Sentencia Civil Nº 27/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 121/2014 de 22 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL CIVIL DE MADRID

SECCIÓN DUODÉCIMA

RECURSO DE APELACIÓN 121/2014

ORGANO JUDICIAL ORIGEN: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 37 DE MADRID

AUTOS DE PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1258/2012

APELANTES/DEMANDADOS: D. Damaso Y D. Edemiro

PROCURADOR: D. LUIS DELGADO DE TENA

APELADO/DEMANDANTE: D. Erasmo

PROCURADORA: Dª. ESTHER GOMEZ GARCIA

PONENTE: ILMA. SRA. MAGISTRADA Dª. ANA MARIA OLALLA CAMARERO

SENTENCIA Nº 27

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Dª. ANA MARIA OLALLA CAMARERO

En Madrid, a veintidós de enero de dos mil quince.

La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1258/2012 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 37 de Madrid a instancia de D. Damaso y D. Edemiro como parte apelante-demandada, representados por el Procurador D. LUIS DELGADO DE TENA, contra D. Erasmo como parte apelada- demandante, representado por la Procuradora Dª. ESTHER GOMEZ GARCIA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 29/11/2013 , sobre acción personal de cumplimiento contractual de realización de obras.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dª. ANA MARIA OLALLA CAMARERO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 37 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 29/11/2013 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que estimando en lo sustancial la demanda interpuesta por D. Erasmo contra D. Damaso y contra D. Edemiro : 1º.- Condeno a D. Damaso a ejecutar las obras necesarias para que el local de negocio arrendado pueda servir a un uso de local comercial, en particular a efectuar las obras de reparación detalladas en el informe pericial de Dª. Marí Jose acompañado como doc. 3 de la demanda de: 1. Demolición y saneamiento de los paramentos interiores afectados por la humedad. 2. Albañilería. reposición de azulejos y yesos. 3. Instalación eléctrica. 4. Fontanería para el suministro de agua sin pérdidas, agua caliente y evacuación, botes sinfónicos, grifería, aparatos sanitarios, etc. 5. Acondicionamiento del aire que necesite el local. 2º.- Condeno a D. Edemiro a soportar las modificaciones que dichas obras requieran en los elementos comunes. 3º.- Se establece que las obras habrán de realizarse en el plazo de SEIS MESES y en el caso de que no las efectúen, se llevarán a cabo por tercero, en los términos del art. 706 LEC a cuenta y cargo del arrendador D. Damaso , presupuestándose las obras a estos efectos en 9.900 euros, todo incluído. 4º.- Con imposición a D. Damaso de las costas de esta instancia'..

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada D. Damaso y D. Edemiro , que fue admitido, confiriéndose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales, señalándose para llevar a efecto la resolución del mismo por la Magistrada Ponente el pasado DIA 20 DE ENERO, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan, y se dan por reproducidos, los fundamentos de derecho de la resolución apelada.

SEGUNDO.-Por la representación procesal de D. Erasmo en Primera Instancia se ejercitó acción contra D. Damaso , como propietario arrendador y contra D. Edemiro , como presidente de la Comunidad de Propietarios de la C/ DIRECCION000 NUM000 de Madrid donde se ubica el local, instando la condena al arrendador D. Damaso , a efectuar a su cuenta y cargo las obras de reparación indicadas en el Hecho primero de la demanda, necesarias para que el local arrendado pueda servir al uso convenido de Farmacia, y a la Comunidad a soportar y efectuar las modificaciones que se requieran para en los elementos comunes.

D. Edemiro invocó la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda por falta de claridad en el petitum de la demanda, se opuso a la demanda sustentando la falta de legitimación de la Comunidad de Propietarios, por ser ajena a la relación arrendaticia, y porque los deterioros que presenta al local se derivan de su cierre desde el año 2000.

D. Damaso opuso que habiendo recibido el local en perfectas condiciones, los desperfectos que presenta se deben a su cierre durante largo tiempo con abandono de su mantenimiento, habiendo trasladado su farmacia el demandante a otro inmueble, y pretendiendo su autorización administrativa por la calificación de cierre forzoso por la situación del local, que le fue finalmente desestimada en dicha vía jurisdiccional.

