Sentencia CIVIL Nº 27/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 1014/2016 de 25 de Enero de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Novena

C/ Ferraz, 41 , Planta 1 - 28008

Tfno.: 914933935

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2010/0145153

Recurso de Apelación 1014/2016 -1

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 74 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1248/2010

APELANTE::BRICK O'CLOCK SL

PROCURADOR D. /Dña. MARIA CONCEPCION DELGADO AZQUETA

APELADO::D. /Dña. Rafael y D. /Dña. Mariana

PROCURADOR D. /Dña. ANA RAYON CASTILLA

SENTENCIA Nº

RECURSO DE APELACIÓN Nº 1014/2016

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS

DÑA. MARÍA JOSÉ ROMERO SUÁREZ

D. CÉSAR TEJEDOR FREIJO

En Madrid, a veinticinco de enero de dos mil dieciséis.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Juicio Ordinario nº 1248/2010 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 74 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 1014/2016, en los que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apelanteBRICK O'CLOCK, representada por la Procuradora Dña. María Concepción Delgado Azqueta; y, de otra, como demandados y hoy apeladosD. Rafael y DÑA. Mariana representados por la Procuradora Dª. Ana Rayón Castella; sobre reclamación de cantidad.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. CÉSAR TEJEDOR FREIJO

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia Nº 74 de Madrid, en fecha catorce de octubre de dos mil quince se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimo la demanda interpuesta por la compañía 'BRICK O`CLOCK S.L.' contra Dña. Mariana y D. Rafael a quienes absuelvo de los pedimentos en su contra deducidos en la demanda, imponiendo a la demandante el pago de las costas del juicio'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la parte demandante previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, se opuso a él, elevándose posteriormente las actuaciones a esta superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo, que tuvo lugar el día diecinueve de enero del presente año.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los de la resolución impugnada que en su caso quedan complementados por los de la presente.

SEGUNDO.-Frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 74 de Madrid de fecha 14 de octubre de 2015 , en sede de juicio ordinario 1248/2010; y por la que con desestimación de la demanda promovida por la mercantil BRICK O`CLOCK S.L. sobre reclamación de cantidad se absolvió a los demandados Dña. Mariana y D. Rafael (en adelante los Sres. Rafael Mariana ); se alza la parte demandante y ahora recurrente alegando los motivos siguientes:

- Tras el relato en la primera de las alegaciones de los Antecedentes procesales en la segunda de las mismas se viene a denunciar Incongruencia Omisiva.

- En la tercera de las alegaciones lo que se viene a denunciar es una errónea valoración de la prueba pericial efectuada en la primera instancia al acoger la juzgadora 'a quo' los informes periciales aportados por la contraparte.

La parte demandada y ahora apelada se ha opuesto a la estimación del recurso.

TERCERO.-Antes de adentrarnos en los concretos motivos de apelación articulados por la parte recurrente creemos preciso señalar unos antecedentes fácticos de relevancia para la resolución del litigio.

- Los Sres. Rafael Mariana en fecha 18 de noviembre de 2008 compraron a las empresas OBRAS Y ESTRUCTURAS, S.A. y EDIFICACIONES Y OBRAS PÚBLICAS, S.A. en contrato privado de compraventa la vivienda objeto de las actuaciones que formaba parte de una promoción de chalets pareados conocido como 'Urbalia Valdemorín' por un precio de 1.870.000 euros, sin incluir tributos.

- La vivienda se construyó sobre una parcela de 475,44 m2 siendo la superficie construida de 314,75 m2 y una superficie útil de 263,60 m2.

- El referido contrato fue elevado a escritura pública en fecha 25 de mayo de 2009; ante el notario de Madrid D. PEDRO- ANTONIO MATEOS SALGADO, en sustitución y por el protocolo 2396 de su compañero D. CELSO MÉNDEZ UREÑA, fijándose un precio total de 1.990.200 € que la parte vendedora confesó recibido; habiéndose retenido por la parte compradora la suma de 205.280,61€; hasta finalización de las obras de repaso que se estaban efectuando en la vivienda, las obras deberían ser terminadas en fecha 31 de agosto de 2009.

- Con la misma fecha compradores y vendedores firmaron un documento privado por medio del cual los vendedores se comprometían a ejecutar los trabajos pendientes y que detallaron debidamente.

