Sentencia Civil Nº 27/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 708/2010 de 28 de Enero de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmas. Sras.

Presidenta

Da. Pilar Muriel Fernández Pacheco

Magistradas

Da. Carmen Padilla Márquez

Da. María Luisa Santos Sánchez (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a veintiocho de enero de dos mil once.

Visto por las Ilmas. Sras. Magistradas arriba expresadas, en grado de apelación, el recurso interpuesto por la parte demandante y codemandados D. Ángel Jesús , D. Agapito e Instituto Canario de Cirugía Plástica Reconstructiva y Estética, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Santa Cruz de Tenerife, en autos de Juicio Ordinario no 206/2008, seguidos a instancias de la Procuradora Da. Luisa Navarro González de Rivera, bajo la dirección del Letrado D. José Antonio Betes González en nombre y representación de Da. Africa , contra la entidad privada Instituto Canario de Cirugía Plástica Reconstructiva y Estética, D. Ángel Jesús y D. Agapito , representados por la Procuradora Da. María Eugenia Beltrán Gutiérrez, bajo la dirección del Letrado D. Ricardo Ibanez Castresana, ampliada posteriormente contra D. Laureano , representado por la Procuradora Da. Isabel Lage Martínez, bajo la dirección de la Letrada Da. María José Pereza Santana; han pronunciado, en nombre de S.M. el Rey, la presente Sentencia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Da. María Luisa Santos Sánchez, Magistrada de esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, con base en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos y por el referido Juzgado se dictó Sentencia de fecha once de mayo de dos mil diez , cuya parte dispositiva, -literalmente copiada-, dice así: "Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por dona Africa contra don Agapito , absolviendo al demandado de los pedimentos de contrario y con condena en costas a la parte actora.

Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por dona Africa contra Instituto Canario de cirugía Plástica, reconstructiva y estética, don Ángel Jesús y don Laureano , condenando a los codemandados a entregar a la actora conjunta y solidariamente la cantidad de 8.794,87 euros, así como los intereses legales. No hay condena en costas.".

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, se interpuso recurso de apelación por las representaciones de la parte demandante y codemandados D. Ángel Jesús , D. Agapito e Instituto Canario de Cirugia Plástica, Estética y Reconstructiva S.L.; tramitándose conforme a lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , presentando escritos de oposición los demandados al recurso de la parte actora, remitiéndose con posterioridad los autos a esta Audiencia Provincial, con emplazamiento de las partes por término de treinta días.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente Rollo, y se designó como Ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Da. MARÍA LUISA SANTOS SÁNCHEZ; personándose oportunamente la parte apelante- demandante por medio de la Procuradora Da. Luisa María Navarro González de Rivera, bajo la dirección del Letrado D. José Antonio Betes González, los apelantes-codemandados se personaron por medio de la Procuradora Da. María Eugenia Beltrán Gutiérrez, bajo la dirección del Letrado D. Ricardo Ibanez Castresana, el apelado D. Laureano se personó por medio de la Procuradora Da. Isabel Lage Martínez, bajo la dirección de la Letrada Da. María José Pereza Santana; senalándose para votación y fallo el día veinticuatro de enero de dos mil once.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la precedente instancia, que, de un lado, desestima la demanda interpuesta contra el codemandado Don Agapito , absolviéndole e imponiendo a la parte actora, Dona Africa , las costas causadas al mismo, y, de otro lado, estima en parte la demanda formulada contra los codemandados entidad 'Instituto Canario de Cirugía Plástica, Reconstructiva y Estética, S.L.', Don Ángel Jesús y Don Laureano , condenándoles a abonar conjunta y solidariamente a la referida actora la suma de 8.794,87 euros, más los intereses legales, sin condena en costas, ha sido recurrida en apelación por la actora, de un lado, y, de otro, por los codemandados entidad 'Instituto Canario de Cirugía Plástica, Reconstructiva y Estética, S.L.', Don Ángel Jesús y Don Agapito .