Por el Juzgador de Primera Instancia, tras desestimar en la Audiencia Previa la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda, por entender que la falta de claridad había sido subsanada, se dictó sentencia estimando íntegramente la demanda.

TERCERO.-Por la representación de D. Damaso y D. Edemiro , se denuncia error en la fijación de los antecedentes de hecho, denunciando una suerte de errores en la exposición de los alegatos de la contestación de la demanda.

Planteado el recurso en los términos que se indican, ha de señalarse como punto de partida que los recursos de apelación se plantean contra el fallo de la resolución que se combate, no contra los antecedentes, así como que, en su caso, pudo el recurrente haber interesado las aclaraciones, complementos o rectificaciones que entendiese que hubiera lugar, pues hemos de decir que ninguna relevancia tienen sobre el fondo del asunto.

Y ello porque la sentencia recurrida, en efecto, no hace un planteamiento separado de hechos probados, en los antecedentes de hecho, sin embargo, éstos son recogidos en la fundamentación jurídica de la misma y evaluados por el juzgador, siendo la base de su pronunciamiento, y objeto de posterior impugnación en su recurso por el apelante. Por lo que el error en los antecedentes de la sentencia recurrida sobre los alegatos de la contestación, constituyen un mero lapsus de transcripción, pero que en realidad no tiene la menor trascendencia a efectos del pronunciamiento de la sentencia recurrida, ni tienen la consideración, los supuestos extremos erróneos, de hechos probados, ni incide en la fundamentación de la misma, ni por supuesto avala una falta de estudio del litigio, ni de la prueba realizada, al margen, obviamente, de las discrepancias que la recurrente pueda tener y de la valoración que del resultado de la prueba deba obtenerse.

En consecuencia, basta una mera lectura de la contestación de los demandados para conocer su correcto contenido, debiendo en su caso haber solicitado vía aclaración la corrección de estos meros lapsus de transcripción, que por su irrelevancia en la resolución y pronunciamientos de la sentencia dictada, deben ser desestimados.

CUARTO.-Los apelantes D. Damaso y D. Edemiro , denuncian incongruencia omisiva y extrapetita, sosteniendo en sus motivos Segundo y Tercero, que la sentencia no se ha pronunciado sobre la falta de legitimación ad causan respecto de D. Edemiro , por ser ajeno a la relación arrendaticia, y también a cualquier reclamación sobre ejecución de obras del arrendatario. Señalan, que como ya indicaron en Primera Instancia, no existe la comunidad de propietarios, sino propietarios individuales que determinarían en todo caso la posible existencia de un litis consorcio pasivo necesario, apreciable de oficio, ante la falta de llamada al pleito de los otros propietarios interesados.

Así mismo indican los apelantes, que en la sentencia se ha condenado a D. Edemiro como persona física, cuando no ha sido demandado en tal condición, causando indefensión a la tercera propietaria no demandada, reiterando en su recurso que pudiera concurrir un litisconsorcio pasivo necesario, que aun no siendo alegado por su parte, puede ser estimado de oficio.

Por último se sostiene por los recurrentes, que es a la demandante a la que corresponde probar la existencia de la comunidad de propietarios, pues sino, se obliga a D. Edemiro a obtener del resto de los condóminos autorizaciones de obra sobre elementos comunes, que no se concretan y que podrían resultar imposibles de obtener. Y que se había impugnado el doc. nº 8 de la demanda.

Con carácter general debemos reseñar que no cabe apreciar pueda existir tal incongruencia, cuando por el recurrente no se ha hecho uso de la acción contemplada en el Artículo 215 de la LEC sobre subsanación y complemento de sentencias y autos defectuosos o incompletos, condición imprescindible para la alegación en segunda instancia de la mencionada incongruencia omisiva.

En todo caso este alegato de la demandada nos sorprende en esta alzada visto el decurrir de la introducción de esta excepción en el litigio, fuera de todos los cánones procesales por la ahora recurrente, que motivó una suerte de resoluciones de la Juzgadora de instancia que deben ser tenidos en cuenta.

