Sentencia CIVIL Nº 27/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 559/2017 de 23 de Enero de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimotercera
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933911
37007740
N.I.G.: 28.074.00.2-2016/0002208
Recurso de Apelación 559/2017
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 04 de Leganés
Autos de Procedimiento Ordinario 245/2016
APELANTE: D./Dña. Elisenda
PROCURADOR D./Dña. MARIA CRISTINA BENITO CABEZUELO
APELADO: BANKIA SA
PROCURADOR D./Dña. FELIX DEL VALLE VIGON
SENTENCIA Nº 27/2018
TRIBUNAL QUE LO DICTA
ILMO. SR. PRESIDENTE
D. CARLOS CEZON GONZÁLEZ
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS
D. MARCOS RAMÓN PORCAR LAYNEZ
Siendo Magistrado Ponente D. MARCOS RAMÓN PORCAR LAYNEZ
En Madrid, a veintitrés de enero de dos mil dieciocho. La Sección Decimotercera de la Audiencia
Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de
apelación los autos de juicio ordinario 559/17, provenientes del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Leganés,
que han dado lugar en esta alzada al rollo de Sala 559/17, en el que han sido partes, como apelante DOÑA
Elisenda que estuvo representada por el Procurador Dª Cristina Benito Cabezuelo y asistido del Letrado D.
Jesús Ramírez del Puerto; y como apelada BANKIA SA representada por el Procurador D. Félix del Valle
Vigon y asistido del Letrado D. Álvaro Palma Monteagudo, del ICA de Alcoy.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuanto se relacionen con esta resolución y
PRIMERO.- Con fecha 7 de abril 2017 el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Leganés en los autos de que dimana este rollo de Sala, dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Con ESTIMACIÓN parcial de la demanda interpuesta por la Procuradora de Tribunales sra. Cristina Benito Cabezuelo obrando en nombre y representación de doña Elisenda contra la entidad Caja Madrid, hoy Bankia SA, declaro resuelto el contrato celebrado según orden de suscripción de fecha 22 -05-2009 para la adquisición de 700 títulos de participaciones preferentes Caja Madrid 2009 por valor nominal de 70.000 euros, con fecha valor de 7 - 07- 2009, así como del resto de documentos vinculados a la misma y al tiempo declaro resuelto el contrato para la adquisición de 75 títulos de deuda subordinada Caja Madrid 2010 -1 según orden de suscripción de fecha 5-05-2010 y documentos vinculados a la misma por el valor nominal de 75.000 euros , habiendo quedado resuelto por el resto del valor inicial de compra dada la venta de 75 títulos ; Resultando así que las partes han de proceder a la restitución recíproca de las prestaciones percibidas por consecuencia del / los contratos celebrados, con resarcimiento de daños concretados en el abono de los intereses y así Bankia ha de restituir el importe de la inversión efectuada a la actora en cantidad de 140.000 euros más el interès devengado desde que se hicieron los pagos y legal procedente desde la fecha de Sentencia hasta su completo pago con reintegro al tiempo por la compradora de los títulos adquiridos o valores canjeados con sus cupones / rendimientos percibidos y los intereses de los mismos desde la fecha de cada abono.

Cada una de las partes ha de abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia se interpuso recurso de apelación por la demandante, con traslado a la adversa y oposición al mismo, remitiéndose luego los autos principales a este Tribunal en el que tuvieron entrada el17 de agosto de 2017, abriéndose el correspondiente rollo de Sala.



TERCERO.- En esta alzada, para cuya deliberación, votación y fallo se señaló el día 19 de enero de 2018 , se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia desestima la acción principal interpuesta por la parte actora que consistía en la petición de nulidad por vicio del consentimiento respecto la parte actora de falta de información suficiente y correcta en la operación de suscripción de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, falta de ajuste al perfil del cliente y actuación, en su propio interés, de la entidad financiera.

En este mismo sentido la sentencia recurrida analiza precisamente esos tres elementos; perfil del cliente que contrata las preferentes; información suministrada por la entidad bancaria; y por último el posible conflicto de intereses en la actuación de esta última. Ante la conclusión a la que llega la sentencia dictada en las cuales se acogen las posiciones de la parte actora , sin embargo la Sentencia extrae como consecuencia no la nulidad solicitada sino la resolución de los contratos (consecuencia no solicitada por la parte) , se alza en apelación la parte demandante alegando como motivo de su recurso, el error en la valoración de la prueba alegando la existencia de la infracción los artículos 326 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre la valoración de las pruebas; y por último la infracción los artículos 1265 y 1266 del Código Civil , al no declarar o apreciar la existencia de nulidad por error en el consentimiento prestado por el cliente y acordar la resolución contractual. Alegando la falta de conocimiento por el cliente del producto, existir vicio del consentimiento, existir incumplimiento de la obligación de informar y no ser el producto conforme al perfil del cliente, existir error inexcusable. Y solicitando la estimación de la pretensión principal de la parte actora que consistía en la nulidad por error del consentimiento del negocio celebrado con la entidad Bankia. Solicita igualmente la estimación total por considerar que la venta de los títulos no le hace perder la legitimación activa ni supone confirmación del contrato. Por último solicita la condena en costas de la entidad Bankia.



