte del patrimonio cultural común de la sociedad.

Se ha dicho en este sentido que no se protege lo que pueda ser patrimonio común que integra el acervo cultural o que está al alcance de todos (SSTS 20-02-1992, 26-10-1992, 17-10-1997 ) y de ahí que en Sentencia de esta Sala de 10 de marzo de 2000 se advirtiera que la nota de originalidad únicamente concurre cuando la forma elegida por el creador incorpora una especificidad tal que permite considerarla una realidad singular o diferente por la impresión que produce en el consumidor, lo que, por una lado, ha de llevar a distinguirla de análogas o parecidas y, por otro, le atribuye una cierta apariencia de peculiaridad".

TERCERO.- La mas elemental vulneración de los derechos reconocidos en la LPPI a los autores, y que es precisamente la que se denuncia con la demanda que nos ocupa, es el denominado plagio, que ha venido siendo definido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, destacando entre la mas recientes la de fecha 26 de noviembre de 2003 , en el sentido de que "por plagio hay que entender, en su acepción más simplista, todo aquello que supone copiar obras ajenas en lo sustancial. Se presenta más bien como una actividad material mecanizada y muy poco intelectual y menos creativa, carente de toda originalidad y de concurrencia de genio o talento humano, aunque aporte cierta manifestación de ingenio. Las situaciones que representan plagio hay que entenderlas como las de identidad, así como las encubiertas, pero que descubren, al despojarse de los ardides y ropajes que las disfrazan, su total similitud con la obra original, produciendo un estado de apropiación y aprovechamiento de la labor creativa y esfuerzo ideario o intelectivo. No produce confusión con todo aquello que es común e integra el acervo cultural generalizado o con los datos que las ciencias aportan para el acceso y el conocimiento de todos, con lo que se excluye lo que supone efectiva realidad inventiva, sino más bien relativa, que surge de la inspiración de los hombres y difícilmente, salvo casos excepcionales, alcanza neta, pura y total invención, desnuda de toda aportación posterior. Por todo lo cual, el concepto de plagio ha de referirse a las coincidencias estructurales básicas y fundamentales y no a las accesorias, añadidas, superfluas o modificaciones no trascendentales. Esta doctrina se reitera literalmente en las Sentencias de 17 de octubre de 1997 y 23 de marzo de 1999 , y se toma en cuenta en orden a la consideración del plagio como "copia en lo sustancial de una obra ajena" en la Sentencia de 23 de octubre de 2001 .

De dicha doctrina cabe destacar que frente a la delimitación positiva de lo que debe entenderse por plagio, "copia en lo sustancial de una obra ajena" o "coincidencias estructurales básicas y fundamentales", existe otra delimitación negativa, explicitando la misma los casos en que no existe plagio: de una parte, por no haber confusión "con todo aquello que es común e integra el acervo cultural generalizado o con los datos que las ciencias aportan para el acceso y conocimiento por todos" y, de otra, porque el contenido de las obras "esta anticipado y al alcance de todos (STS 17-10-1997 ), y cuyo fundamento radica en que en tales supuestos, el contenido respecto de lo se denuncia la identidad falta "creatividad y originalidad".

CUARTO.- Teniendo en cuenta la doctrina enunciada y tomando en consideración el conjunto de la prueba practicada y, especialmente, la documental comparativa entre ambas ofertas y la propias bases de la convocatoria del concurso público convocado por el Ayuntamiento de Ciutadella, cabe concluir que aún cuando la demandada pudiera haber utilizado al confeccionar su oferta, algunos textos y gráficos que se incluyen en la oferta que el actor presentó ante el Ayuntamiento de Mahón, ni cabe apreciar similitud en la magnitud y relevancia que quiere darle la parte actora ni se aprecia en el texto de la actora una actividad de especial creación intelectiva novedosa pues, precisamente, su contenido, estructura, términos en que exponen, carecen de valor propio, al venir claramente delimitados por la propia convocatoria del concurso, al que van dirigidas las respectivas ofertas.