La Juzgadora de Instancia resolvió en la Audiencia Previa, que de oficio no apreciaba la concurrencia de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, y que la aclaración había sido suficiente para concretar la pretensión dirigida contra D. Edemiro , respecto a la única excepción planteada de defecto legal en el modo de plantear la demanda, considerando correcta la constitución de la relación jurídico procesal. Hasta ese momento no se había cuestionado por los demandados la existencia de la comunidad de propietarios, que se plantea en la primera sesión del juicio, según se comprueba en las grabaciones de las actuaciones.

Ante este nuevo alegato en el acto del juicio, la Juzgadora de Instancia, reitera la desestimación y aprecia que incluso existía mala fe por los demandados, pues en la contestación asume su condición de presidente de la Comunidad y no la cuestiona a lo largo de tal contestación, resolviendo que procede tal legitimación en todo caso, al anunciar D. Edemiro que actuaba, como representante de la tercera propietaria en el acto del Juicio, por lo cual considera que se encuentra correctamente constituida la relación procesal, aceptando a D. Edemiro o bien como representante de dicha comunidad, o en el caso de inexistencia de la misma como representante de los propietarios, que deben soportar las reparaciones de los daños reclamados por la demandante en los elementos comunes.

Debemos reiterar los criterios de la Juzgadora de Instancia, efectivamente en la contestación de D. Edemiro en modo alguno se cuestiona tal legitimación por falta de constitución de la comunidad de propietarios, tan solo se alude a la excepción de defecto procesal en el modo de proponer la demanda, por no especificar las modificaciones de elementos comunes concretas, que debe soportar como demandado. Y por ello se desestima tal excepción, al considerar salvada la Juzgadora tal inconcreción en la Audiencia Previa, ante la precisión de la demandante sobre que las mismas se circunscriben, al taladro en la fachada para la instalación del sistema de aire acondicionado, y la parte de instalación eléctrica que discurra por muros comunes.

Y desde luego, dado que se demanda a D. Edemiro como presidente de la Comunidad, a efectos de reclamarle su deber de soportar y efectuar las modificaciones que se requieran en los elementos comunes, la concreción no puede ser más suficiente, para estimar corregida dicha imprecisión, siendo suficiente para la viabilidad de la pretensión deducida en la demanda.

Entendemos que en todo caso la introducción de falta de legitimación ad causan de D. Edemiro por no ser presidente de comunidad alguna, negando la inexistencia de tal comunidad, no se plantea hasta fecha posterior a la contestación, lo que constituye un nuevo alegato introducido extemporáneamente y que no puede ser por ello tenido en cuenta, no solo por esta clara infracción procesal entre otras, sino por también su carencia de lógica jurídica, que merecen el calificativo de mala fe que le otorga la Juzgadora de Instancia.

Efectivamente, la falta de legitimación que se predica en su contestación por D. Edemiro , no se sustenta en la inexistencia de una comunidad de propietarios, sino en su ajenidad a la relación contractual arrendaticia, tanto como arrendador como copropietario, según el hecho primero de su contestación. A lo largo de su demanda no cuestiona tal condición de presidente de la comunidad, condición que igualmente asume en los documentos 40 a 42 de la demanda, en los que asume como representante de los propietarios del edificio, su voluntad no solo de no oponerse a las obras, sino incluso su disposición a realizar las obras, folio 207 de las actuaciones. Por ello, la falta de impugnación se refiere a estos documentos referidos a tal legitimación, siendo irrelevante el del doc. nº 8 que es un mero presupuesto de reparación, ajeno a esta cuestión.

En todo caso traída a esta litis esta cuestión, debe recordarse que la carga de la prueba de la falta de constitución de una comunidad de propietarios, en todo caso correspondería a las demandadas, al ser dos de los tres hermanos, únicos propietarios del edificio, por facilidad y disponibilidad probatoria, de un extremo que les afecta, interesa y que es alegado por ellos como causa de oposición.

