Sentencia CIVIL Nº 27/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 187/2014 de 17 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA; SECCIÓN SEXTA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE MARBELLA
JUICIO ORDINARIO Nº 1623/2011
ROLLO DE APELACIÓN Nº 187/2014
SENTENCIA Nº 27/17
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Carmen María Puente Corral
En la Ciudad de Málaga, a diecisiete de Enero de dos mil diecisiete.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, el Juicio Ordinario
Nº 1623/2011 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Marbella, sobre responsabilidad extracontractual,
seguidos a instancia de la aseguradora Zurich y D. Romeo representados en el recurso por la Procuradora
Dª Rocío López Ruano y defendidos por la Letrada Dª. Teresa Fernández Corujo, frente a Assignia-Inabensa
UTE Costa Del Sol representada por el Procurador D. Francisco Bernal Maté y defendida por el letrado D.
Jose Alberto Garcia Doval, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por
la demandada contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Marbella dictó sentencia el 17 de Septiembre de 2013 en el Juicio Ordinario Nº 1623/2011 del que este Rollo dimana, cuyo Fallo es el siguiente: 'ESTIMO la demanda presentada por el Sr. Procurador Dª. MANUELA PUCHE RODRÍGUEZ ACOSTA en nombre y representación de SEGUROS ZURICH Y D. Romeo contra ASIGNIA-INABENSA , UTE COSTA DEL SOL, condenando a la demandada al pago de pago de 6.506, 97 euros a ZURICH SEGUROS y de 4.984, 8 euros a D. Romeo , más el interés legal de dichas cantidades desde la demanda, con imposición de las costas a la parte demandada.



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se formuló recurso de apelación por la demandada, del que se dio traslado a la otra parte, presentando escrito de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba y no considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala el 29 de Noviembre de 2016, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Soledad Jurado Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.- Con carácter previo a la resolución de los recurso procede resolver sobre la admisión del mismo al oponerse a ello la parte apelada, al amparo de lo establecido en el artículo 499.3 LEC , y en base a que la apelante ha consignado el principal a cuyo pago ha resultada condenada pero no la cantidad que por intereses también viene obligada a consignar.

Establece dicho precepto: ' En los procesos en que se pretenda la condena a indemnizar los daños y perjuicios derivados de la circulación de vehículos de motor no se admitirán al condenado a pagar la indemnización los recursos de apelación (...), si, al interponerlos, no acredita haber constituido depósito del importe de la condena más los intereses y recargos exigibles (..).

En el presente caso, la acción extracontractual ejercitada por el demandante se basa en la posible imprudencia cometida por la entidad demandada al omitir las medidas necesarias a fin de que las obras llevadas a cabo en el centro hospitalario Costa del Sol no constituyeran un riesgo para el resto de usuarios, por lo tanto, no le es de aplicación el artículo 499.3 LEC ya que la reclamación no nace de un hecho derivado de la circulación de vehículos de motor, sino de una posible conducta negligente de la dueña de la obra, en la que el vehículo de motor es un mero perjudicado de dicha conducta de incidencia en el ámbito de actuación de la entidad demandada y en relación a la utilización de los medios propios de ella, como es la construcción de una mediana para dividir dos carriles de circulación de una forma y en un tramo no adecuados para ello.



