Sentencia Civil Nº 27/2013, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 614/2011 de 28 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00027/2013

Rollo:614/11

S E N T E N C I A NÚM.27/13

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

D. Agustín Azparren Lucas

MAGISTRADOS

D. Guillermo Sacristán Represa

D. Javier Antón Guijarro

En Oviedo a, veintiocho de Enero de dos mil trece.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000018 /2010, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de LLANES, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000614 /2011, en los que aparece como parte apelante, Virgilio , representado por la Procuradora de los tribunales, Sr./a. MARIA MERCEDES MARQUEZ CABAL, asistido por la Letrada Dª. BEATRIZ ALVAREZ MURIAS, y como partes apeladas, Edurne , Luis Pedro , Juan Ignacio , representados por la Procuradora de los tribunales, Sr./a. ISABEL QUIROS COLUBI, asistidos por el Letrado D. ALFREDO GARCIA LOPEZ; y HEREDEROS DE Borja , en situación procesal de rebeldía.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia de LLanes dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 15-9-11 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Que ESTIMANDO parcialmente la demanda formulada por el Sr. Procurador García Tamés, en nombre y representación de Virgilio frente a Edurne , Luis Pedro , Aurelio y Borja , representados por la Sra. Procuradora, Díaz Gallego:

1.- Se declara la nulidad radical del contrato compraventa concertado entre D. Borja y D. Damaso , otorgado, en escritura pública de fecha 22 de noviembre de 1982, así como de la escritura de protocolización de las operaciones de manifestación y adjudicación de herencia, otorgada por Dña. Edurne , D. Luis Pedro y D. Luis Pedro en lo relativo a la adjudicación de la FINCA000 ', decretando la cancelación del asiento registral NUM000 a que dio lugar la indicada escritura simulada, y el posterior de adjudicación de herencia en lo relativo a esta finca.

2.- Se declara nulidad radical del contrato de compraventa concertado por D. Borja y D. Damaso , otorgado en escritura pública de 12 de mayo de 1988, así como de la escritura de protocolización de las operaciones de manifestación y adjudicación de herencia, otorgada por Dña. Edurne , D. Juan Ignacio y D. Luis Pedro en lo relativo a la adjudicación de las FINCA001 y DIRECCION000 , decretando la cancelación de los asientos registrales NUM001 y NUM002 a que dieron lugar la indicada escritura, y el posterior de adjudicación de herencia en lo relativo a estas fincas.

3.- Que las finca registral nº NUM000 , es la misma finca fisica que la registral NUM003 , la finca nº NUM001 , es la misma que la registral nº NUM004 y la finca NUM002 , es la misma que la registral NUM005 , todas ellas inscritas en el Registro de la Propiedad de Llanes.

Absolviendo a los demandados de las restantes pretensiones, y ello sin especial condena en costas.

Que ESTIMANDO sustancialmente la demanda reconvencional formulada por Edurne , Luis Pedro , Juan Ignacio en la representación indicada frente a Virgilio :

1- Se declara que por título de prescripción adquisitiva Dña. Edurne , D. Luis Pedro y D. Juan Ignacio son propietarios de la finca registral NUM000 inscrita en el Registro de la Propiedad de Llanes y quienes traigan causa de los mismos.

2- Se declara que Dña. Edurne , D. Luis Pedro y D. Juan Ignacio , son dueños por prescripción adquisitiva de las fincas NUM001 y NUM002 , inscritas en el Registro de la Propiedad de Llanes, en la proporción de 1/2 de la madre, Dña. Edurne , y D. Luis Pedro y D. Aurelio de 1/4 parte indivisa cada uno de ellos.

3- Se decreta la cancelación registral de las inscripciones contradictorias del dominio aquí declarado, en las fincas NUM003 , NUM005 y NUM004 que figuran inscritas en el mismo Registro de la Propiedad.

Con imposición de costas a la parte reconvenida'.

TERCERO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante Virgilio , que fue admitido en ambos efectos, previos los traslados ordenados, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 14-12-12, quedando los autos para sentencia.

QUINTO.-En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Don Agustín Azparren Lucas.