- Los vendedores se comprometían a ejecutar las obras, directamente o a través de la empresa o empresas de su elección, con el compromiso de que las mismas realizarían la reforma con los mismos estándares de calidad y materiales utilizados hasta la fecha en la promoción, y ajustándose tanto a la memoria de calidades entregada con el proyecto como a las mejoras pactadas por las partes.

- El plazo de finalización de las obras se pactó el mismo que en la escritura pública, es decir el 31 de agosto de 2009, estipulándose una cláusula penal de 1.250 € por semana de retraso a la fecha pactada.

- Finalizada la obra de reforma se ejecutaría una liquidación final correspondiente a las diferencias entre lo abonado por certificación de obra y el importe retenido. No obstante quedaría en poder de los compradores el importe correspondiente a la ejecución de la pista de pádel hasta que se termine la construcción de la misma.

- Los vendedores para la ejecución de los trabajos subcontrataron a la hoy recurrente; autorizando a los compradores a hacer pagos a la subcontratada.

- La mercantil actora ejecutó determinados trabajos en la vivienda objeto de autos por los que ha cobrado de los demandados la suma de 92.271,70 €, a los que reclama la de 63.384,33 € que afirma le adeudan como obra debidamente ejecutada y no pagada.

CUARTO.-Sobre la incongruencia denunciada.

Sin ánimo de exhaustividad haremos unas precisiones acerca de lo que legal y jurisprudencialmente viene siendo entendido el concepto de congruencia.

La congruencia es un requisitos legal del artículo 218 de la LEC , con evidente trascendencia constitucional, en relación con el artículo 24.1 de la Constitución , entendiendo la incongruencia como un desajuste entre el Fallo Judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, que entraña una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial, siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una completa modificación de los términos en que se produjo el debate procesal, sustrayendo a las partes del verdadero debate contradictorio (SSTC 144 y 183/1991, de 1 de julio y 30 de septiembre, con cita de otras SSTC 49/1992, de 2 de abril y 59/1992 de 23 de abril ). Y el juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa la confrontación entre su parte dispositiva -dictum- y el objeto del proceso, delimitado por sus elementos subjetivos -las partes- y objetivos -la causa de pedir y el petitum- ( SSTS 176/2005, de 22 de marzo ). En relación con estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y el fundamento jurídicos que la nutre ( SSTS 1067/2004, de 28 de octubre y 235/2005 de 6 de abril ) sin perjuicio del cambio de vista del Tribunal respecto al mantenido por los interesados, siempre que se observe un absoluto respeto para los hechos, si bien con la facultad del juzgador de fijar los alegados de modo definitivo según el resultado de las pruebas ( STS 227/2004, de 30 de marzo ). Pero para llevar a cabo la comparación no se precisa constatar una exactitud literal y rígida, sino que basta que se dé la racionalidad y la lógica jurídicas necesarias, así como una adecuación sustancial, lo que faculta a ejercer una cierta flexibilidad de manera que no se considera infringido el principio de congruencia en aquellos casos en que los términos del suplico y los del fallo no son literalmente iguales, siempre que respondan a una unidad conceptual y lógica, sin que se haya alterado sustancialmente la pretensión procesal.

Si analizamos el suplico de la demanda rectora de los autos, que fue posteriormente aclarado y rectificado por la parte en escrito de fecha 5 de julio de 2011 obrante a los folios 251 y252 de las actuaciones y el fallo de la sentencia de primera instancia, en modo alguno podemos concluir que el mismo sea incongruente en ninguna de sus modalidades, omisiva o de silencio, extrapetita o ultra petita; pues lo peticionado es la condena a los demandaos a la suma de 63.384,33 € más intereses y costas; petición ésta que ha sido denegada; y es llano que las sentencias desestimatorias no son incongruentes, precisamente por su propio contenido.

Diferente a ello es que la sentencia impugnada entre su motivación, no haya hecho alegación alguna a los antecedentes que se relatan en el recurso y los avatares por los que la demandante procedió a rebajar su inicial petición de 97.253,58 €; tampoco estaba obligado a ello a juicio de la Sala y en ninguna falta de motivación o incongruencia incurre cuando además, ya anticipamos resuelve con acierto la cuestión litigiosa.

