Sentencia Civil Nº 27/2014, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 422/2012 de 10 de Febrero de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 27
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. JUAN RUIZ RICO RUIZ MORON
MAGISTRADOS:
D. RAFAEL GARCÍA LARAÑA
Dª ANA DE PEDRO PUERTAS
En Almería a 10 de febrero de 2014.
La Sección SEGUNDA de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo 422/12 los
autos procedentes del Juzgado de Primera Instancia n3 de Huércal-Overa sobre Juicio Ordinario nº 363/2009,
entre partes, de una como apelante CAJA DE SEGUROS REUNIDOS S.A., SEGUROS Y REASEGUROS
(CASER), representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. María del Mar Saldaña Fernández, y
asistida de la Letrada Dña. Carmen Pérez Navero, y de otra como apelados TRINITAD Y TIENDA S.L.,
(T&T) , representada por el Procurador de los Tribunales D. Eduardo Silva Muñoz, y asistida del Letrado
D. Francisco M. Fernández Cabrera, y GISOL ARBOLEAS S.L., representada por la Procuradora Dña. Lina
Martínez Jiménez y asistida del Letrado D. Javier García García, sobre reclamación de cantidad y en base
a los siguientes ,

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO. - Por el/la Ilmo/a. Sr/a Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº3 de Huercal Overa en los referidos autos se dictó sentencia en fecha 21 de junio de 2011 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: 'Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Martinez Mellado, en nombre y representación de la Compañía aseguradora CAJA DE SEGUROS REUNIDOS, SA SEGUROS Y REASEGUROS y, en consecuencia, absuelvo A LOS DEMANDADOS, en concreto a la mercantil GISOL ARBOLEAS SL y a la mercantil T Y T SL de los distintos pedimentos de la demanda y, todo ello, con expresa imposición a la actora de las costas procesales...'

TERCERO .- Contra la referida sentencia, la representación de la parte actora interpuso recurso de apelación en el que, tras las alegaciones pertinentes interesa se revoque dicha sentencia y se estime la demanda por la que se condene solidariamente a las demandadas al pago de la cantidad de 126.012 euros mas intereses y costas.

Del escrito de recurso, se dio el preceptivo traslado a la partes apeladas que presentaron sus respectivos escritos de oposición, interesando se desestime el recurso de apelación , confirmando la resolución.



CUARTO .- Recibidas las actuaciones en este Tribunal, se formó el rollo de sala, se turnó de ponencia y por auto de 7 de junio de 2013, se admitió prueba documental señalándose para deliberación, votación y fallo el día 28 de enero de 2014, quedando los autos vistos y conclusos para sentencia.



QUINTO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Es Ponente la Ilma. Magistrada Dª ANA DE PEDRO PUERTAS.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante, entidad aseguradora Caser, promovió demanda de juicio ordinario en el ejercicio de la acción del art 43 de la Ley de Contrato de Seguro y en reclamación de la cantidad de 126.012 euros por daños causados en el incendio de una nave propiedad de Climatización Guigo SLU, cantidad que había satisfecho a la beneficiaria de la póliza, la Caixa y frente a la entidad Trinidad y Tiendas SL( T y T SL en lo sucesivo), como empresa cuyos trabajos de corte de varillas de acero de las placas de anclaje se afirmaba ser la causa del incendio; solidariamente reclamaba de la entidad Gisol Arboleas SL, promotora y vendedora de la nave que contrata a T y T SL , para la ejecución de esas obras en la nave por culpa in vigilando o in eligendo.

La entidad Gisol Arboleas SL, se opuso a la demanda alegando que la causa del incendio no fueron los trabajos ejecutados por T y T SL sino la existencia de material inflamable en la nave. En cualquier caso, la entidad no contrató a esa empresa sino que los trabajos de micropilotaje fueron realizados por la entidad Almagrera Calida SL por encargo de la propietaria de la nave Climatización Guigo SL y actuando los trabajadores de T y T SL por encargo de la empresa Cypesur Ingenieros SL, redactora del proyecto de la nave. Niega la valoración de los daños por cuanto la nave fue vendida hacia un año por precio de 147.474 euros y el precio de ejecución fue de 53.607,47 euros.