Es cierto que el estudio comparativo de ambas propuestas que se adjunta como documental 17 del escrito de demanda, refiere ciertos grados o porcentajes de similitud entre la oferta de la actora y la oferta de la demandada, pero tal prueba es irrelevante a los efectos que aquí interesan porque no se trata de enjuiciar la similitud de las expresiones contenidas en una y otra, sino, como se dijo, si la oferta de la actora esta dotada de creatividad u originalidad, y en este sentido, la Sala no puede sino coincidir con las argumentaciones que se exponen en el dictamen pericial emitido por el Sr. Cavaller y aportado con el escrito de contestación a la demanda, en la que tras tomar en consideración el pliego de condiciones administrativas y técnicas que regían los distintos concursos convocados por los Ayuntamiento de Mahón y Ciudadela y las ofertas de ambas partes litigantes, considera que las condiciones administrativas y técnicas que se contienen en ambos concursos, determinan el formato, la estructura y el contenido de las ofertas, la condiciones técnicas, frecuencia de los servicios, diferenciando temporadas altas y bajas, dotación mínima, tanto de material como de personal, dimensionamiento del servicio y zona en que debe prestarse el mismo, tipo de maquinaria a emplear, turnos de trabajo, servicios especiales, estudio económico, detallando las condiciones administrativas no tan sólo los parámetros a considerar, sino también la forma en que se han de efectuar los cálculos y su presentación, siendo que, precisamente en las ofertas complementarias que presentan ambas partes, como mejoras no exigidas por el pliego de condiciones, no se aprecia ninguna identidad y que obligan a concluir que, precisamente dado que los términos y gráficos empleados en una y otra, carecen de un mínimo nivel de creatividad y originalidad, suficiente para que puedan ser considerada como una "obra" objeto de propiedad intelecual, precisamente por su uso generalizado en el campo técnico a que se refiere y que aún cuando se observan coincidencias en determinados párrafos y dibujos o gráficos muy concretos, las mismas parecen inevitables, desde el momento en que descansa exclusivamente sobre el contenido de un entramado de cualidades técnicas que ya había sido delimitado en cuanto a la expresión, forma, ordenación, presentación externa, configuración, estructura etc, por el propio Ayuntamiento convocante del concurso, sin olvidar que las coincidencias vienen referidas a determinados pasajes de escasa extensión que también obliga a considerar que la coincidencia no es sustancial y por tanto tampoco responde al concepto de plagio, tal y como viene siendo entendido por la jurisprudencia.

QUINTO.- Por lo que se refiere a las acciones que se ejercitan en la demanda al amparo de la ley de Competencia desleal y dado que fue invocada por la demandada la excepción de prescripción de la acción, al haber transcurrido mas de un año que prevé el artículo 21 de la Ley de Competencia Desleal, excepción igualmente estimada en la instancia, se estima oportuno señalar que respecto a la interpretación que debe darse a lo dispuesto en el citado artículo 21 , resulta especialmente ilustrativa la SAP de Zaragoza de fecha 30 de septiembre 2004 que haciendo una exégesis de la doctrina del Tribunal Supremo refiere "A pesar de la claridad del tenor literal del precepto, la jurisprudencia no ha sido uniforme a su interpretación. Así, en principio, se recoge en el meritado precepto el principio de la "actio nata" es decir, que el dies a quo del plazo prescriptorio comienza desde el momento en que la acción pudo ejercitarse. Ahora bien, ese momento inicial no es unívoco, sino doble: a) aquél en que la acción pudo ejercitarse y b) cuando el legitimado tuvo conocimiento preciso y suficiente de la persona que realizó el acto desleal. El artículo 21 , pues, obliga a tener en cuenta esos dos requisitos. De tal forma que aún conociéndose la realidad del acto desleal, la norma establece una especie de pausa, en cuanto que autoriza la espera para llegar a precisar quien asumirá la posición de demandado en el pleito que se va a promover. La STS de 25 de julio de 2002 entendió que una vez conocida la fecha de ambas circunstancias comenzaba a correr el plazo de prescripción de la acción ejercitada y desestimó la demanda. Por el contrario la STS de 16 de junio de 2000 interpreta de forma diametralmente opuesta el artículo 21 comentando. Asi señala "... no puede olvidarse que la acción ejercitada se basa en una actuación continuada de la demandada persistente al tiempo de interponerse la demanda; no se trata por tanto, de un supuesto de actuación consumada y agotada cuyos efectos se prolongan en el tiempo, sino de un actuar presente, por lo que, en aras de ese principio restrictivo con que ha de aplicarse el instituto de la prescripción, ha de entenderse ejercitada dentro de cualquiera de los plazos del artículo 21 de la Ley 2/1991 ". La STS de 25 de julio de 2000 también contemplaba un supuesto de actuación continuada de la demandada, pese a lo cual aplicó un criterio más literal en la exégesis del estudiado precepto".