La parte actora pretende la revocación de la mencionada sentencia y que se estime totalmente su demanda o, de forma subsidiaria, que se declare la responsabilidad y se condene solidariamente a todos los demandados al pago de la indemnización por danos y perjuicios que, en definitiva, estime el tribunal conforme a los criterios expuestos en el escrito de interposición del recurso, impugnando en concreto la consideración sobre la inexistencia de imprudencia médica, mala praxis e incumplimiento contractual, y sobre la cuantía económica fijada como indemnización, por estimar que ésta ha de incluir tanto los danos físicos como los psíquicos y morales, así como los perjuicios materiales. Aduce la errónea valoración de la prueba y de la doctrina aplicable al caso, destacando los hechos que considera relevantes y que, según la misma, han quedado acreditados en la litis, con indicación de las pruebas que los avalan; niega también que haya quedado probado el hecho de que una vez terminada la intervención estuviera contenta con el resultado así como que hubiera abandonado unilateralmente los servicios del Dr. Laureano , habiendo decidido, al no prestársele la debida atención por el equipo médico de éste, consultar una segunda opinión de otro especialista; anade que la sentencia se aparta de la jurisprudencia que en concreto cita y/o resena, y muestra su desacuerdo con la cuantía indemnizatoria fijada refiriendo que la misma no cubre ni los gastos que tuvo que sufrir por la intervención, ni el síndrome ansioso depresivo acreditado en autos, ni el perjuicio estético importante ni la lógica afectación moral, senalando en especial los datos más relevantes relacionados con esta cuestión. Por último, en cuanto a la desestimación de la demanda respecto a Don Agapito , aduce la existencia de un litisconsorcio pasivo necesario por su condición de socio de la entidad codemandada y por haber reconocido que realizó varias curas a esa actora y que no participó en la operación pero sí estuvo presente, siendo ese litisconsorcio el que ha obligado a dirigir la demanda contra todos los que pudieran verse directamente afectados por lo que se decida en el procedimiento, entendiendo que ese codemandado incurre en responsabilidad ya por acción ya por omisión o culpa in vigilando, con independencia del grado de responsabilidad personal que asuma dentro del cuerpo médico que conforman entre sí los demandados, sin que en cualquier caso proceda la condena de dicha actora al pago de las costas relativas a ese codemandado por la lógica duda en la participación de los hechos.

Los codemandados Don Ángel Jesús , Don Agapito y la entidad mercantil 'Instituto Canario de Cirugía Plástica, Reconstructiva y Estética, S.L.', solicitan la revocación de la sentencia y la desestimación de la demanda con los pronunciamientos que le sean inherentes, y especialmente con la imposición de costas a la actora por su acreditada mala fe. En síntesis, como alegaciones del recurso, aduce esa parte la valoración incorrecta de la prueba y del derecho aplicable, indicando como aspectos básicos motivadores del recurso la teoría de los actos propios, omisión de la prueba practicada, vulneración de las normas sobre distribución de la carga de la prueba y la incorrecta aplicación de la doctrina sobre el consentimiento informado y valoración de la historia clínica. Discrepa del criterio de la juzgadora a quo de considerar insuficiente la información dada a la paciente, destacando en todo caso, con resena de doctrina jurisprudencial en apoyo de su postura, la imposibilidad de achacar al Dr. Ángel Jesús la infracción del deber de información, no habiéndose tampoco contratado con el mismo, sino con la entidad codemandada, habiendo sido llamado indebidamente al proceso él y el Dr. Agapito , estimando que la sentencia incurre en incongruencia omisiva al no responder sobre estas cuestiones debiendo haberse impuesto las costas de ambos a la actora. Analiza la prueba practicada indicando los hechos que estima acreditados y las pruebas demostrativas de los mismos, reiterando que se realizó la operación contratada y que la infección es ajena a esa parte codemandada, citando la jurisprudencia que estima de aplicación al caso, además de negar que en el mismo pueda invocarse el artículo 1.101 del Código Civil , incumbiendo a la actora en todo caso acreditar la procedencia del abono de la indemnización que reclama. Respecto del consentimiento, también con cita y resena de jurisprudencia, arguye la suficiencia del mismo, habiéndose informado y advertido a la actora de los riesgos y posibles complicaciones de la intervención, de manera verbal y escrita a través del consentimiento informado, indicando asimismo los hechos que considera relevantes respecto de este extremo, y resaltando que el objetivo perseguido por la actora se logró plenamente y que nos encontramos ante un arrendamiento de servicios profesionales y no ante un contrato de obra. Por último, en cuanto al error en la aplicación del Derecho a la vista de los hechos probados, indica los que considera de relevancia y recoge la doctrina jurisprudencial que avala su postura, siendo de destacar su alegación sobre el carácter injustificado y desorbitado de la cantidad solicitada de contrario, y, especialmente, sobre la falta de acreditación de los días de baja, y de que la depresión guarde causalidad con la operación litigiosa, siendo la cicatriz inherente a la intervención y el retoque gratuito sin que en ningún caso cueste más de 1.500 euros, negando igualmente la existencia de perjuicio estético, siendo también la hospitalización propia de la cirugía y del servicio prestado, por lo que es improcedente que la paciente pida la devolución del dinero y el abono de una nueva operación al mismo tiempo pues daría lugar a enriquecimiento injusto. De otro lado, se opone al recurso interpuesto por la actora, instando su desestimación e insistiendo básicamente en lo ya alegado al formular su propio recurso, con especial referencia a la nula participación del Sr. Agapito en los hechos.