La parte recurrente en la fundamentación jurídica que sustenta su pretensión invoca los artículos 1091 , 1104 , 1124 y 1295 y 1298 del Código Civil y disposiciones de la Ley Hipotecaria.

De los antecedentes fácticos que hemos relatado en el Fundamento de Derecho Segundo y de todo lo actuado en autos se desprende que ningún vínculo contractual liga a los que finalmente se han identificado como partes en el juicio.

La Mercantil BRICK O'CLOCK no ha celebrado ningún contrato de obra con los Sres. Rafael Mariana . Su vínculo contractual le une única y exclusivamente con las promotoras vendedoras, y ello en virtud del contrato de obra entre ellas suscrito de fecha 1 de agosto de 2009.

Y si como se dice y acredita en la contestación a la demanda los demandados a fecha 4 de agosto efectuaron ya el pago de las certificaciones primera y segunda por un importe de 31.422,55 €; el hecho de que el pago se hiciera a un tercero por indicación de la parte vendedora y obligada a la realización de los trabajos; lo que aconteció en el primer pago y en los sucesivos fue una cesión de crédito debidamente notificada al deudor; ciertamente la cesión de crédito viene contemplada legalmente y está asumida por la doctrina y la jurisprudencia dentro del marco de los artículos 1203 y 1205 del Código Civil tal y como recoge la Sentencia TS de 24 de noviembre de 2015 y las que en ella se citan, pero en cuanto novación está sujeta a interpretación restrictiva; no pudiendo entenderse en este caso que los Sres. Rafael Mariana asumieran incondicionalmente el pago de lo que les facturara la subcontratista.

Lo que la sentencia razona y aplica es la liquidación de la obra tal y como pactaron la parte vendedora y compradora en la estipulación que antes hemos transcrito.

Cierto es que la parte actora ha puesto materiales y mano de obra en la vivienda propiedad de los actores; pero no se adivina la razón de la fundamentación jurídica invocada al socaire del artículo 1104 del Código Civil en cuanto este contempla la culpa del deudor en la omisión que exige la naturaleza de la obligación y corresponde a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar; y tampoco en el artículo 1124 del citato Texto Legal en cuanto se contempla en él la facultad resolutoria implícita en las obligaciones recíprocas, lo que presupone la existencia de un contrato entre las partes que como hemos razonado aquí es inexistente.

La única acción que en todo caso asistiría a la parte actora es la de enriquecimiento injusto por parte de los compradores demandados; quienes habiendo retenido parte del precio de la compraventa, hasta que la cosa se entregara en debida forma,; una vez satisfecha su pretensión no hubieran dado cumplimiento a su obligación de pago del precio; por ello se hace preciso ver si la vivienda de los demandados se ha entregado en el tiempo y la forma pactada; por lo que es preciso analizar la prueba obrante en autos y fundamentalmente la prueba pericial; lo que examinaremos seguidamente adentrándonos así en la tercera, en realidad segunda y última de las alegaciones del recurso.

QUINTO.-Sobre la errónea valoración de la prueba pericial.

Sobre la valoración de la prueba tenemos con reiteración declarado que es reiterada la jurisprudencia en el sentido de que, si bien es cierto que aunque el criterio valorativo de los tribunales de primer grado debe, por regla general, prevalecer, sí puede rectificarse en segunda instancia, cuando por parte del recurrente se ponga de manifiesto un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el 'iter' deductivo del órgano de primera instancia y en el de que ese proceso valorativo de las pruebas es incumbencia de los Jueces y Tribunales sentenciadores y no de las partes litigantes, a las que queda vedada toda pretensión de sustituir el criterio objetivo del órgano enjuiciador por el suyo propio, dando que la prevalencia de la valoración realizada por éste obedece a la mayor objetividad que la de las partes, pues sus particulares y enfrentados intereses determina la subjetividad y parcialidad de sus planteamientos (por todas las STS 1-marzo-1994 , 20-julio-1995 y las posteriores que ratifican sus criterios).