Mayor luz, si cabe, al respecto arroja la STS de 29 de diciembre de 2006 , al decir "La cuestión es polémica, especialmente por cuanto, a falta de un reflejo en el artículo 21 LCD del carácter instantáneo o continuado del acto de competencia, es preciso adaptar a la especial naturaleza y a la específica función de las acciones reseñadas el sistema de cómputo de la prescripción que con carácter general enuncia el artículo 1969 CC , partiendo de la idea de que no existe en el tenor literal de la norma ningún elemento que impida tener en cuenta la diferencia entre una acto de competencia desleal de carácter instantáneo o de carácter duradero...

La regla, de acuerdo con la inspiración de la norma en el Derecho alemán, es que cada acto de competencia desleal da pie a una nueva acción de competencia desleal, sometida a un plazo de prescripción propio, diferente de aquel al que están sometidas las acciones que pudieran haber nacido de actos anteriores. Este planteamiento es el coherente con la concepción de la prescripción como instituto que afecta a la acción, no al derecho, a través de la concesión al demandado de una excepción que permite enervar la pretensión deducida frente a él, pero que no extingue el derecho mismo.

Este derecho consiste en la posibilidad de ejercer una actividad económica en un mercado regido por el principio de libre concurrencia, y tiene un haz, que es el derecho a competir, y un envés, que el derecho a impedir que los demás compitan de modo desleal, y se complementa con el derecho de los consumidores a que los procesos del mercado se desarrollen según las reglas de la libre concurrencia. Cuando un acto de competencia desleal viene a conculcar el derecho, se activa. Pero, transcurrido cierto tiempo, ante la inercia del titular, la acción puede ser enervada mediante la excepción de prescripción. Esta regla tiene matices de interés en el caso de las acciones declarativa y de cesación. En el supuesto de la acción declarativa, el artículo 18.1ª exige que la perturbación subsista, de modo que cada acto de competencia desleal puede ser objeto de esta acción, si se ejercita de modo autónomo e independiente, y no como mero presupuesto de otro, dentro de los plazos del artículo 21 LCD , siempre que subsista la perturbación en el momento de su ejercicio.

En el caso de acción de cesación, que comprende la pretensión de cesación en sentido estricto (de una actuación en curso) y la de prohibición si el acto no se ha puesto en marcha, a tenor de lo dispuesto en el artículo 18.2ª LCD , cada acto de competencia desleal funda una acción y, como sugiere la sentencia recurrida, en el supuesto de una serie intermitente de actos, el plazo de prescripción comienza a contarse de nuevo tras cada acto de repetición del acto de competencia desleal.

La cuestión, de este modo, se traslada al problema que consiste en establecer si cabe la posibilidad de combatir todos los efectos actuales del acto de competencia desleal con independencia de que hayan sido causados por los actos para los cuales las acciones no han prescrito (lo que es obvio) o también los causados por actos anteriores, aún cuando las respectivas acciones hayan prescrito. Claro es que los efectos pasados no pueden ser ya reclamados y ello comprende tanto el problema del enriquecimiento injusto cuanto la indemnización de daños y perjuicios, que se han de ceñir a los producidos u obtenido en el año anterior o en los tres años anteriores, según las hipótesis del artículo 21 LCD en que se encuentre, pero en los supuestos de declaración, cesación o remoción la regla no es tan clara. La Sentencia de 16 de junio de 2000 no resolvió la cuestión, al considerar que se estaba ante una actuación de la demandada "persistente al tiempo de interponerse la demanda". Pero de las de 30 de mayo y 25 de julio de 2002 se deduce la posición contraria, que se ha de sostener, de modo que los efectos de las actuaciones de competencia desleal prescriben con referencia a cada uno de los actos, como viene a decir la sentencia recurrida, en el caso de actuaciones sucesivas o realizadas mediante actos que se repiten. Lo que no obsta a la viabilidad de las acciones declarativas o de cesación respecto de actos continuados que subsisten en el momento del ejercicio del derecho".