El codemandado Don Laureano se opone al recurso de apelación formulado por la actora, dando por reproducido cuanto alegó al contestar a la demanda y efectuar sus conclusiones.

SEGUNDO.- Comenzando por razones de orden sistemático por el estudio y resolución de las cuestiones que ambas partes plantean relativas a la existencia o no de mala praxis en la actuación de los profesionales médicos que intervinieron en la operación quirúrgica realizada a la actora y a la adecuación o inadecuación, suficiencia o insuficiencia de la información ofrecida a la actora a los fines de prestación de su consentimiento, ha de senalarse que el examen de lo actuado conduce a igual conclusión que la de la juzgadora a quo sobre la ausencia de imprudencia médica y mala praxis en la actuación de los codemandados que llevaron a cabo la intervención médico-quirúrgica y el tratamiento ulterior seguido a raíz de la infección padecida por la actora, compartiéndose totalmente los fundamentos jurídicos primero a tercero de la sentencia apelada, en los que se recogen de forma resumida las pretensiones de las partes y se efectúa una declaración de hechos probados, analizándose con detalle de las pruebas en que los mismos se sustentan, análisis con el que coincide plenamente este tribunal, aceptándose también, y dándose por reproducida, la doctrina jurisprudencial que se recoge en el cuarto de los fundamentos de derecho, así como las consideraciones de la juzgadora a quo sobre el carácter de medicina voluntaria o satisfactiva del supuesto de autos, con el compromiso de un resultado concreto y preciso, sobre la corrección en la actuación médica, y sobre la infracción del deber de información, siendo innecesaria su reiteración en la presente resolución, en la que, sin embargo, han de completarse y precisarse determinados extremos, en gran parte relacionados con la mencionada infracción del deber de información.

Con carácter previo conviene destacar, de un lado, que los indicados supuestos de cirugía satisfactiva es exigible una mayor garantía en la obtención del resultado perseguido, haciéndose recaer sobre el facultativo, no solo la utilización de los medios idóneos a esa finalidad y la obligación genérica de informar -como ocurre en los casos de la denominada medicina curativa-, sino también, con mayor fuerza, el deber de informar al cliente -mas que paciente-, de los posibles riesgos del tratamiento y/o intervención, sobre todo cuando ésta es quirúrgica, así como de las posibilidades de no llegar a obtener el resultado pretendido, e igualmente de los cuidados, actividades y análisis necesarios para asegurar el éxito de la intervención, y, de otro lado, que, como con acierto se establece en la sentencia apelada, ninguna mala praxis o actuación contraria a la lex artis es achacable a los profesionales médicos codemandados, debiendo estarse especialmente, ante las acreditadas malas relaciones profesionales entre el perito que llevó a cabo el informe aportado con la demanda y la parte codemandada, a lo objetiva y claramente informado por los Dres. Esteban y Gabriel , y Hernan .