SEGUNDO.- Ejercitándose en la presente litis una acción al amparo de lo establecido en el artículo 1902 del Código Civil , no está de más recordar que, según constante y pacífica jurisprudencia, para aplicar a un caso concreto la regla contenida en dicho precepto, relativa a la acción aquiliana, se exige la concurrencia de tres requisitos, que son la realidad de un daño, la relación de causalidad entre éste y el hecho que lo produjo, y la imputabilidad a un sujeto por haber incurrido, según dice el legislador, en culpa o negligencia, sentándose así como punto general la necesidad ineludible de que el hecho le haya de poder ser reprochado culpabilísticamente a un eventual responsable, sin perjuicio de los varios paliativos de tal principio introducidos por la Jurisprudencia, como son, acentuar el rigor con que debe aplicarse el artículo 1104 del Código Civil , exigiendo como regla general, el agotamiento de la diligencia, la inversión de la carga de la prueba o presunción 'iuris tantum' de que medió culpa del agente y, mas destacadamente, la responsabilidad por riesgo, todo ello en beneficio del perjudicado y requerido por la realidad social en aplicación del artículo 3.1 del mismo texto legal . Por eso, para incardinar una conducta como culposa no solamente debe atenderse a la diligencia exigible según las circunstancias de las personas, tiempo y lugar, sino además al sector del tráfico o de la vida real en que la conducta se proyecta ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de Marzo de 1983 ), siendo el requisito de la previsibilidad esencial para generar culpa extracontractual, siendo ello preciso porque la exigencia hay que considerarla en la actividad normal del hombre medio con relación a las circunstancias, desde el momento en que no puede estimarse previsible lo que no se manifiesta como constancia de poderlo ser ( Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de Mayo de 1983 ), de tal manera que la doctrina mas moderna ha acuñado el principio de la causalidad adecuada, de tal forma que para la determinación de la existencia de relación o enlace preciso y directo entre la acción u omisión y el daño o perjuicio producido, exige para apreciar la culpa del agente, que el resultado sea una consecuencia natural, adecuada y suficiente de la determinación de la voluntad, debiendo entenderse como consecuencia natural, aquella que propicia, entre el dato inicial y el resultado dañoso, una relación de necesidad, conforme a los conocimientos normalmente aceptados, debiendo valorarse, en cada caso concreto, si el acto antecede que se valora como causa, tiene virtualidad suficiente para que del mismo derive, como consecuencia necesaria, el efecto lesivo producido.



TERCERO.- El procedimiento del que trae causa el recurso que se resuelve se inicia mediante demanda formulada el 28 de octubre de 2011 por la Cia De Seguros Zurich y D. Romeo en la que, ejercitando acción del artículo 1902 CC , solicitan que se condene a ASIGNA-INABENSA UTE COSTA DEL SOL a abonar a la primera demandante 6.506, 97 euros abonados por la reparación del vehículo y al segundo la suma de 4.984, 8 euros por franquicia y lucro cesante.

Oponiéndose la demandada dichas pretensiones, la sentencia de instancia estima íntegramente la demanda, alzándose frente a la misma la demandada a fin de que sea desestimada la demanda.

Se alega como primer motivo recurrente que no ha quedado acreditado el origen del accidente, ni tan siquiera el día, condenándose a la demandada sin prueba alguna, salvo las declaraciones del conductor del vehículo en prueba testifical, de las que se desprende que hubo culpa exclusiva de la víctima por no adecuar su conducción a las circunstancias de la vía, siendo conocedor de las obras que en la zona llevaba a cabo la demandada desde 2008 y habiendo declarado que circuló días antes por la misma zona, al igual que testificó otro compañero taxista del anterior. En todo caso, no ha quedado acreditado la conducta culposa de la demandada al no haberse aportado atestado o informativas de la Policía, como tampoco se ha aportado factura de la grúa que supuestamente hubo de retirar el vehículo, habiendo sido las fotografías impugnadas.

C UARTO.- Entrando a resolver sobre estas cuestiones, en la presente litis resulta un hecho acreditado que el 23 de Noviembre de 2010, el vehículo taxi propiedad del demandante sufrió daños, entre otras, en la caja de cambio, a consecuencia de colisionar contra una mediana baja colocada en mitad de la calzada (que la dividía en dos carriles de circulación) y quedarse enclavada en la misma. Si bien en la demanda se hace constar que los hechos ocurrieron el 23 de Octubre, se deduce que es un error material al constar en la documentación aportada que los hechos ocurrieron el 23 de Noviembre. El resultado dañoso del vehículo queda acreditados por la documentación del taller de reparación y la pericial elaborada por el Sr. Fulgencio ratificada en el acto del juicio, y la forma de ocurrir el accidente queda acreditada por la testifical practicada con D. Nemesio , conductor del taxi en el momento de la colisión, el interrogatorio del demandante y la testifical practicada con el Sr. Luis María , también taxistas pues son contestes en manifestar que la instalación de la mediana sin señalizar, que por su altura no se ve, en una curva sin visibilidad y en tramo descendente a ocho metros de la salida de la parada de taxi, había causado muchos accidentes como el que es objeto de litis, reconociendo los tres como ese peligroso lugar es el que figura en las fotografías aportadas con la demanda (f. 23 a 25), donde también tuvo otro accidente el segundo de dichos testigos, reconociendo el propio representante legal de la demandada que la Policía le había comunicado que había habido un altercado. .