Pero además, lo que se le reclama a D. Edemiro , es que cumpla con su obligación de soportar las modificaciones de elementos comunes, concretadas en el acto de la Audiencia, y resulta manifiesto que al margen de los derechos de propiedad individual exclusivos de los propietarios, existe un derecho de copropiedad sobre estos elementos comunes. Dicho derecho de copropiedad, podrá ser en régimen de comunidad ordinaria o de comunidad sometida a propiedad horizontal, y es al que se concierne la demanda sin especificar si a uno u otro, y sin que se nos haya aclarado por quien corresponde, esto es los actuales recurrentes, como ya hemos indicado. Siendo una evidencia que los reseñados documentos 40 a 42 de la demanda, reconocidos en el acto del juicio, indican que D. Edemiro actúa como representante de los propietarios fuera de juicio, por lo que no pueda negarla dentro del mismo, máxime cuando asume tal representación de la tercera propietaria en dicho acto expresamente. Por lo que mal se puede causar indefensión a esta tercera propietaria, cuando viene directamente representada en el acto por el propio demandado recurrente, siendo los otros dos propietarios los demandados en la litis.

Debemos además tener en cuenta que ante la resolución de la Juzgadora, la recurrente en el acto del juicio, la representación de la apelante, sólo formula protesta ante la declaración de mala fe, no de la desestimación de su alegato, por lo que en consecuencia no puede hacerlo valer en esta alzada.

Por todo ello, debemos concluir que efectivamente la constitución de la relación jurídico procesal es correcta, y si bien en el fallo de la sentencia se condena a D. Edemiro a soportar las modificaciones que dichas obras requieran en los elementos comunes, es evidente que del tenor de las resoluciones previas, lo era en su calidad de presidente o representante de la comunidad de propietarios, ya fuere ordinaria o de régimen de propiedad horizontal sobre los referidos elementos comunes. Lo cual merecería en todo caso una aclaración vía art. 214 de la LEC , pero no constituye motivo de apelación alguno, pues es suficiente claro el tenor de tal pronunciamiento.

QUINTO.-Por la representación de D. Damaso y D. Edemiro , se denuncia error en la valoración de la prueba por el Juzgador de Instancia, por no tener en cuenta el expediente administrativo de traslado voluntario de farmacia, dos años y medio después de concertado el contrato de arrendamiento. Expediente que se fundaba por el escaso espacio, y por las humedades que presentaba, careciendo de calefacción y calentador, sin que se hubiera comunicado al arrendador ni las humedades que presentaba el local, ni las carencias del mismo. Y que en todo caso, sostiene el apelante, el demandante adquirió dos locales para la instalación de su farmacia, que al no respetar las distancias mínimas respecto de las otras farmacias de la zona, solicitaba administrativamente que se calificara el traslado de la farmacia arrendada, como forzoso y no voluntario, de tal modo que el interés del demandante radicaba en demostrar que el local presentaba deterioro, y no podía ser reacondicionado, causa en la que basaba dicho traslado.

Entendemos, que como resolvió acertadamente el Juzgado de Instancia, lo así resuelto en dicha vía no nos afecta en la presente, en la que se dilucidan las obligaciones civiles de las partes, aun cuando determinados documentos o actuaciones de las partes se tengan en cuenta para entender sus actitudes en el presente conflicto, y causa prueba.

En todo caso, que pretendiera el demandante en su momento el traslado de la oficina de farmacia, por las razones que fuere, no constituyen la causa directa de las deficiencias que motivan las reparaciones que pretende el recurrente. Más bien en su caso, es para el demandante la presencia de tales defectos, una de las razones que motivaba dicho traslado, visto el estado que presentaba la farmacia en 1998, y al producirse finalmente la denegación del mismo en la resolución última dictada en vía administrativa, se justifica que solo pueda ejercer su actividad profesional en dicho local arrendado en la zona en la que se lleva a cabo, por respetar dicha distancia mínima, pero con las reformas adecuadas, que hacen viable dicho local, según resuelven las sentencias dictadas definitivamente en vía administrativa. Y ello, reiteramos sobre la base de venir la explotación de farmacias limitada por distancias mínimas respecto de otras farmacias de la zona, según normas administrativas propias, y repetimos, serle denegado tal traslado al arrendatario por considerar posible el uso del local como farmacia.