Sentado lo anterior, el análisis y examen del consentimiento prestado por la actora, y en especial, del documento que los codemandados le presentaron para su firma -consentimiento informado-, revela, como senala la juzgadora a quo, el incumplimiento de la obligación de información exhaustiva, oportuna y eficaz que a los profesionales médicos exigen las leyes y la jurisprudencia. Aunque los apartados 5 y 6 del artículo 10 de la Ley General de Sanidad han sido derogados por la disposición derogatoria única de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre , básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de documentación clínica, el apartado 6 de su artículo 2 establece que 'Todo profesional que interviene en la actividad asistencial está obligado no sólo a la correcta prestación de sus técnicas, sino al cumplimiento de los deberes de información y documentación clínica, y al respeto de las decisiones adoptadas libre y voluntariamente por el paciente', su artículo 4 , regulador del Derecho a la información asistencial que: '1. Los pacientes tienen derecho a conocer, con motivo de cualquier actuación en el ámbito de su salud, toda la información disponible sobre la misma, salvando los supuestos exceptuados por la Ley. Además, toda persona tiene derecho a que se respete su voluntad de no ser informada. La información, que como regla general se proporcionará verbalmente dejando constancia en la historia clínica, comprende, como mínimo, la finalidad y la naturaleza de cada intervención, sus riesgos y sus consecuencias.

2. La información clínica forma parte de todas las actuaciones asistenciales, será verdadera, se comunicará al paciente de forma comprensible y adecuada a sus necesidades y le ayudará a tomar decisiones de acuerdo con su propia y libre voluntad.

3. El médico responsable del paciente le garantiza el cumplimiento de su derecho a la información. Los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial o le apliquen una técnica o un procedimiento concreto también serán responsables de informarle', el artículo 5 , entre otras cosas, refiere como titular del derecho a la información asistencial al paciente y el derecho que éste tiene de ser informado de modo adecuado a sus posibilidades de comprensión', mientras que su artículo 8 , regulador del consentimiento informado, dispone: '1. Toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el artículo 4 , haya valorado las opciones propias del caso.

2. El consentimiento será verbal por regla general. Sin embargo, se prestará por escrito en los casos siguientes: intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente.

3. El consentimiento escrito del paciente será necesario para cada una de las actuaciones especificadas en el punto anterior de este artículo, dejando a salvo la posibilidad de incorporar anejos y otros datos de carácter general, y tendrá información suficiente sobre el procedimiento de aplicación y sobre sus riesgos.

4. Todo paciente o usuario tiene derecho a ser advertido sobre la posibilidad de utilizar los procedimientos de pronóstico, diagnóstico y terapéuticos que se le apliquen en un proyecto docente o de investigación, que en ningún caso podrá comportar riesgo adicional para su salud.

5. El paciente puede revocar libremente por escrito su consentimiento en cualquier momento'; y el artículo 10, bajo el epígrafe 'Condiciones de la información y consentimiento por escrito': '1 . El facultativo proporcionará al paciente, antes de recabar su consentimiento escrito, la información básica siguiente:

a) Las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad.

b) Los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente.

c) Los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención.

d) Las contraindicaciones.'.

Aparte de las sentencias citadas y resenadas en la sentencia recurrida, son numerosas las resoluciones del Tribunal Supremo - Sala Primera- que tratan sobre el deber de información del médico y sobre el consentimiento informado, senalando en concreto la de 4 de octubre de 2007, no 1065/2007, que 'La jurisprudencia de esta Sala -Sentencias de 10 de mayo de 2006 y 6 de julio de 2007 , entre las más recientes- ha puesto de relieve "la importancia de cumplir este deber de información del paciente en cuanto integra una de las obligaciones asumidas por los médicos , y el requisito previo a todo consentimiento, constituyendo un presupuesto y elemento esencial de la lex artis para llevar a cabo la actividad médica -SSTS de 2 de octubre de 1997; 29 de mayo y 23 de julio de 2003; 21 de diciembre de 2005 , entre otras-. Como tal, forma parte de toda actuación asistencial y está incluido dentro de la obligación de medios asumida por el médico -SSTS 25 de abril de 1994; 2 de octubre de 1997 y 24 de mayo de 1999 -. Se trata de que el paciente participe en la toma de decisiones que afectan a su salud y de que a través de la información que se le proporciona pueda ponderar la posibilidad de sustraerse a una determinada intervención quirúrgica, de contrastar el pronóstico con otros facultativos y de ponerla en su caso a cargo de un Centro o especialistas distintos de quienes le informan de las circunstancias relacionadas con la misma.

