Sentencia Civil Nº 27/2014, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 3, Rec 64/2013 de 27 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

HUELVA

APELACIÓN CIVIL

Rollo número: 64/2013

Autos de Juicio Ordinario núm. 587/11

Juzgado de Primera Instancia número 2 de Huelva

S E N T E N C I A

Iltmos. Sres.:

Presidente:

D. José María Méndez Burguillo

Magistrados:

Dña. Carmen Orland Escámez (Ponente)

D. Luis G. García Valdecasas García Valdecasas

S E N T E N C I A NUMERO:

En la ciudad de Huelva, a 27 de febrero de 2014

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 22 de octubre de 2012 el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Huelva dictó sentencia cuya parte dispositiva es la siguiente:Que ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta en el presente procedimiento por el Procurador Sr. García Oliveira, en nombre y representación de D. Julio y Dª Pilar , frente a 'CIMENTACIONES Y ENCOFRADO BERTOLOMÉ BORRERO,S.L.' DEBO CONDENAR Y CONDENO a 'CIMENTACIONES Y ENCOFRADO BARTOLOMÉ BORRERO, S.L.' A: 1º) Dar cumplimiento por equivalencia a la obligación asumida en la escritura de compraventa de fecha 16/6/2005, otorgada, entre otros, por D. Julio , Dª Pilar y la mercantil CIMENTACIONES Y ENCOFRADO BARTOLOMÉ BORRERO, S.L.'. 2º) Pagar a la parte actora 78.131,57 euros, cantidad que por contrato quedó estipulado sustituía la entrega de la vivienda, más los intereses legales correspondientes. 3º) Pagar a la parte actora la suma de 13.500 euros, en concepto de cláusula penal fijada en la escritura de compraventa, en la cantidad de 6000 euros por cada año de retraso, prorrateándose por meses, más los intereses legales correspondientes. 4º) Sin imposición expresa de las costas a ninguna de las partes'.

SEGUNDO.-Por la representación de CIMENTACIONES Y ENCOFRADOS BARTOLOMŽÉ BORRERO S.L. se formuló recurso de apelación contra dicha Sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Con carácter previo nos pronunciamos sobre la solicitud de prueba realizada en la segunda instancia por la apelante y consistente en documental para lo que solicita se libre sendos mandamientos a las compañías telefónicas ORANGE y MOVISTAR S.A. a fin de que por éstas se informe o certifique sobre las titularidades de los teléfonos que indica en los años 2006 a 2011 y se remitan las facturas correspondientes al periodo con el fin de acreditar que la titularidad de la línea es de los demandantes y el tráfico fluido que han tenido con la mercantil promociones Andévalo Sur S.L. asumiendo la novación.

Entiende la recurrente que dicha prueba fue indebidamente denegada en la primera instancia y que genera indefensión vulnerando su derecho a la tutela judicial efectiva.

Consideramos que dicha prueba es improcedente y que se denegó adecuadamente pues de acreditarse las titularidades de las líneas y el flujo de comunicaciones nada se probaría sobre el contenido de las conversaciones en la manera que interesadamente entiende la apelante que se relacionaron los demandantes con la entidad Andévalo Sur como se expondrá más adelante.

De la misma manera se considera innecesaria la celebración de vista lo que se resuelve en este momento por razones de economía procesal procediéndose seguidamente al estudio de las alegaciones que plantea el recurso de apelación.

SEGUNDO.-Descansa la apelación de los recurrente en:

- la afirmación de la infracción del art. 14.2.1 º y 18 de la L.E.Civil por denegación de la intervención del tercero procesal Promociones Andévalo Sur S.L. que se interesó con carácter previo a contestar a la demanda y que se desestimó mediante Auto de 26 de julio de 2011 confirmado por otro de 25 de noviembre de 2011 que resolvió la reposición contra aquél, entendiendo que la intervención de tercero procesal viene establecida como posibilidad legal tras lo cual se remite a la alegación tercera de su recurso, por lo cual habremos de objetar que la posibilidad no equivale a la oportunidad o necesidad de la intervención, examinando más adelante la posición de dicho tercero procesal Promociones Andévalo Sur S.L. en relación con el pleito.

- la infracción del art. 420 de la LECivil y 24 de la CE por denegación de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario.

- el error en la valoración de la prueba con infracción de los artículos 1203 , 1204 , 1205 y siguientes del C.c ., 1156 del C.c . y 118 de la LH

- subsidiariamente a lo anterior se alega errónea valoración de la prueba por condena al cumplimiento en equivalente así como por condena en concepto de indemnización por cláusula penal.