Por ello entendemos que dicho expediente en todo caso debe ser valorado, pero no en el sentido que pretende el recurrente, pues no supone prueba alguna que la tramitación de tal expediente sea la causa o haya provocado las deficiencias que presenta la demandante, y cuya reparación pretende, debiendo ser desestimado este motivo.

SEXTO.-Por la representación de D. Damaso y D. Edemiro , se alega como otro motivo de su recurso la vulneración de los art. 107 de la LAU de 1964 , y del art. 1.554.2 del CC , que solo establecen la obligación del arrendador de realizar las reparaciones necesarias para conservar la finca 'en estado de servir para el uso al que ha sido destinada', y puesto que según los doc. nº 7 y 8 de la contestación de D. Damaso , reconoce su uso como almacén desde el cierre de la farmacia en el año 2000, solo podrán exigirse las reformas propias de ese uso, y no las necesarias para el cumplimiento de la normativa de funcionamiento de farmacia. Y dado que desde el cierre no se ha llevado por el arrendatario un mantenimiento adecuado del local, será de cuenta del arrendatario las obras de reparación, que tengan su origen en daño negligentemente producido por el inquilino. Igualmente en el siguiente motivo, se alega la falta de comunicación por el arrendatario de la existencia de humedades o de otras deficiencias, que exijan una reparación por su parte, sin dejar pasar el tiempo que suponen una agravación del daño, y que en todo caso han pasado todas las inspecciones técnicas del edifico en los años 1998 y 2008, sin que se detectaran estas deficiencias.

Entendemos en esta alzada, que en todo caso la calificación del local con un uso como almacén exclusivamente, constituye una interpretación interesada del apelante, pues resulta manifiesto que el local según reconoció el propio D. Damaso en el acto del juicio, solo se ha arrendado para su uso como farmacia, y que efectivamente la idoneidad del mismo para tal destino, es lo que ha constituido la base argumental para desestimar el solicitado traslado forzoso de la actividad a otro lugar. No dejamos de desconocer que mientras se mantenía por la arrendataria dicho traslado, que en primera instancia en vía administrativa se había admitido por la Dirección General de Sanidad, se limitara la actividad física de dicho espacio a almacén, pero esto no implica que se hubiera excluido su uso como farmacia según el pacto del arrendamiento, pues no consta novación expresa en tal sentido por los contratantes.

Por otra parte, que permaneciera cerrado el local no puede suponer la causa eficiente de tales deficiencias, pues al igual que puede suponer una falta de aireación, implica igualmente un menor desgaste por el uso, en todo caso deberemos analizar la prueba pericial practicada para averiguar si concretamente ha afectado a los defectos cuya reparación se pretende, pero no constituye una presunción que nos lleve a la conclusión que pretende la recurrente.

No compartimos el criterio que sigue la Juzgadora de Instancia, sobre que las obras no tengan que atenerse a su destino como farmacia, por no pactarse expresamente, pues el contrato claramente expresa bajo la titulación de identificación del objeto del contrato de arrendamiento como farmacia, folio 34, y por ello son de aplicación precisamente los preceptos invocados por la recurrente, para establecer la obligación de la arrendadora de mantener el local para servir al fin que se destina. Todo ello independientemente de que se admitiera un uso residual como almacén, mientras se tramitaba el expediente administrativo. Pese a ello llegaremos a iguales conclusiones que la Juzgadora de Instancia, aunque diferimos en estas apreciaciones.

Por ello, partiendo que la finalidad arrendaticia es clara, esto es, la explotación del local como farmacia, independientemente de que tal uso conste o no en la Comunidad, lo que nos afecta es lo pactado entre las partes, y en el encabezamiento del contrato figura Farmacia, y una exclusión, que no se destine a peluquería. Y tal destino no ha sido alterado por pacto expreso de las partes, por lo cual vienen obligados a mantener el local apto para dicho uso, lo que implica el cumplimiento de la obligación por el arrendador de realizar las reparaciones necesarias para que el local pueda cumplir el uso al que debe ser destinado. Precisamente por ello, asume dicho arrendador D. Damaso estas obligaciones en los documentos 40 a 42, en el expediente administrativo al que tanta referencia hace, en el que 'reiteran su disposición a realizar las obras necesarias para acondicionar el local, obras a las que no solo no se oponen sino que se comprometen a realizar a su costa', folio 207. Añadiendo previamente a esa manifestación su aceptación del uso del referido local como farmacia. Luego existiendo un probado compromiso del recurrente D. Damaso como arrendador a garantizar este uso como farmacia al arrendatario, incluso realizando las reformas que fueren necesarias, no puede ir contra sus propios actos, mutando el objeto convenido de explotación de su local, introduciendo la condición de su uso residual como almacén, para exonerarse de las obligaciones propias de acondicionar al local al uso de farmacia, que es el destino pactado.