En el caso, el comportamiento ilícito que se imputa a la demandada, según se describe en la propia demanda, no es otro que la imitación o reproducción maliciosa del contenido, organización, presentación, estructura, formato, márgenes, tipo y tamaño de letra y en general, todo el proyecto creado y elaborado por FCC, aprovechándose del esfuerzo ajeno, para presentarlo al concurso convocado por el Ayuntamiento de Ciutadella y del que resultó, finalmente, adjudicataria, de modo que no cabe aplicar al caso que se enjuicia aquella doctrina, en su caso, adecuada, a actos desleales continuado, al resultar evidente que nos encontramos ante una actuación única, un acto aislado, consumado y agotado por muchos que sus efectos se prolonguen durante el tiempo.

Pues bien, teniendo igualmente en cuenta que, como se anticipó, no basta con que el acto de competencia desleal se haya producido con una anterioridad mayor a un año desde la interposición de la demanda, sino que ha de existir una prueba plena de que con dicha antelación se tenía ese conocimiento preciso, a la luz de la prueba aportada resulta que la entidad demandante tuvo cabal y completo conocimiento del acto que califica de desleal y de su autor al menos en fecha 28 de diciembre de 2004, pues precisamente en el recurso de reposición presentado por la actora ante el Ayuntamiento de Ciutadella, contra el acuerdo de 16 de diciembre de 2004, sobre la adjudicación del contrato a la entidad demandada (doc. 25 de la demanda) ya se reconoce por la propia parte que efectuó un examen de la oferta presentada por la UTE el día 28 de diciembre en las propias dependencias del Ayuntamiento, sin que dicho examen pueda ser considerado como superficial, pues también en el recurso se hace referencia a datos concretos de la oferta, y que obligan a concluir que se hizo un estudio minucioso de la misma, tanto respecto de su contenido como de su autoría y así refiere "la empresa Valeriano Alles Canet SL: presenta un certificado de la Agencia Tributaria por el que se acredita estar dado de alta en el Impuesto de Actividades Económicas en los epígrafes .... Asimismo, se aporta declaración de la propia empresa en el que recoge que sus actividades son exactamente estas indicadas. Por su parte R. Bosch acredita el epígrafe 722-Transporte por carretera. No se acredita por tanto estar dado de alta siquiera en alguno de los subgrupos de servicios de limpieza ..." o "examinada la documentación administrativa aportada por los empresarios que forman la Unión Temporal, resulta que ninguna de ellos aporta una relación detallada de trabajos o servicios relativos al objeto del contrato, sino que tan solo han aportado copias de las declaraciones tributarias (modelo 347) de relaciones comerciales con terceros por importe superior a 3.000 €, ...Es mas la presentación de estas declaraciones se realiza por Valeriano Allés S.L: y por R. Bosch únicamente"; "Por otro lado, del examen directo de la oferta presentada por la UTE y con relación a su solvencia técnica o profesional, se comprueba que no se aporta compromiso formal de suscripción una póliza de seguro de Responsabilidad Civil firmando por los integrantes de la UTE, sino únicamente una propuesta de AXA SEGUROS para cubrir tales riesgos por importe de 1.000.000 de EUROS".

Si a ello se le une que la demanda que nos ocupa tiene fecha de presentación el día 4 de abril de 2007, es decir, transcurrido mas de un año desde que la actora tuvo conocimiento precio y suficiente no sólo del actuación que reputa desleal, sino también de su autoría, no puede sino concluirse que procede, como ya hiciera el juzgador de instancia, estimar la excepción de prescripción alegada y que hace innecesario el examen del fondo de las acciones ejercitadas con fundamento en la Ley de Competencia Desleal.

SEXTO.- En virtud de las consideraciones que anteceden, no cabe sino desestimar el recurso de apelación y confirmar la resolución apelada, con expresa imposición de las costas devengadas a la parte apelante, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de Apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales DON FRANCISCO JAVIER GAYA FONT, en nombre y representación de FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A., contra la Sentencia de fecha 25 de marzo de 2009, dictada por el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Palma , en los autos de Juicio Ordinario número 225/07, de que dimana el presente Rollo de Sala, CONFIRMAMOS los pronunciamientos que la resolución impugnada contiene, condenando a la apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.