La referida información, según establece el artículo 10.5 de la Ley General de Sanidad , ha de ser "completa y continuada, verbal y escrita, sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento", de tal suerte, prosigue la Sentencia de 10 de mayo de 2006 , que "esta falta de información implica una mala praxis médica que no solo es relevante desde el punto de vista de la imputación sino que es además una consecuencia que la norma procura que no acontezca, para permitir que el paciente pueda ejercitar con cabal conocimiento (consciente, libre y completo) el derecho a la autonomía decisoria más conveniente a sus intereses, que tiene su fundamento en la dignidad de la persona que, con los derechos inviolables que le son inherentes, es fundamento del orden político y de la paz social (artículo 10.1 CE ), como precisa la Sentencia de 2 de julio de 2002 ".

El consentimiento informado constituye pues "una exigencia ética y legalmente exigible a los miembros de la profesión médica, antes con la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad , y ahora, con más precisión, con la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, de la Autonomía del Paciente , en la que se contempla como derecho básico a la dignidad de la persona y autonomía de su voluntad" -Sentencia de 21 de diciembre de 2006 -. Se trata de un acto, continúa esta última Sentencia, que "debe hacerse efectivo con tiempo y dedicación suficiente y que obliga tanto al médico responsable del paciente, como a los profesionales que le atienden durante el proceso asistencial, como uno más de los que integran la actuación médica o asistencial, a fin de que pueda adoptar la solución que más interesa a su salud. Y hacerlo de una forma comprensible y adecuada a sus necesidades, para permitirle hacerse cargo o valorar las posibles consecuencias que pudieran derivarse de la intervención sobre su particular estado, y en su vista elegir, rechazar o demorar una determinada terapia por razón de sus riesgos e incluso acudir a un especialista o centro distinto (...).

Es en definitiva una información básica y personalizada, y no un simple trámite administrativo, en la que también el paciente adquiere una participación activa, para, en virtud de la misma, consentir o negar la intervención -STS 15 de noviembre de 2006 -".

En consonancia con la trascendencia de tal deber de información es doctrina también consolidada de esta Sala, recogida, entre otras, en Sentencia de 19 de junio de 2007 , la que afirma que "la obligación de informar corresponde a los profesionales que practicaron la intervención y al Centro hospitalario. En el mismo sentido la de 28 de diciembre de 1998, hace recaer la carga sobre el profesional de la medicina, por ser quien se halla en situación más favorable para conseguir su prueba". Por su parte, la Sentencia de 18 de mayo de 2006 destaca que "la inexistencia de información es un hecho negativo cuya demostración no puede imponerse a quien lo alega so pena de poner a su cargo una prueba que pudiera calificarse de perversa, y como tal contraria al principio de tutela efectiva por implicar indefensión y que la jurisprudencia ha ido suavizando los criterios sobre la carga de la prueba en función de la mayor o menor disponibilidad y facilidad probatoria, en la forma que hoy recoge el artículo 217 de la LEC 1/2000 ".

No obstante todo lo anterior, como reconoce la Sentencia de 2 de julio de 2002 , "el deber de informar no tiene carácter absoluto y omnicomprensivo. Prueba de ello es que la jurisprudencia -Sentencias de 2 de julio de 2002 y 23 de mayo de 2007 - ha reconocido que la libertad de opción por parte del paciente es superior en los supuestos que se denominan de medicina voluntaria (no curativa, o satisfactiva), en los que se exige extremar el deber de información, que en los pacientes sometidos a la medicina necesaria o curativa, como en el caso presente.

En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia de 17 de abril de 2007 : "el consentimiento informado, según reiterada jurisprudencia de esta Sala, presenta grados distintos de exigencia según se trate de actos médicos realizados con carácter curativo o se trate de la llamada medicina satisfactiva. En relación con los primeros puede afirmarse con carácter general que no es menester informar detalladamente acerca de aquellos riesgos que no tienen un carácter típico por no producirse con frecuencia ni ser específicos del tratamiento aplicado, siempre que tengan carácter excepcional o no revistan una gravedad extraordinaria. El artículo 10.1 de la Ley 41/2002 incluye hoy como información básica los riesgos o consecuencias seguras y relevantes, los riesgos personalizados, los riesgos típicos, los riesgos probables y las contraindicaciones". Anade la sentencia del mismo Tribunal Supremo, de 19 de junio de 2007, no 667/2007 , que 'Existe el deber de información del médico respecto de su paciente y el correlativo derecho de éste a ser informado, a quien corresponde decidir sobre su propia salud dentro de ciertos límites. Y esta decisión personal en ocasiones trascendente y médicamente orientada tras el diagnóstico y la exposición de las distintas alternativas posibles de curación, puede devenir lesiva de los intereses del paciente cuando la información médica facilitada es incompleta o defectuosa, en cuyo caso, es susceptible de convertirse por sí misma en fuente autónoma de responsabilidad civil y factor causante de un dano objetivamente evaluable.