Es verdad que por el Juzgado de Primera Instancia nº 21 se dictó la sentencia de fecha 30/9/05, en el que se desestima la pretensión de D. Damaso de resolución del arrendamiento por cierre del local, por entender que se le ha dado por ambas partes un nuevo uso como almacén, pero dicha sentencia, parte de una premisa que ha resultado fallida, y es que el local no reunía las condiciones adecuadas para su uso como farmacia, y se había autorizado su traslado forzoso por la Dirección General de Sanidad.

Pero esta premisa quebró, pues como ya hemos expuesto, tanto la sentencia del Tribunal Superior de 27/9/05, como la del Tribunal Supremo de 14/6/10 , revocaron la autorización de traslado forzoso, sustentando lo contrario, y considerando hábil con las reformas pertinentes el local para su explotación como farmacia, remitiendo expresamente al demandante al ejercicio de las acciones jurídicas pertinentes para conseguir las reformas, que permitieran tal adecuación y reacondicionamiento, folio 555 y 582. Y es por lo que el demandante en el ejercicio de tal remisión expresa ejercita las presentes acciones, pues ya no le cabe el ejercicio residual como almacén, sino el destino principal para el que se realizó el arrendamiento, y que además era el reiteradamente sustentado por los ahora recurrentes.

Y a ello es indiferente la falta de comunicación de las reformas, pues además de no ser cierto, pues obran diversas comunicaciones desde el año 1998 hasta el año 2000, realizada la reclamación previamente a esta demanda en el año 2011, lo cierto es que en la actualidad no consta que se hubieran realizado las mismas, viniendo la arrendataria compelida a su exigencia, vía judicial, en el presente procedimiento.

En cuanto a que el desuso haya incrementado el deterioro, veremos que mal se puede atribuir al desuso tales daños, cuando las imágenes del estado del local en 1998, ya reflejan el mismo. En todo caso, repetimos que estaremos al resultado de la prueba pericial a analizar en el siguiente motivo del recurso, pero dejando resuelto ya, que el que se pasaran las inspecciones técnicas del edificio no implica que el local se ajuste a las exigencias constructivas propias de una farmacia, destino para el que se pactó el arrendamiento.

Por todo ello estos motivos deben rechazarse.

SEPTIMO.-Por la representación de D. Damaso y D. Edemiro , se alega en los motivos Octavo y Noveno el error en la valoración de la prueba pericial, al no tener en cuenta más que las practicadas a instancia de la demandante, no la elaborada a su instancia, así como el resto de las pruebas. Reprochando el recurrente que no se apreciara, que deficiencias como las humedades no persisten en la actualidad, otras tienen su origen en falta de limpieza y ventilación, y otras en la falta de uso como sucede con la carpintería e instalaciones como aparatos sanitarios y elementos metálicos de cierre, y en otros casos suponen mejoras de las condiciones del local, como son el acondicionamiento del aire o un nuevo suministro como es el agua caliente. Por lo cual, las obras a las que se le condena o resultan innecesarias como la instalación de fontanería por ya tenerla, u obedecen a falta de mantenimiento o negligencia del arrendatario o constituyen mejoras.