En consecuencia, de un nuevo examen de las actuaciones por la Sala, llega a idéntica conclusión que la contenida en la sentencia de instancia pues no existen dudas de la obligación que pesaba sobre la demandada, propietaria de las obras, de adoptar las medidas necesarias para evitar la colisión de los vehículos contra la mediana, o bien quitando ésta, o bien señalizándola debidamente y con la suficiente antelación, y esta obligación queda plenamente reconocida en prueba de interrogatorio de parte practicada con el representante legal de la demandada; por ello, al estar acreditado que el vehículo taxi del demandante colisionó contra la referida mediana al no ser lo suficientemente visible para los conductores y no existir previamente señales que avisaran del obstáculo, concurren los requisitos exigidos para que prospere la acción del artículo 1902 del Código Civil ejercitada pues el nexo causal está claro que la existencia de la mediana en esas condiciones de la vía se debe sin duda alguna a una conducta negligente por parte de la demandada responsable de las obras.

Debe indicarse que el recurrente está en la errónea creencia de que basta que una parte impugne un documento privado aportado por la contraparte para que el mismo carezca de valor probatorio alguno, cuando es doctrina reiterada del Tribunal Supremo la que señala que la falta de adveración en el proceso de un documento privado o su impugnación no le priva en absoluto de valor y puede ser tomado en consideración, ponderando su grado de credibilidad atendidas las circunstancias del debate» ( Sentencias de 27 enero , 11 marzo y 29 mayo 1987 , 20 abril 1989 , 11 octubre 1991 , 23 junio y 16 noviembre 1992 , 4 diciembre 1993 y 6 mayo de 1994 , entre otras), disponiendo el artículo 326.2 LEC , en relación a la fuerza probatoria de los documentos privados, que cuando se impugnare la autenticidad de un documento privado, el que lo haya presentado podrá pedir el cotejo pericial de letras o proponer cualquier otro medio de prueba que resulte útil y pertinente al efecto, y cuando no se pudiere deducir su autenticidad o no se hubiere propuesto prueba alguna, el tribunal lo valorará conforme a las reglas de la sana crítica. En el presente caso, los tres taxistas que declararon en el juicio reconocieron la mediana que figura en las fotografías como aquella que suele provocar colisiones de los vehículos, entre ellos, el del demandante, en consecuencia, ha quedado acreditado que el lugar del accidente es el de las fotografías a pesar de la impugnación de la demandada que no ha aportado prueba alguna que desvirtúe la anterior.

QUNITO.- En la demanda se reclama indemnización de 7.106,97 € por la reparación del vehículo y de 4.384, 8 € por el lucro cesante sufrido por el taxista propietario del vehículo durante los 21 días que el vehículo estuvo paralizado en el taller de reparación, pretensiones que son estimadas por la sentencia de instancia, razonándose respecto de la segunda de ellas que, por una parte, el vehículo siniestrado es un autotaxi que estuvo 21 días en el taller ( según certificado de SAFAMOTOR SA) y asegura el perito tasador, y, por otra, en cuanto al importe diario que debe concederse por día de estancia en taller que el taxi no pudo ser utilizado, se cuenta con una certificación de una asociación de autónomos del taxi, TAXISOL que señala que la recaudación diaria de un turno de ocho horas de cada conductor ( y el actor tiene contratado dos trabajadores asalariados) es de 104, 4 euros de recaudación diaria, esto es, no están incluidos en la certificación gremial los gastos de combustible, mantenimiento, etc.

La parte apelante impugna este pronunciamiento alegando que no ha quedado acreditado que el vehículo estuviera paralizado para su reparación pues de la documental aportada por la actora queda acreditado que el día que figura como entrada en el taller el vehículo tiene 92.685 Km. y el día que figura como salida 110.231 Km, una diferencia de 17.546 que ha realizado el vehículo en esos días. Con esta argumentación, se está haciendo uso de lo establecido en el artículo 386.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , según el cual, a partir de hechos admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, y siendo esta norma una fiel trascripción de lo que establecía el ya derogado artículo 1253 del Código Civil , es doctrina reiterada del Tribunal Supremo (son ejemplo, entre otras, la de 11 Junio 1984, 23 Febrero 1987 y 15 Febrero 1990) que si bien es de esencia en la presunción que haya de ajustarse a las reglas del criterio humano enlace preciso y directo que religa el hecho-base con el hecho-consecuencia, con todo, no se exige que la deducción sea necesaria y unívoca, hallándose en ello la diferencia entre la verdadera presunción y los facta concludentia que sí han de ser inequívocas, cosa que no abarca las presunciones, en las que del hecho base pueden seguirse diversos hechos-consecuencia, siendo lo verdaderamente decisivo la sumisión a la lógica de la operación deductiva y discrecional la opción entre las diversas deducciones posibles.