El deber de información vendrá delimitado por su contenido, el sujeto al que se dirige y sobre todo su alcance y el modo de cumplir con este deber'.

En definitiva, para que un paciente pueda aceptar o rechazar un determinado tratamiento y/o procedimiento médico -aquí, una intervención quirúrgica de cirugía estética- y, en su caso, revocar libremente el consentimiento prestado previamente, ha de tener una información adecuada, inteligible y suficiente de ese tratamiento o intervención, de las alternativas posibles, de los resultados esperados, con inclusión de los beneficios y de las eventuales secuelas y riesgos que puedan presentarse, siendo el proceso de información más o menos complejo en atención a las circunstancias concurrentes en cada caso. En el de autos, es la parte codemandada ahora apelante la que aporta el consentimiento informado que, según ella, presentó a la actora tras una previa información verbal (en el último párrafo del hecho cuarto de la demanda expresa la actora ignorar exactamente el documento que le fue expuesto a la firma antes de la intervención, siéndole manifestado que se trataba del consentimiento legal para la operación, a modo de rutina, pero no informativo sobre el posible resultado no deseado de la intervención), documento integrado por varias hojas -no numeradas o paginadas-, de las que sólo una de ellas -tampoco numerada o paginada- se encuentra fechada -1 de febrero de 2007- y firmada por la referida actora, y si bien en ella se hace una remisión a 'EL TRATAMIENTO O PROCEDIMIENTO, Y LOS PUNTOS CITADOS ARRIBA (1-10)', indicándose igualmente que 'HE PEDIDO Y HE RECIBIDO EXPLICACIÓN ADICIONAL EN DETALLE DE: -EL PROCEDIMIENTO O TRATAMIENTO.

-OTROS PROCEDIMIENTO ALTERNATIVOS O MÉTODOS DE TRATAMIENTO

-INFORMACIÓN ACERCA DE LOS RIESGOS MATERIALES DEL PROCEDIMIENTO O TRATAMIENTO.

SE ME HA PREGUNTADO SI QUIERO UNA INFORMACIÓN MAS, PERO ESTOY SATISFECHA CON LA EXPLICACIÓN Y NO NECESITO MAS INFORMACIÓN', en ningún lugar de esa hoja se identifica con claridad y detalle el tipo de procedimiento o tratamiento concreto al que la actora prestaba su consentimiento ni sus especificidades ni menos aún los eventuales riesgos materiales; además, aun cuando la fecha que aparece en el mencionado documento es bastante anterior a aquélla en la que tuvo lugar la intervención quirúrgica -16 de marzo de 2007-, según se constata del examen de la historia clínica -y a falta de otra prueba objetiva y clara en contrario-, fue ese mismo día 1 de febrero cuando la actora habría acudido por primera vez a la consulta de la parte codemandada, y cuando prestó el consentimiento, siendo ese momento el único en el que se advierte la existencia de una relación presencial personal y directa médico-paciente anterior a la citada intervención a los fines de llevar a cabo la correspondiente información, sin que tampoco figure de algún modo si se le entregó copia completa de la documentación acompanada al consentimiento que le pudiera permitir al menos un ulterior proceso de reflexión y maduración serena -con posibilidad incluso de solicitar más información-, durante el periodo entre esa primera y única consulta y la fecha fijada para la intervención. No puede entenderse, por tanto, que la expresada hoja o documento firmado sea específico para el concreto supuesto de autos, tanto con relación al tratamiento como a los riesgos e inconvenientes que pudiera comportar, y ello con independencia de la previa información oral que en la misma consulta pudiera haberse dado a la paciente y de que se hubieran adjuntado a ese documento firmado otras hojas o páginas con un carácter informativo general, faltando igualmente otros datos relevantes para poder calificar de adecuada y suficiente la información proporcionada, sobre todo teniendo en cuenta que la actora acudió a una persona jurídica (un Instituto especializado) en la que prestan sus servicios varios profesionales, habiendo formado parte el codemandado Dr. Ángel Jesús del equipo médico-quirúrgico que participó en la intervención, por lo que le es igualmente exigible la obligación de informar contemplada en el citado artículo 4, en relación con el 2.6, ambos de la Ley 41/2002 , y ello aun cuando fuera el Dr. Laureano , por su condición de especialista, quien de hecho llevara a cabo la intervención, datos los referidos como, por ejemplo, la identificación del médico que indica y pide el consentimiento, así como de los servicios y/o profesionales médicos que concretamente lo llevarán a cabo.