La entidad T y T SL no contestó a la demanda, sin perjuicio de su personación posterior.

La sentencia de instancia desestima la demanda y, tras analizar los presupuestos de la acción ejercitada ex art 1902 y art 1903 del Código Civil , entiende que sobre la prueba practicada existen dudas sobre si la causa del siniestro se encuentra en los trabajos ejecutados por T y T SL dada la existencia de materiales inflamables en la nave que tuvieron gran influencia en la propagación del fuego según el informe del jefe de bomberos y demás pruebas que se presentan contradictorias, sin que se acredite el valor de los daños y ni siquiera que la actora haya hecho el pago de la cantidad reclamada.

Frente a la sentencia, se alza la actora alegando error en la valoración de la prueba por cuanto de la practicada se acredita que los trabajos ejecutados por T y T SL en la nave fueron causa del incendio descartándose la instalación eléctrica y el propio material existente en la nave, siendo la fuente de ignición el corte de varillas de acero de las placas de anclaje con una amoladora y las chispas de la misma, incumpliendo los trabajadores las normas en materia de prevención de riesgos y sin adoptar ninguna medida de seguridad.

Consta acreditado que T y T Sl fue contratada por Guisol Arboleas SL a través de Cipesur- empresa que redactó el proyecto de la nave-para que reforzara los pilares de la nave mediante micropilotaje por defectos constructivos y que la empresa T y T SL era la única que estaba ejecutando trabajos el día del siniestro, siendo así que ese encargo fue admitido por T y T SL en el propio escrito en el que solicitó la intervención provocada de otros sujetos. Consta así mismo acreditado el daño causado en la propia nave por valor de 92.606,03 euros, los daños causados a la nave colindante por valor de 33.170,47 euros y el 50% de la factura del servicio de los bomberos. Finalmente, consta acreditado documentalmente el pago a la Caixa como beneficiaria designada en la póliza de la nave y que se ha efectuado para la reparación de la nave, por lo que acreditados todos los presupuestos de la acción, la demanda ha de ser íntegramente estimada.

Las partes apeladas interesan la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- Centrado el objeto del recurso planteado por la parte ha de partirse de las facultades revisoras del Tribunal u órgano «ad quem» en relación con dicha materia. En nuestro sistema procesal la segunda instancia se configura, con algunas salvedades (atinentes a la aportación de material probatorio y de nuevos hechos), no como un nuevo juicio sino como una revisión de la primera instancia , en la que el Tribunal Superior u órgano ' ad quem ' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que sean de aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación. Ello no obstante, es ciertamente reiterada la doctrina legal de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo según la cual la valoración probatoria efectuada por los órganos judiciales de instancia al configurar el «'factum'» de sus resoluciones es inatacable, salvo en ocasiones excepcionales de interpretaciones totalmente absurdas, erróneas o intemperantes . Pero ello no significa, pese a lo extendido del errado criterio contrario, que las Audiencias carezcan de esa función revisora respecto de la valoración y apreciación probatoria efectuada por los Juzgados de Primera Instancia con ocasión de los recursos de apelación de los que conozcan, pues, por definición y como el propio Tribunal Supremo tiene declarado, la apelación es un recurso ordinario que somete al Tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio, dentro de los límites del objeto o contenido en que se haya formulado el recurso, en términos tales que faculta a aquél para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio dentro de los límites de la obligada congruencia ( SSTS, Sala de lo Civil, de 23 de marzo de 1963 ; 11 de julio de 1990 ; 19 de noviembre de 1991 ; 13 de mayo de 1992 ; 21 de abril de 1993 ; 31 de marzo de 1998 ; 28 de julio de 1998 ; y 11 de marzo de 2000 ; entre otras).

Ahora bien, en materia de valoración de prueba tampoco puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el juzgado de instancia y éste tiene ocasión de poder percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes. En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior LEC y con mayor énfasis en la nueva, que informa el proceso civil debe concluir 'ad initio' por el respeto a la valoración probática realizada por el juzgador de instancia salvo, excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio.