En el caso enjuiciado, es cierto que en el informe pericial (doc. 6) aportado con la demanda consta un kilometraje de 92.685 Km. y en la documentación del taller de reparación figuran 110.231 Km, no obstante, esta discrepancia numérica puede ser consecuencia de otras circunstancias distintas a que el vehículo no haya estado paralizado, como puede ser un simple error en alguna de esas documentaciones, lo que no se ha averiguado, estando acreditado por el contrario que el vehículo tuvo una avería grave en la caja de cambio y que hubo de estar paralizado para su reparación, como lo acredita dicha documentación y las aclaraciones del perito en el acto del juicio.



SEXTO.- E l demandante reclama en concepto de lucro cesante la cantidad de 4.384, 8 € por los 21 días que el vehículo estuvo paralizado en el taller, calculando dos turnos de ocho horas por cada día, computando la recaudación diaria de cada turno en 104#4 € diarios, tal como certifica (doc. 10), y fue ratificado en el acto del juicio, el Presidente de la Asociación de Auto Turismo Marbella-San Pedro (TAXI-SOL).

La parte apelante impugna el pronunciamiento estimatorio de dicha pretensión a fin de que ésta sea desestimada o, en todo caso, que la indemnización por lucro cesante sea aminorado descontando, cuando menos, los días de libranza, en base a que dicho certificado no recoge esos días de libranza, y el Estatuto de los Trabajadores y Convenio del Taxi recoge dos de libranza obligatoria a la semana y una jornada máxima de 40 horas semanales, siendo en Andalucía dicha jornada de 35 horas semanales.

El artículo 1106 del Código Civil establece el alcance que ha de darse a la indemnización de daños y perjuicios, al disponer que comprenden no sólo el valor de las pérdidas, sino también el de las ganancias que se hayan dejado de obtener, es decir, el de las ganancias frustradas o lucro cesante que, con cierta probabilidad, fuera de esperar en el desarrolla normal de las circunstancias del caso, buscando un punto de vista objetivo que obliga a una interpretación restrictiva a realizar por el Tribunal, único competente para calificar y apreciar las pruebas ajustando al resultado de ellas el ejercicio de la expresada facultad que le asiste ( Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de Julio de 1998 ), debiendo excluirse lo meramente dudoso, contingente o fundado en meras esperanzas, siendo constante la doctrina jurisprudencial en exigir para la indemnizabilidad de perjuicios el que sean ciertos y probados, y por lo que al lucro cesante se refiere, su acreditamiento con rigor, al menos razonable, pero sin olvidar que se trata del cálculo de unas ganancias sólo posibles que las ha hecho imposibles el causante del daño, y que este carácter de mera posibilidad, aunque real, ha de evitar la exigencia de una prueba que, por exhaustiva, pueda ser calificada de 'probatio diabolica', pues de otro modo puede negarse una compensación económica justa a quienes, no teniendo responsabilidad se ven privados durante un tiempo de las ganancias que hubieran ingresado si el hecho causante no se hubiera producida, como acontece en el presente caso en el que el demandante es taxista constituyendo el vehículo que estuvo paralizado por la conducta negligente de la demandada, no ya sólo un medio de transporte, sino su instrumento de trabajo y actividad empresarial, y, por la tanto, su fuente de ingresos, debiendo quedar por completo resarcido del desequilibrio económico que se le produjo.