Fundamentos

PRIMERO. A pesar de la excesiva extensión del recurso de apelación (51 folios) e incluso de la oposición, aunque en bastante menor medida (14 folios), y reconociendo la complejidad del presente pleito, por la serie de vicisitudes familiares y tiempo transcurrido desde el acceso al registro de las fincas litigiosas, lo cierto es que la cuestión discutida queda reducida en esta segunda instancia al pronunciamiento efectuado por la Juez de Instancia al estimar sustancialmente la reconvención, por el que declara que los reconvinientes son dueños por prescripción adquisitiva de la finca NUM000 y en la proporción que determina de las fincas NUM001 y NUM002 ; es más, todavía podría reducirse aún más la cuestión esencial para resolver esta apelación, pues lo que se discute realmente es el requisito que exige el art. 1941 del C.C . para la prescripción adquisitiva, cuando dice que 'la posesión ha de ser en concepto de dueño'.

Con carácter general en relación a la adquisición por prescripción, la STS 11 de julio de 2012 declara que 'la usucapión requiere de la posesión y del transcurso del tiempo como presupuestos generales de su propia configuración como fenómeno jurídico, conforme a lo expresamente contemplado en el artículo 1941 del Código Civil que articula la possessio ad usucapionem en relación a la posesión en concepto de dueño, pública, pacífica y no interrumpida. Dicho planteamiento queda reforzado en relación con la regulación general en materia de posesión, particularmente de lo dispuesto en los artículos 447 y 444 del Código que, respectivamente, establecen que 'solo la posesión que se adquiere y disfruta en concepto de dueño puede servir de título para adquirir el dominio', así como que 'los actos ejecutados clandestinamente y sin conocimiento del poseedor de una cosa o con violencia no afectan a la posesión'; con lo que toda posesión ad usucapionem, ya sea ordinaria o bien sea extraordinaria, debe reunir los presupuestos indicados'.

SEGUNDO. La Juez de Instancia tras señalar que la prueba del requisito de la posesión en concepto de dueño es una cuestión de hecho, llega a la conclusión de que si bien en los primeros años D. Damaso y familia se ocupaban de la administración, a partir de 1972 'continuaron en la posesión en concepto de dueños en el más amplio sentido de la expresión hasta el presente'.

Para llegar a tal conclusión hace un examen conjunto de la prueba basado fundamentalmente en una serie de cartas, de las que no consta la contestación del destinatario, aportadas por la parte actora, de las que deduce cuestiones tales como la existencia de una hipoteca que se dice constituida para pagar las deudas del viaje de los familiares de los demandantes a Méjico o el hecho de que a pesar de existir una escritura pública de fecha 2 de febrero de 1958 por la que D. Damaso y Dª. Edurne venden a D. Virgilio las fincas litigiosas, considera que con anterioridad a dicho documento público y a la partición realizada el día anterior, 'se había acordado que las tres fincas litigiosas correspondían a D. Damaso y su familia a quienes posteriormente se traspasaría su titularidad formal y ello en atención al levantamiento de anteriores deudas familiares'.

Lo cierto es que como señala reiteradamente la parte apelante, hasta repetirlo insistentemente en los distintos motivos de apelación, existe un hecho, que además puede ser considerado como acto propio de la parte demandada o de su causante, demostrativo de que D. Damaso no actuaba en concepto de dueño en la posesión de las fincas litigiosas, que no es otro que la simulación de compraventa, cuya nulidad es declarada por la sentencia, y cuya finalidad era obtener la inscrpción de las fincas a su nombre mediante el expediente del art. 205 de la LH , y tal hecho, que constituye como señala la parte apelante un ilícito civil, y habría que añadir que incluso penal aunque prescrito, supone la expresión fehaciente de que el propio D. Damaso no actuaba a título de dueño al simular una compraventa y efectuar una doble inmatriculación de la fincas litigiosas, de ahí que no resulte congruente que la sentencia declare la nulidad radical por simulación de la compraventa efectuada en 1982 decretando la cancelación de los asientos registrales NUM000 , NUM001 y NUM002 , para luego llegar a la conclusión de que dichas fincas fueron adquiridas por usucapión por quien simuló una compraventa y registro indebidamente tales fincas.

En la sentencia apelada se llega además a la convicción de que D. Damaso poseía las fincas a titulo de dueño en base fundamentalmente a presunciones, deduciendo de párrafos de una cartas aportadas por la parte actora actos de dominio cuando realmente muchas de las expresiones utilizadas en las cartas demuestran actos de administración, como por ejemplo utilizar el dinero recibido para pagar la contribución, o presumiendo una hipoteca que es inexistente pues no hay hipoteca sin reflejo registral y tal inscripción no consta, o finalmente valorando unas declaraciones de unos testigos cuyas afirmaciones también podrían servir para demostrar que los poseedores de las fincas desarrollaban actos de mera administración dado que los propietarios residían lejos de España.