TERCERO .- Expuestos por la resolución recurrida los presupuestos de la acción ejercitada en el marco del art 43 de la Ley Contrato de Seguro y exigencia de responsabilidad extracontractual, conviene destacar en el ámbito de esta alzada y al objeto del principal punto controvertido, el elemento de la causalidad objetiva y cuya prueba compete a la actora apelante. La responsabilidad por culpa extracontractual requiere para su apreciación, la concurrencia de una acción u omisión objetivamente imputable al agente, la culpa o negligencia por parte de éste, la realidad del daño causado y el nexo o relación de causalidad entre la acción y omisión y el daño causado. En cuanto a la necesidad de que se de un nexo causal entre la conducta del agente y el daño producido, dicen las SSTS de 30 de abril de 1998 y 2 de marzo de 2001 , que «como ha declarado esta Sala ( sentencia 22 de febrero de 1946 y otras posteriores) en el nexo causal entre la conducta del agente y la producción del daño ha de hacerse patente la imputabilidad de aquél y su obligación de repararlo; queda así expresado que la causalidad, como en el caso debatido, es más bien un problema de imputación; esto es que los daños y perjuicios deriven o fueren ocasionados por un acto u omisión imputable a quienes se exige indemnización por culpa o negligencia y que tales daños y perjuicio resulten consecuencia necesaria del acto u omisión de que se hace dimanar». Por otra parte, la STS de 9 de octubre de 2000 dice que «el art. 1902 del Código Civil ha sufrido una evolución jurisprudencial acorde con la realidad social siempre cambiante ( art. 3.1 del Código Civil ) que, manteniendo un fondo de reproche culpabilístico, desplaza cada vez más la prueba de la culpa a la prueba del nexo causal ya que subsume en la causa del daño la existencia de culpa»; asimismo, tiene declarado el Tribunal Supremo que «corresponde la carga de la prueba de la base fáctica (nexo causal), y por ende las consecuencias desfavorables de su falta, al demandante» y «en todo caso es preciso que se pruebe la existencia de nexo causal, correspondiendo la carga de la prueba al perjudicado que ejercita la acción» ( sentencia de 6 de noviembre de 2001 ); pues siempre será requisito ineludible la exigencia de una relación de causalidad entre la conducta activa o pasiva del demandado y el resultado dañoso producido, de tal modo que la responsabilidad se desvanece si el expresado nexo causal no ha podido concretarse, puesto que la necesidad de una cumplida demostración del nexo referido, que haga patente la culpabilidad del agente en la producción del daño, que es lo que determina su obligación de repararlo, no puede quedar desvirtuado por una posible aplicación de la teoría del riesgo o por la inversión de la carga de la prueba, soluciones que responden a la interpretación actual de los arts. 1902 y 1903 del Código Civil en determinados supuestos, ya que el cómo y el porqué se produjo el accidente siguen constituyendo elementos indispensables en la identificación de la causa eficiente del evento dañoso ( STS de 27 de diciembre de 2002 ).

Presupuesto lo anterior, como señalábamos el principal punto litigioso radica en la causa del incendio, sobre la que la juzgadora de instancia aprecia dudas al no entender acreditado que el incendio se produjese por el corte de varillas ejecutado por la empresa T y T, pudiendo contribuir a la propagación, la falta de orden de la nave y el material inflamable existente en la misma, causalidad de la que arrancará la imputabilidad objetiva del daño y de la misma, la posible legitimación o responsabilidad de los agentes.

En la revisión del amplio material probatorio obrante en autos, incluida la reproducción ante la Sala del acto de juicio en soporte videográfico, consideramos que en base a todas las periciales practicadas, asiste razón al recurrente sobre el origen o causa inmediata del incendio, sobre la fuente de ignición del mismo y, sin perjuicio de que lógicamente si el incendio tiene lugar en un almacén o empresa de aparatos de aire acondicionado, haya materiales en el mismo que contribuyan a la propagación, pero no existe indicio probatorio alguno de que esos materiales en sí, combustibles o inflamables , ardan por generación espontánea, sino tras su contacto con una fuente de calor. Sobre la causa originaria del incendio y en contra de la resolución recurrida , realmente, no apreciamos la existencia de pruebas contradictorias, pues al margen de la mera negativa del representante de Ty T SL en el juicio de haber trabajado el día del incendio con el corte de las varillas y que se ha desvirtuado con otras pruebas, todas las periciales practicadas a instancias de la parte actora y por parte de especialistas en la materia, acreditan ese hecho.