Dado que lo que se cuestiona es la valoración de la prueba por la Juzgadora de instancia, debe tenerse en cuenta que en dicha evaluación, el Tribunal Supremo marca una serie de criterios que deben tenerse en cuenta para enjuiciar esta evaluación del Juzgador. Así en sentencias como la de 28 noviembre 1992 , declara que la prueba de peritos debe ser valorada libremente por el Juzgador, siendo de su libre apreciación, pudiendo afirmarse que los peritos no suministran al Juez su decisión sino que le ilustran sobre las circunstancias del caso y le dan su parecer, pero éste puede llegar a conclusiones diversas a las que han obtenido los peritos, si bien, tendrá que explicar las razones por las que no acepta los argumentos especializados aportados por el perito y por qué estima incoherentes e ilógicas las explicaciones dadas por el perito en su dictamen, siendo evidente que el Juez no puede incurrir en la arbitrariedad, por lo que debe motivar su decisión cuando ésta resulte contraria al dictamen pericial, máxime, cuando se decida por una de las alternativas de las varias que haya -sobre todo si es la minoritaria- y cuando se decida por uno de los dictámenes contradictorios, optando por el que le resulta más conveniente y objetivo, quedando en cambio dispensado de justificar su rechazo, cuando el dictamen tampoco dé razones del resultado al que llegue.

Debemos partir que la sentencia condena a la demandada arrendadora a :

Demolición y saneamiento de los paramento interiores afectados por la humedad.

Reposición de azulejos y yesos.

Instalación eléctrica

Fontanería para el suministro de agua sin perdidas, agua caliente y evacuación, botes sinfónicos, grifería, aparatos sanitarios

Acondicionamiento del aire que necesite el local

Dichas reparaciones deberán matizarse y concretarse con los fundamentos que la preceden y de la que son consecuencia, y así el acondicionamiento de aire, no implica la condena a la instalación del aire acondicionado, lo que se excluye en el fundamento 4º, se trata del acondicionamiento del local para su instalación por la arrendataria, y esta obra no es una mejora, es en todo caso una adaptación del uso del local para su fin en los tiempos actuales.

Por otra parte la Juzgadora de Instancia da cuenta de la razón de su preferencia en la selección del informe pericial por el que se decanta y también argumenta el rechazo de los restantes, con lo cual se cumple con la doctrina anteriormente señalada. De todas las periciales, la que obtiene una mayor credibilidad es la emitida por Dª. Marí Jose , cuyo grado de coherencia y objetividad, se exponen en la resolución dictada, coincidiendo en esta alzada en esta valoración, pues las contradicciones del Sr. Jose Pedro que reseña la Juzgadora de Instancia y que hacemos nuestras, no resultan salvadas en modo alguno.

En cuanto a las humedades, sea cual sea la causa, y desde luego no se prueba que sean por condensación, y se señalan como causa más probables los problemas de filtraciones por capilaridad, es lo cierto que los peritos constatan en el acto del juicio, que no se han resuelto, el que estén secas, no quiere decir que se hayan solucionado. Correspondiendo su subsanación a los propietarios, pues nadie puede hacer uso de una finca con semejantes humedades que reflejan los documentos gráficos, dado que no reúne las condiciones de salubridad, habitabilidad y seguridad, por lo cual las reparaciones de estas anomalías deben ser confirmadas.

En los informes técnicos, incluido el propio perito D. Jose Pedro , éste en el acto del juicio, como recoge la sentencia, se reitera pericialmente el estado obsoleto y el envejecimiento de materiales que son de los años cincuenta, sesenta. Lo cual determina que el deterioro de los sanitarios, canalizaciones, o azulejos dado que proceden de dichas fechas, impliquen una obligación de sustitución por el propietario, pues es evidente que el transcurso del tiempo, es el factor determinante del estado que presenta el local en la actualidad, siendo difícil admitir como sostiene la pericia de las demandadas que los azulejos se caigan por falta de uso del local, o que el inodoro se rompa por igual motivo. Estado de deterioro y vejez, que como ya señala la Juzgadora de Instancia, era muy similar al que presentaba en 1996, antes del cierre del mismo, según los documentos reparados, compartiendo la apreciación de que ante tal similitud de deficiencia, no se entiende en qué medida ha incidido la falta de limpieza y ventilación diaria del local.