Tampoco procede entrar a examinar las consecuencias del art. 36 de la LH puesto que dicho precepto igualmente parte de la premisa de que 'la finca o derecho estaba poseída de hecho y a título de dueño...'.

TERCERO. En consecuencia procede estimar el recurso de apelación lo que supone desestimar la reconvención y estimar la demanda en los pedimentos que fueron rechazados por la sentencia apelada, en base a los fundamentos de dicha demanda, lo que supone estimar el pedimento sexto de la demanda en sus tres subapartados (o los tres del apartado C del suplico del recurso), el primero en su petición principal, y el segundo en la subsidiaria pues a la vista del estado actual de la finca registral NUM007 parece jurídicamente inviable la división del terreno de 600 metros cuadrados, por lo que habrá de estarse a la valoración pericial no contradicha y todo ello sin hacer expresa condena al pago de las costas en la instancia ni por la estimación de la demanda ni por la desestimación de la reconvención, dadas las dudas de hecho existentes en la instancia derivadas de la complejidad reconocida por ambas partes, e incluso así expresada por la parte apelante, de conformidad con el art. 394.1, párrafo primero inciso último de la LEC .

No ha lugar a hacer expresa condena al pago de las costas de la apelación de acuerdo con el art. 398.2 de la LEC ante la estimación del recurso de apelación.

Por todo lo expuesto la Sala dicta el siguiente

Fallo

LA SALA ACUERDA: Estimar el recurso de apelación presentado por Virgilio contra la sentencia de fecha 15-0-11 que REVOCA para dictar otra por la se estima la demanda presentada por Edurne , Luis Pedro Y Juan Ignacio contra Virgilio incluyendo los pedimentos de la letra C del suplico del recurso de la forma siguiente:

Que DOÑA Edurne , DON Luis Pedro Y DON Luis Pedro , percibieron un enriquecimiento a costa del empobrecimiento del actor, por importe DE SEISCIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS SETENTA Y CUATRO EUROS, (648.374'00 €) que se reintegrará al demandante de la siguiente forma:

La cantidad de 180.000 euros (CIENTO OCHETA MIL EUROS), bien en metálico, bien subrogándose en la posición de los demandados, y por ende haciendo propios, cuantos derechos les corresponden a los demandados, en la permuta acordada entre los demandados y la entidad PROMOCIONES Y GESTION JOALCA SOCIEDAD LIMITADA, y subsiguientemente entrega de tales derechos de permuta, subrogándose en nombre de los demandados en los ya citados derechos de permuta y en las mismas condiciones pactadas, en virtud de la cual PROMOCIONES Y GESTIONES JOALCA, SOCIEDAD LIMITADA, deberá entregar una vivienda, sita en la primera plata, con una superficie mínima útil de sesenta y cinco metros cuadrados, dos plazas de garaje a elegir, y un cuarto trastero a elegir. La vivienda, plazas de garaje y trastero estarán debidamente terminados, en condiciones de inmediata ocupación, con amplitud de la frase 'llave en mano' y sitas sobre la parcela cuatro trasmitida, registral NUM006 .

Se condena a los demandados a abonar al actor el importe de tal terreno indebidamente anexionado a la finca NUM007 , que asciende a 272.426'04 € (DOSCIENTOS SETANTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS VEINTISEIS EUROS, CON CUATRO CENTIMOS DE EURO).

Se condena a abonar al demandado el importe de 396.323'87 euros (TRESCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS VEINTRÉS EUROS CON OCHETA Y SIETE CENTIMOS DE EURO), importe del resto de la venta a PROMOCIONES JOALCA SOCIEDAD LIMITADA, de cuatro PARCELAS OBTENIDAS DIRECTAMENTE DE LA SECREGACIÓN DE LA FINCA CO NO CIDA COMO FINCA000 FINCA REGISTRAL NUM003 , que los demandados mediante simulación de un título inscriben como la registral NUM000 , y que han dado lugar a las fincas registrales NUM008 , NUM009 , NUM010 y NUM006 .

Asimismo se desestima la reconvención formulada por Edurne , Luis Pedro y Juan Ignacio contra Virgilio .

Todo ello sin hacer expresa condena en costas en la instancia por la demanda ni reconvención, ni tampoco de las costas de la apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.