Así el informe pericial del Sr. Calixto (documento 4, folio 58 y ss de los autos), miembro de la Oficina Técnica de Ingeniería Forense, empresa especializada en investigación de incendios y que inspeccionó la nave a los 10 días del siniestro, ubica el foco del incendio en la zona junto al muro sur y tras inspeccionar la instalación eléctrica de la nave y descartar por completo el mismo como foco-sin prueba en contrario alguna- realiza en su informe una explicación coherente sobre el desarrollo del fuego y su origen en el empleo de la amoladora por parte de la entidad T y T para el corte de varillas de acero en la zona más próxima al inicio del incendio, a las chispas de la misma que saltaron sobre materiales inflamables y combustibles allí existentes, insistiendo en la vista que de lo que había en la zona del inicio ' nada es inflamable espontáneamente', ni siquiera los gases, que la amoladora estaba enchufada y que por la extensión y trazado del cable, esa máquina estuvo en la zona, que todos los materiales y la entreplanta contribuyeron a la propagación pero no son la causa del incendio. La causa del incendio está en el empleo de la amoladora que suelta chispas, haciéndolo en un lugar con material combustible y sin emplear ninguna medida de seguridad, ni orden de trabajo y en contravención de todas las normas de seguridad.

En el mismo sentido, el Sr. Teodosio , perito especialista en incendios y comisario de averías , aún cuando centra el objeto de su informe en la valoración de los daños(documento 5, folio 159 y ss), se constituyó al día siguiente del siniestro en la nave acompañado del representante de la propietaria D. Donato y de una empleada, comentándole que los últimos en abandonar la nave fueron los trabajadores de T y T que estaban reforzando la base de los pilares, inspeccionando el lugar de donde arrancó el incendio y la trayectoria del mismo por los materiales, para partiendo del foco primario y descartar el sistema eléctrico, ubicar esa misma fuente de ignición; vuelve a explicar que existían materiales combustibles (palets, cartón...) pero no materiales que en si mismos sean fuente de calor e ignición, ' las propias cosas no arden por sí'. In situ constató la causa del siniestro al día siguiente, pero por sus indicaciones Caser contrató a una empresa especializada en investigación de incendios( el informe anteriormente mencionado); explica que el origen del incendio se ve por la mancha en la pared y hay indicios importantes en la amoladora, en las chispas 'pues es la única fuente de calor lógica ya que el material no arde por sí solo'. Ciertamente, el representante de Ty T SL niega haber estado ese día en la obra y haber usado la amoladora , señalando que es el único trabajador de esa empresa y representante y que había trabajado el día anterior, que la colocación de unas placas en el centro de la nave se lo encargó Donato , pero todas las placas de los paramentos laterales para reforzar los pilares de la fachada se lo encargó ' Gisol por Cypesur'. A pesar de que niega haber estado en la nave ese día, el representante de la propietaria, D. Donato señala que ese día estaban trabajando en la empresa dos operarios de T y T SL , el jefe y sus dos hijos y que era el único que tenía la llave, que de hecho fue con una trabajadora suya a abril el día del incendio a los bomberos, siendo así que existen indicios objetivos en sendas periciales referidas del trabajo de T y T SL el día de los hechos y el propio Sr. Teodosio en la vista señala que cree que también estuvo con un trabajador de T y T, tal y como refleja en su informe( en visita al día siguiente de los hechos) aún cuando lógicamente no pueda recordar exactamente a fecha del juicio 3 años después, siendo además significativo la propia denuncia interpuesta instantes después de los hechos y al margen de todo proceso judicial ( folio 89 de los autos).Además, aún no siendo el objeto específico de su pericia- cual era la valoración de daños-, corrobora nuevamente la causa tras visita in situ al día siguiente, un colaborador del perito D. Humberto .