Más concretamente sobre la valoración de la prueba pericial hemos dicho con reiteración, que como criterio de valoración debe recordarse la reiterada doctrina jurisprudencial que lo sujeta a las reglas de la sana crítica, conforme establece el actual artículo 348 de la LEC , que como precisa la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de enero de 1.999 han de ser entendidas como 'las más elementales directrices de la lógica humana', es decir, son reglas no codificadas pero que se derivan del pensamiento humano como pensamiento lógico. Se trata pues, de partir de las consecuencias sentadas por los peritos y a raíz de allí y utilizando el razonamiento lógico sentar conclusiones. Todo ello, evidentemente no quiere decir que a priori se tenga que dar más valor a algún informe pericial en detrimento de los demás si bien se ha de tener en consideración la imparcialidad y objetividad de los peritos que se presume del que ha sido designado judicialmente; igualmente ha de tomarse en consideración el mayor rigor técnico de los informes periciales, la cualificación profesional de quien los emite y el grado de firmeza y certeza manifestado en la ratificación y aclaración a los informes que los peritos efectúen en el acto del juicio (entre otras consideraciones).

En el caso enjuiciado, como en otro orden de cosas es habitual en este tipo de litigios los mismos se resuelven con base a la prueba pericial que es lo que viene a recogerse en la sentencia impugnada. Se da por añadidura que la propia parte actora ya en su demanda anunció su intención de valerse de la prueba pericial mediante el nombramiento de un perito designado judicialmente, habiendo posteriormente desistido de su pedimento.

La parte recurrente tilda de arbitrarios los informes periciales obrantes en autos y en lo referente al del Sr. Hugo lo tacha de jurídico y poco técnico.

La Juez de Primera instancia ha analizado los referidos informes periciales, ratificados a su presencia, ha constatado los defectos constructivos que presenta la vivienda objeto de autos y saca sus consecuencias que en modo alguno pueden reputarse de irracionales ni ilógicas, por lo que la decisión debe ser respetada en esta alzada.

La Sala tras el examen de las actuaciones y el visionado del acto del juicio de fecha 7 de abril de 2014 en el que se practicó la prueba personal que consistió en el examen de dos testigos y la comparecencia de los dos peritos de los que se ha servido la parte demandada, llega a idénticas conclusiones que la juzgadora 'a quo'.

El testimonio del testigo D. Mariano que ha depuesto a instancias de la actora, no es precisamente favorable a sus intereses pues de lo por él relatado resulta que la obra realizada por la recurrente no se hizo con la bondad que esta predica, las quejas de los Srs. Rafael Mariana se hicieron patentes desde el inicio, los desperfectos en la obra eran evidentes y el hecho de dar el Vº Bº a la Séptima Certificación ello en modo alguno puede perjudicar a la contraparte.

El testimonio del Comercial de Urbalia que intermedió en la operación de venta de la vivienda cuestionada ha acreditado igualmente que cuando la contratista abandonó la obra en octubre de 2009, ésta no estaba totalmente ejecutada.

El Perito D. Hugo , ha sido firme y convincente en sus manifestaciones y ratificación del su informe pericial y por más que la recurrente ponga énfasis que es más bien un informe jurídico que técnico ello no es así. El perito ha dado en el juicio todo tipo de alegaciones y como lo que llevó a cabo fue una auditoría de la obra, es decir la liquidación de la misma, que es lo que procedía y para ello ha examinado no solo la documentación pertinente, sino que igualmente ha inspeccionado la vivienda.

Lógico es que la parte que no ha visto estimadas sus pretensiones discrepe de la prueba pericial de la contraparte; pero como hemos dicho pudo y debió articular prueba pericial en apoyo de sus tesis, algo que anunció e incomprensiblemente no llevó a cabo.

Ningún acto propio es achacable a los Sres. Rafael Mariana ; pues las certificaciones de obra que han pagado, son a origen y salvo buen fin; todo y sin perjuicio de la liquidación de obra que en su caso les exija la parte vendedora y de las relaciones entre promotora y contratista.

SEXTO.-La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas procesales de la presente alzada a la parte recurrente de conformidad con lo prevenido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la demandante, BRICK O`CLOCK S.L, contra la sentencia dictada con fecha catorce de octubre de dos mil quince por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 74 de los de Madrid , en los autos de Procedimiento Ordinario allí seguidos con el número 1248/2010, debemos declarar y declaramosNO HABER LUGARal mismo, y, en consecuencia,CONFIRMAMOSíntegramente dicha resolución, con imposición a la recurrente de las costas de esta alzada, con pérdida del depósito constituido para recurrir de conformidad con el punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma cabe recurso de casación de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal en el término de veinte días desde la notificación de la presente.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.