En lo que respecta a la instalación eléctrica y de conducción de agua, su envejecimiento y grado de antigüedad resultan manifiestas, por los informes periciales sobre todo por el detallado informe de la Sra. Marí Jose , que inducen a concluir que a la vista de lo dictaminado, no solo dichas instalaciones son inadecuadas para el uso del local como farmacia, sino que resultarían igualmente inservibles para cualquier otra actividad que se llevara a cabo en el local en la actualidad. Y dada la vinculación del uso como farmacia a la ubicación en dicho local, es un hecho manifiesto, que el uso de servicios como el agua caliente o la adaptación de la instalación eléctricas a las medidas que se exigen en la actualidad, no constituye mejora alguna, pues son servicios y reformas necesarias y exigibles en los tiempos actuales para el desarrollo de cualquier actividad, incluida la de farmacia. Incluso respecto a la instalación del aire acondicionado,del que repetimos no se reclama el coste de los aparatos, sino el acondicionamiento para su instalación, debe recordarse su carácter de necesario, pues en un establecimiento como es el de farmacia, para el mantenimiento de las temperaturas de los productos farmacéuticos, la condición de su estado de conservación climática resulta relevante.

Por ello coincidimos con la Juzgadora de Instancia en la existencia de los defectos y carencias que deben ser objeto de subsanación por el arrendador en virtud de las obligaciones que le corresponden como arrendador, para mantener el local para el uso de farmacia para el que fue contratado, lo que nos lleva a desestimar estos motivos del recurso.

OCTAVO.-Por último se alega por el apelante la quiebra del equilibrio de las prestaciones recíprocas, dada la desproporción entre la cantidad a abonar por reparaciones y la renta que abona la demandante como arrendataria.

Se trata de una cuestión novedosamente traída a esta litis, que no ha sido planteada en ninguna de las contestaciones de los demandados.

Estas nuevas argumentaciones no constan planteadas en las impugnaciones iniciales, por lo que tratándose de cuestiones introducidas en el escrito de interposición del recurso, han de reputarse de « cuestión nueva» y, por tanto, rechazadas sin más, pues entrar en esta segunda instancia en su examen no sólo supondría una trasgresión de los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa por no haber sido objeto de debate en la instancia ( STS 7-5-1993 ), sino que además se vulneraría el derecho de la parte a las dos instancias. Y no puede olvidarse que una de las finalidades esenciales de cualquier proceso es la de garantizar a las partes intervinientes, la tutela judicial efectiva de sus derechos e intereses legítimos como proclama el Art. 24.2 CE sin que en ningún caso y para ninguna de las partes pueda consentirse una situación de indefensión, ya que como señala la STS de 6-3-1984 «el recurso de apelación no autoriza al Tribunal de segundo grado a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera instancia».

Por lo que al tratarse de cuestiones nuevas, no puede entrarse a resolver sobre este motivo de su apelación. Procediendo la confirmación de la sentencia a que el recurso se contrae, con adecuada respuesta a lo que es objeto de controversia.

NOVENO.-Las costas procesales han de ser impuestas a la recurrente vencida, en aplicación de los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

DECIMO.-En materia de recursos, conforme a las disposiciones de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, reformada por Ley 37/2011, de 10 de octubre se informará que cabe el recurso de casación, siempre que aquél se apoye inexcusablemente en el motivo definido en el artículo 477.2.3 º. Sólo si se interpone el recurso de casación podría a su vez interponerse el de infracción procesal (Disposición Final 16ª).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por D. Damaso y D. Edemiro , representados por el Procurador D. LUIS DELGADO DE TENA, contra la sentencia de fecha 29 de noviembre de 2013 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 37 de MADRID , en autos de Juicio Ordinario nº 1258/2012 de que dimana el presente recurso y, procede:

1º.- CONFIRMARíntegramente la expresada resolución.

2º.- IMPONERa la recurrente vencida las costas ocasionadas en la sustanciación de esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra esta sentencia cabe interponer, en las condiciones expuestas en el último fundamento de derecho de la presente resolución, recurso de casación y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto Legal, previa constitución , en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en la entidad Banesto-Grupo Santander S.A., con el nº de cuenta 2579-0000-00-0121-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Una vez sea firme la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.