En orden al origen causal del incendio, el foco primario del fuego, no existe ninguna otra prueba aportada por las partes que contradiga los dos informes periciales de especialistas que tras un exhaustivo análisis de la nave, lo ubican en esas chispas y se insiste, el hecho de que haya material inflamable o combustible en la nave, un almacén de material de aire acondicionado, no puede ser el origen del incendio, la fuente o la causa del mismo, sin que sobre ese material opere una fuente de calor, ni tampoco el altillo en sí arde por sí solo, sino cuando sobre elementos o materiales que por sí solos no arden, actúa el fuego a través de las chispas que arrancan del empleo de una maquinaria- amoladora , sin adoptar ningún tipo de medida de seguridad o prevención, ante el riesgo creado con su uso. Sobre la prueba de la causalidad en el incendio, el informe de bomberos ( anexo 1, folio 85) nada añade, pues no determina causa del mismo, sino que constata la existencia de material inflamable o combustible que allí había, pero nada ajeno a materiales propios de una nave industrial o almacén de aparatos de aire acondicionado sobre los que se está ejecutando unas obras de reforzamiento de pilares, sin que los restantes informes periciales obrantes en autos se centren en la causa del incendio, sino en los daños.



CUARTO .- Presupuesto en base a la prueba practicada y en contra de la resolución recurrida, el origen causal del incendio en el empleo de la amoladora para realizar trabajos de corte de varillas, sin adoptar ninguna medida de precaución para evitar el fuego pese a los materiales existentes, la falta de diligencia causal de la empresa T y T SL y de sus operarios- aún cuando no conste el número de los mismos, ni la persona física en sí dadas las contradicciones existentes y que esta empresa no lo ha concretado pese a su facilidad probatoria- la legitimación pasiva e imputabilidad de las consecuencias del mismo a esa empresa es indiscutible en el marco del art 1902 y art 1903 del Código civil . En orden a la empresa Guisol Arboleas SL como promotora de la nave que encarga las obras a T y T SL, este hecho es negado por la empresa, pero lo cierto es que todos los que han depuesto en el juicio declaran que se estaban ejecutando obras del reforzamiento de pilares de la nave por defectos estructurales, una nave que había adquirido C. Guigo SL a Gisol Arboleas SL hacía escasos meses ( documento 4, folio 372 ) y que había sido proyectada por Cypesur SL, venta que admite su propio representante, siendo así que el representante de T y T SL, al margen de sus actos procesales obrantes en autos como los de la entidad C. Guigo SL, declara en el juicio que él va por encargo de Gisol a través de Cypesur para realizar los paramentos laterales de los pilares de la fachada- origen del incendio- aún cuando lo del centro de la nave lo hizo por cuenta de Donato , que con él se pone en contacto Donato y Cypesur a través de Matías , que la obra 'la controlaba Donato '. Puede considerarse acreditado que la ejecución de esos trabajos se hubiese contratado por la entidad Gisol SL para reforzar los pilares de una nave que había vendido hacía escasos meses con defectos estructurales, así como por la entidad C. Guigo SL a través de D. Donato para ejecutar otras obras , pero de lo que existen mas que serias dudas, es que efectivamente la entidad Gisol Arboleas SL- por si o a través de Cypersur- ejerciese una labor de control, dirección y supervisión sobre el empleo de esa amoladora por la empresa T y T, profesional independiente de aquella y que ésta actuase bajo su estricta jerarquía y dependencia ex art 1903 del Código Civil , pues de esa relación de culpa in vigilando, la actora no aporta prueba cumplida. En la responsabilidad por hecho ajeno o indirecta en el caso del empresario, ya sea fundada en la culpa in eligendo o in vigilando por infracción del deber de cuidado reprochable a aquél en la selección del dependiente o en el control de la actividad por este desarrollada, aún en los supuestos de responsabilidad por riesgo, requiere como presupuesto inexcusable la prueba cumplida de relación jerárquica o de dependencia y de un deber de vigilancia y dirección de los actos de ese dependiente( SSTS 4-1-82 , 8-5-99 ), sin que esa prueba, se haya aportado por la parte actora a quien compete.