En primer lugar nos ocupamos de la objeción de litisconsorcio pasivo necesario no estimada en sentencia y que el apelante entiende indebidamente denegada por considerar que dicha parte apelante, Cimentaciones y Encofrados Bartolomé Borrero S.L. vendió la finca adquirida a los demandantes y otros a Promociones Andévalo Sur SL mediante instrumento público otorgado notarialmente en fecha 25/11/2005 y que por ello Promociones Andévalo asumía la obligación contraída con los demandantes subrogándose en ella y liberando a Cimentaciones y Encofrados, siendo Promociones Andévalo la obligada a entregar el inmueble construido libre de cargas y poder hacerlo por ser la titular registral.

Puesto que ello guarda total relación con la alegación subsiguiente basada en la apreciación errónea de la existencia de una novación contractual diferimos a ella esta cuestión de fondo no sin antes expresar que no guarda congruencia la excepción de litisconsorcio pasivo necesario con la postura que defiende el apelante quien se considera liberado de toda obligación derivada del original contrato de compraventa de fecha 16 de junio de 2005 suscrito con los demandantes y otros por lo que en consonancia con ello hubiera sido más lógico procesalmente oponer la excepción de falta de legitimación pasiva. Además ha de decirse que la pretensión procesal es el cumplimiento por equivalente que no es un acto que sólo pueda realizar la titular registral actual.

TERCERO.-La demandada apelante entiende que tras el contrato de fecha 25/11/2005 concertado entre las empresas Cimentaciones y Encofrados Bartolomé Borrero SL y Promociones Andévalo Sur SL se produce una novación del anterior contrato de fecha 16/6/2005 y que Cimentaciones queda liberada de las obligaciones asumidas originariamente. Considera que esa novación se produce por ser conocida por los demandantes quienes realizaron actos concluyentes , es decir que no sólo conocieron sino que consintieron la novación y que esto se acredita con la prueba testifical del representante legal de Andévalo Sur quien declaró haber comunicado a los demandantes el nuevo contrato entre ambas empresas y que imaginó que consentían la novación porque eligieron una vivienda y se le entregaron llaves y boletines para la contratación de suministros.

Entiende la apelante que de esta declaración se concluye que se comunicó telefónicamente la compra y la subrogación y que todo ello es representativo del consentimiento no tácito sino concluyente a través de actos inequívocos.

No podemos estar de acuerdo con tales conclusiones.

Como ya hemos dicho en el momento de denegar la práctica de prueba en esta segunda instancia acreditar la titularidad de las líneas y la comunicación reiterada (que no fluida) no sirve para acreditar el contenido de las conversaciones en torno a la posible novación como ya se expresó en la sentencia recurrida.

Pero más allá de eso entendemos que no oponerse a una contratación libremente concertada entre dos empresas, preferir una vivienda, recibir boletines para contratar suministros, hablar por teléfono o ver los carteles indicando que la promoción de viviendas la realizaba la empresa Andévalo Sur no son actos inequívocos del conocimiento y la aceptación de la novación.

Quizá si se hubiera comunicado fehacientemente (como se expresó en la Escritura de la segunda venta) o por escrito, si se hubiera tomado posesión de la vivienda, si se hubieran contratado los suministros podría haber surgido una cierta duda pero no existe en el caso en el que nos ocupa pues compartimos plenamente los argumentos de la juzgadora en la valoración de las circunstancias que no permiten afirmar que los actores hubieran consentido ese cambio o subrogación del obligado en virtud del contrato original, conclusión que también guarda coherencia con el hecho de que la vivienda fuera hipotecada pues difícilmente iba a consentir la parte demandada esa novación cuando el objeto en el primer negocio se hallaba libre de cargas y de aceptar la novación se encontraría hipotecado (puesto que la demandada no ha acreditado con exactitud la cronología de los hechos en relación con la financiación de la promoción y la constitución de gravamen) y aun más no es de presumir que en un acto de tanta trascendencia como la venta de un bien inmueble se consintiera la novación del deudor por una simple conversación telefónica aun reiterada contrariamente a lo que establece el art. 1280 del C.c . respecto de los negocios en que cabe esperar un principio de prueba escrita.

CUARTO.-En cuanto a la cantidad que deba satisfacerse en concepto de cláusula penal ha de mantenerse la establecida en la sentencia recurrida a falta de la prueba necesaria en contrario pues de la mera testifical del representante de Promociones Andévalo no puede acreditarse otra cosa. Tampoco parece abusiva la cuantía pactada como cláusula penal por lo que no es procedente su moderación .

Por todo ello se desestima el recurso con imposición de las costas procesales a la apelante.

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuestocontra la sentencia de 22 de octubre de 2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Huelva que se CONFIRMAhaciendo imposición del pago de las costas procesales a la apelante.

Notifíquese esta resolución a las demás partes personadas.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilustrísimos Magistrados integrantes de la Sección.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia celebrando audiencia pública, de lo que doy fe.