En el caso enjuiciado, a falta de otras pruebas, parece razonable que a la cuantificación del lucro cesante se llegue a partir de la tarifa establecida por la Asociación del Taxi para la zona en la que el vehículo cumplía su función. Partiendo de ésta tarifa, ante la alegación reiterada de la demandada que, según el convenio colectivo del sector, la jornada por día y la semanal está limitada, la parte demandante ni ha contradicho tal afirmación ni, en consecuencia, la ha desvirtuado con prueba alguna, en consecuencia, procede calcular la indemnización conforme a estos criterios fijados por normativa imperativa, resulta un total 1.566 € correspondientes a 15 días laborables (deduciendo los sábados y domingos incluidos por el demandante) y un total de 8 horas diarias por turno (104,4 € cada turno), tomando en consideración que en dicho certificado se computa el lucro cesante por lo dejado de percibir por la explotación del taxi a través de dos turnos diarios de ocho horas cada uno por los dos conductores asalariados con los que cuenta el demandante; no obstante, no ha quedado acreditado que mientras el vehículo estuvo paralizado, el demandante continuara abonando a los conductores un salario, habiendo manifestado lo contrario uno de dichos conductores en prueba testifical al decir que no cobran al ir a porcentaje de los servicios, con lo cual, el demandante no ha resultado perjudicado por no haberse realizado dos turnos, sino uno solo, partiendo de que el propio demandante hace personalmente uno de ellos (como declara en prueba de interrogatorio) y que el otro turno no lo abonó a los conductores contratados, que serían los perjudicados por esas ganancias dejadas de percibir, debiéndose indicar que siendo tan anómalo que un vehículo taxi esté las 24 horas del día en funcionamiento todos los días de la semana (incluidos sábados y domingos), sin respetar jornadas ni turnos de trabajo, correspondía a la actora aportar prueba de la realidad de ese sistema alegado por el demandante en el acto del juicio, prueba que no se ha llevado a cabo.

La sentencia condena a la demandada al pago de los intereses legales desde la presentación de la demanda ( arts. 1101 y 1108 del Cci), lo que es objeto de impugnación en el recurso alegando que, como no hay obligación de pago, no hay obligación de pagar intereses, cuestión ya resuelta en los anteriores fundamentos al concluirse en que sí existe obligación de pago por la demandada.

SÉPTIMO.- Conforme a lo anteriormente resuelto, la demanda resulta estimada parcialmente y en caso de estimación parcial de las pretensiones de una parte, el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece como regla general que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, y como excepción se establece que en esos casos cabe que se impongan a una de las partes si ha actuado con temeridad. En el caso enjuiciado, la demanda principal se declara estimada parcialmente por una diferencia en un 25 % entre lo reclamado por la actora por una distinta valoración económica de uno de los perjuicios , y la correlación entre lo interesado por la actora y la condena contenida en la sentencia significa una estimación íntegra de la demanda en lo sustancial, siendo de aplicación la reiterada doctrina jurisprudencial que señala que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial, resultando contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, un pronunciamiento que comporte que la parte se vea obligada, por el incumplimiento de la adversa, a seguir un proceso para ver realizado su derecho, deba abonar una parte de las costas que ésta origina, pronunciándose en este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de Julio de 1993 y 5 de enero de 1989 , indicando ésta última 'la desviación de lo solicitado en aspecto puramente accesorio no obsta a la condena en costas, dado que una decisión diversa contravendría el espíritu y finalidad de la norma que regula la materia que pretende no agravar la situación patrimonial del que se ve forzado a litigar contra quienes desconocen su derecho', viéndose reforzada la procedencia de la aplicación de esta doctrina con el hecho de que la oposición a la demanda no era simplemente por la cuantía indemnizatoria de esa partida, sino por la negación de la obligación misma de responder, incluso por la negación del hecho base, ha de entenderse que aun cuando la cuantía reclamada en la demanda se hubiera limitado a lo después fijado en sentencia, la demandada se hubiera opuesto igualmente a esa reclamación, procediendo por ello la confirmación de dicho pronunciamiento con el mantenimiento de la imposición a la demandada de las costas causadas por la demanda principal.

De acuerdo a lo establecido en el artículo 398.2 de la citada Ley Procesal , cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los artículos citados y los demás de general y oportuna aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por el Procurador D. Francisco Bernal Maté en nombre y representación de Assignia- Inabensa UTE Costa Del Sol, con revocación parcial de la sentencia dictada el 17 de Septiembre de 2013 en el Juicio Ordinario Nº 1623/2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Marbella , debemos acordar y acordamos fijar en 2.166 € la cantidad que viene obligada a abonar dicha parte recurrente a D. Romeo con los intereses legales devengados desde la interposición de la demanda, confirmándola en el resto de sus pronunciamientos, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en el recurso.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Junta General de 30 de diciembre de 2011, con motivo de la entrada en vigor de la Ley 37/11 de 10 de Octubre.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.