En virtud de lo expuesto y apreciando error valorativo de la prueba en cuanto a la entidad T y T SL, procede declarar su responsabilidad y legitimación pasiva en el siniestro, no así de la entidad Gisol Arboleas, pues aún constando acreditado que pudo contratar a T y T SL como profesional para el reforzamiento de los pilares, no se acredita plenamente ninguna de los presupuestos materiales de la responsabilidad por hecho ajeno del art 1903 del Código Civil , existiendo, serias dudas fácticas al objeto.



QUINTO .- Finalmente, se discute el alcance del daño, su realidad y la valoración del coste de reparación teniendo en cuenta que es preciso acreditar objetivamente un nexo entre el propio incendio y el daño (en el mismo sentido, SSTS de 22 de mayo de 1999 , 31 de enero y 11 de febrero de 2000 , 14 de enero de 2002 , 27 de febrero de 2003 , 2 de junio de 2004 , 15 de febrero de 2008 , 4 de junio y 24 de septiembre de 2009 ). En cuanto a los daños materiales, es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 1994 , 6 de abril de 1995 , 22 de octubre de 1996 , 13 de mayo de 1997 , y 29 de diciembre de 2004 ;, 3416/1995 , 7236/1996 , 3842/1997 , y 988/2004 ) que la indemnización requiere la constancia de la existencia de daños y la prueba de los mismos, correspondiendo al demandante la carga de la prueba de los daños y perjuicios, de acuerdo con la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , como hecho positivo y constitutivo de su pretensión de resarcimiento, teniendo en cuenta que ha de ser indemnizado la totalidad de los daños y perjuicios hasta restituir al perjudicado en la situación inmediatamente anterior al siniestro, en este caso, a la aseguradora por subrogación, una vez se acredite el pago.

La sentencia de instancia, descartada la causalidad e imputación a las demandadas del siniestro, no entra a valorar la cuantía del daño mas allá de valorar al objeto la incomparecencia del representante legal de Caser al acto de juicio.

Al objeto obran dos informes periciales sobre valoración del daño, aportados por la actora y codemandada Gisol Arboleas SL.En el informe de valoración de la entidad actora (documento 5, folios 159 y ss)se pondera el coste de reparación de daños en la nave asegurada- continente por valor de 92.606,03 euros, el coste de la nave colindante que resulto afectada por valor de 33.170,47 euros y el 50% del coste de bomberos, cantidad impugnadas por la demandada, en particular en lo relativo a la primera partida. Referido informe ha sido ratificado en el acto de juicio por D. Teodosio , perito y comisario de averías, asesorado de D.

Virgilio , ingeniero industrial que en el acto de juicio señala que basó su valoración en el coste publicado en el banco de precios de la Junta de Andalucía; el primero explica, como recogió los presupuestos e informes de Cypesur SL por importe de 48.045 euros y un segundo de 61.125 euros en la nave afectada- folios 198 y ss de los autos, proyectista de la nave-, si bien en los mismos no se contemplaban partidas esenciales como pintura, instalación eléctrica, altillo, solera, proyectos y licencias de obras, así como la afectación de la nave colindante, tal y como se constata en el mismo, señalando que el coste reflejado de esas partidas( además de la factura de bomberos al 50% plenamente acreditada), también se concordó ( folio 203 y 204 de los autos)con el perito designado por la empresa propietaria de la nave D. Humberto , que igualmente se ratificó en su contenido en la vista.