En lo que atane a la cuantía indemnizatoria reclamada por la actora, tampoco se aprecia ninguna razón para modificar la fijada por la juzgadora a quo, pues se considera ajustada a las reglas de la sana crítica y de la razón, atendiendo a la defectuosa información, a la corrección de la intervención practicada, a la inesperada aparición de la infección y a la voluntaria suspensión por la actora del tratamiento asistencial y curas que adecuadamente venía recibiendo hasta entonces de la parte demandada - según se constata de lo informado por los Dres. Esteban y Gabriel , y Hernan y recogido en la sentencia apelada- por haber perdido, según la misma, la confianza en los profesionales codemandados, considerándose además en esta alzada que, aun cuando el importe de la primera intervención quirúrgica abarcaba las dos mamas, siendo el resultado de una de ellas correcto y satisfactorio, la cuantía definitivamente fijada permite incluir los habituales aumentos del precio y gastos de la intervención por el transcurso del tiempo producido por el devenir procesal, sin que en ningún caso sea desproporcionado teniendo en cuenta los precios habitualmente cobrados por los profesionales preguntados sobre ese extremo en la vista del juicio.

Por otro lado, en consideración a lo hasta aquí expuesto y a lo ya establecido en la sentencia apelada, es improsperable la pretensión de condena del Dr. Agapito -y ello con independencia de la obligación de pago que de forma ajena al presente procedimiento pudiera corresponderle en virtud de la relación societaria que existiera con la entidad codemandada condenada, al constar debida y suficientemente probado en los autos que aquél no intervino ni participó en la intervención quirúrgica realizada a la actora -se limitó a realizar algunas curas posteriores-, no viniendo obligado al deber de información exigible a los profesionales médicos que participaron en esa intervención. Ahora bien, sí es acogible la pretensión de la actora de dejar sin efecto la condena de la misma al pago de las costas causadas al citado codemandado, al apreciarse en todo caso serias dudas de hecho dimanantes de la exacta identificación de los profesionales médicos intervinientes desde el inicio hasta la suspensión de la relación contractual entre actora y demandados, de los problemas surgidos en esa relación con motivo de la infección sufrida por aquélla con posterioridad a la intervención quirúrgica, a la existencia de consentimiento informado escrito sobre cuya forma, alcance y contenido discrepan las partes, todo lo cual explica y justifica la controversia suscitada entre ellas.

TERCERO.- Por todo lo expuesto, procede la estimación parcial del recurso interpuesto por la actora y la desestimación del formulado por los codemandados indicados en la presente resolución, revocándose la sentencia apelada en el único sentido de dejar sin efecto la condena de la actora al pago de las costas causadas al codemandado Dr. Agapito , confirmando el resto de los pronunciamientos de esa resolución, sin que haya lugar a hacer expresa imposición de las costas de esta alzada, no obstante la desestimación del recurso interpuesto por dichos demandados, por idénticas razones a las expuestas al resolver el pronunciamiento sobre costas del citado codemandado (artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y procedente aplicación,

Fallo

1o. Estimamos en parte el recurso interpuesto por la actora Dona Africa , y desestimamos el formulado por los codemandados entidad 'Instituto Canario de Cirugía Plástica, Reconstructiva y Estética, S.L.', Don Ángel Jesús y Don Agapito .

2o. Revocamos la sentencia apelada en el único sentido de dejar sin efecto la condena de la actora al pago de las costas causadas al codemandado Sr. Agapito , confirmando el resto de los pronunciamientos no afectados por esta revocación.

3o. No ha lugar a hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Procede la pérdida del depósito constituído por los codemandados para recurrir, al que se dará el destino previsto en la disposición adicinal 15a de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , anadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Esta resolución es firme, una vez se notifique, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente Rollo, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por las Ilmas. Sras. que la firman y, leída ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Secretaria de Sala, certifico.-