Frente al mismo, el informe pericial de D. Arsenio refleja que a fecha de su informe junio de 2009, diferentes partidas que presupuestadas no se han ejecutado conforme a aquellos informes aún cuando gran parte de las mismas es previsible su ejecución, pero que adolece a juicio de la Sala de un factor que, desde luego no es imputable ni al técnico ni a la codemandada responsable que encarga el informe, cual es que el mismo se realiza sin poder realizar prueba de ensayo sobre la estructura , ni una verdadera inspección de la nave por negativa a su entrada por parte de la propietaria C. Guigo Sl quien aún no siendo parte en este litigio, es tomadora y asegurada de Caser, lo que desde el punto de vista de su virtualidad probatoria frente al informe de los tres técnicos ya expuestos sobre la base de precios oficiales de mercado publicados por la Junta de Andalucía y de que a fecha del mismo, todavía se estaban ejecutando obras, no obstante generar algunas dudas fácticas imputables al asegurado y por extensión a Caser desde el punto de vista de los principios de facilidad, disponibilidad probatoria y buena fe, relativiza su contenido en orden al coste real de reparación. Por otra parte, no hay que olvidar que la presente se debate daños sobre el continente satisfechos a la beneficiaria, que no al contenido a favor de C. Guigo Sl y daños causados a terceros por responsabilidad civil.

Por lo expuesto y sin perjuicio de que en este extremo se aprecie alguna duda fáctica que hubiese desaparecido si el asegurado de Caser hubiese actuado de buena fe permitiendo la realización de una auténtica pericial contradictoria, se considera acreditado el coste de reparación ( mas el gasto facturado de bomberos)contenido en el informe pericial de la parte demandante, que refleja el coste de reparación de los daños originados por el incendio en las dos naves y del que responde la empresa causante del incendio .

Finalmente y, a efectos de legitimación activa en el marco del art 43 de la Ley de Contrato de Seguro por pago y hasta el límite de lo satisfecho, la resolución de instancia señala que no consta acreditado la entidad a la que se efectuó la transferencia de los 126.012 euros, siendo así que en la póliza aportada, aparece la Caixa como beneficiaria en virtud de la cláusula hipotecaria (documento 2 , folio 34 y ss), se aporta certificado de la CECA( documento sin numerar folio 206 de los autos) en el que consta la transferencia de esa cantidad en fecha 3/9/2008 y a través de la prueba practicada en la alzada e incorporada a autos el 30/7/2013, se vuelve a constatar que el pago del siniestro se hizo a la beneficiaria de la póliza, la Caixa, lo que además corroboraron los peritos en la vista y el propio representante de C. Guigo SL, constando por tanto, plenamente acreditada su legitimación.

En definitiva, tras la revisión que comporta la alzada del material probatorio obrante en autos y en contra de la resolución recurrida, consideramos que asiste parcialmente razón al recurrente y que acreditado el pago al beneficiario, se subroga en la acción ejercitada, constando acreditados los presupuestos de la responsabilidad extracontractual de la entidad T y T SL, como causante directo del daño, no así de la entidad Gisol Arboleas SL, sobre la que existen serias dudas de una intervención en el hecho causal, mas allá de la mera contratación del profesional, contratación en la que intervino además el propio asegurado. Por todo ello, procede la revocación parcial de la sentencia de instancia y estimación parcial de la demanda con condena a T y T sl al pago de la cantidad de 126.012 euros, mas intereses legales y confirmando la absolución de la entidad Gisol Arboleas SL.



SEXTO .- Dada la estimación parcial del recurso, no procede imponer costas de la alzada y respecto de las de instancia, no obstante la estimación de la demanda frente a la entidad T y T SL y desestimación frente a Gisol Arboleas SL, dadas las dudas de hecho expuestas en el fundamento cuarto y quinto, considera la sala que no procede imposición de costas en el marco del art 394 de la LEC .

Vistos los preceptos legales y demás de general aplicación,

Fallo

Que con ESTIMACIÓN PARCIAL del recurso de apelación deducido frente a la Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº3 de Huercal Overa de fecha 21 de junio de 2011 , dictada en los autos de Procedimiento Ordinario nº 363/2009 de los que deriva la presente alzada, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmente la resolución y, en su lugar dictamos otra, por la que con estimación parcial de la demanda: 1- Condenamos a Aurora y Tiendas SL a pagar a Caser SA la cantidad de 126.012 euros, mas intereses legales.

Confirmamos la absolución de la entidad Gisol Arboleas SL.

No ha lugar a la imposición de costas en ninguna de las dos instancias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación literal de esta resolución a los efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, en el mismo día de su fecha, estando este Tribunal constituido en Audiencia Pública. CERTIFICO .