SEGUNDO.- En el presente caso concreto encontramos que por un lado se trata de Participaciones preferentes suscritas por un importe total de 70.000 euros tratándose la contratante de mujer sin formación ni trabajo remunerado ama de casa con 80 años de edad dedicada a su casa, sin estudios divorciada, habiendo sido el marido el que gestionó en todo caso el patrimonio, a la que la entidad se dirigió a ofrecerle el producto, al recibir cantidad de dinero al fallecimiento de su hija que tenía una farmacia que vendieron. Siendo su perfil de inversor minorista conservador, sin ningunas inversiones anteriores, y teniendo origen los euros invertidos en ahorro tradicional, sin conocimientos financieros y sin que tenga contratados anteriores de productos financieros de riesgo, su perfil de inversión es en todo caso conservador.

Sobre la pretensión que deduce en la presente alzada la recurrente, deben efectuarse dos consideraciones concretas; en primer lugar que el contrato de autos, orden de compra de participaciones preferentes, configura claramente una labor de asesoramiento al actor que va más allá de la simple gestión o administración, siendo evidente que es la entidad bancaria la que ofrece, plantea, propone y presenta al cliente los productos en cuestión, aconsejando su suscripción, y poniendo de relieve las posibles ventajas de la misma, y aprovechando en este sentido la confianza depositada por clientes antiguos de la entidad, y de edad avanzada y sin formación alguna, no pudiendo pretender después desentenderse de tal actividad y sostener que es solamente el cliente el que adopta la correspondiente decisión y bajo su responsabilidad exclusiva. En segundo lugar la denominada participación preferente es un producto de gran complejidad y dificultad de comprensión para un cliente minorista, como la actora, sin formación económica o financiera alguna, con lo que las exigencias de información y acreditación del conocimiento de los productos deben extremarse sin que la documentación aportada colme tal exigencia. Ya la misma terminología empleada induce a evidente confusión, no se trata de preferencia alguna, sino al contrario los productos se encuentran sometidos a una serie de condicionantes, cuya clara y diáfana explicación llevaría al cliente minorista a su rechazo por configurar un producto alejado de los criterios de seguridad y garantía que usualmente acompañan las inversiones en productos financieros de clientes de esa condición, pudiéndose así inferir claramente que haya de entenderse por participaciones preferentes, régimen jurídico de las mismas, caracterización, naturaleza jurídica, obligaciones de la entidad que comercializa - que es la que asume la buena administración de los fondos recibidos del cliente-, la reseña o referencia al concepto de depósito, contradictorio y lejos de la naturaleza de una participación preferente, como se analizará, el carácter perpetuo de la inversión, las dificultades de la enajenación de las repetidas preferentes, la trascendencia de la situación de insolvencia de la comercializadora, que recibió los fondos, lo que imposibilita, en su caso, la recuperación de la inversión efectuada, la permanente vigilancia que el Banco de España establece sobre el particular, las propias obligaciones de las entidades bancarias al respecto, y del fundamental deber de información a que está obligado la entidad crediticia frente al cliente, especialmente si es minorista y si carece de la necesaria formación financiera, debiendo destacar que estamos en presencia de un producto de extrema complejidad por lo que no bastan unas reuniones previas explicando lo que la inversión es, al tiempo que a nadie se le oculta la imposibilidad de trasmitir con certeza a cualquier cliente el fin último de la participación preferente que no es otra que la inserción de los fondos del cliente dentro de la sociedad emisora o comercializadora para someterse a los riesgos por los que haya de discurrir la propia entidad crediticia y sin posibilidad cierta de enajenar las participaciones preferentes, que tan sólo conceden un alto interés, ciertamente, pero a cambio de una inversión perpetua, en beneficio de la entidad crediticia y en detrimento del propio cliente inversor. Se pone de relieve el condicionamiento de su rentabilidad al resultado económico que obtenga la entidad emisora, las dificultades para deshacer la inversión, la inexistencia de preferencia alguna, pese a la terminología claramente equívoca empleada, y la falta de cobertura por ningún tipo de garantía pública.



TERCERO.- Concurren en el presente supuesto los motivos de recurso a que se refiere el apelante debiendo ser estimado íntegramente el recurso interpuesto. Si se examina atentamente la disposición adicional segunda de la ley 13/1985, el 25 mayo , se podrá comprobar los condicionamientos que las participaciones preferentes tienen y el carácter incierto de su fin en época de crisis, especialmente para inversores minoristas o conservadores. Invertir en participaciones preferentes comporta la posibilidad de perder el total importe invertido e incluso los intereses que se hubiesen podido pactar y que se pagarán cuando ciertamente la entidad crediticia pueda hacerlos frente y supere, en su caso, los controles del Banco de España, y sometiéndose al resultado de la propia gestión de la compañía emisora o comercializadora (entidad de crédito) sin tener intervención alguna en su gestión ni en la gestación de la voluntad de la propia sociedad, pues las participaciones sociales no confieren de modo específico derechos eficaces y ciertos especialmente en lo relativo a la recuperación de la inversión y al abono de los intereses; a diferencia de lo que ocurre con las acciones o las participaciones sociales de las sociedades anónimas o de responsabilidad limitada, insertadas en el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital.

La regulación de las participaciones preferentes necesita, para su comprensión, un acercamiento desde el conocimiento de criterios jurídicos bien estructurados en el campo financiero pues resulta evidente que si al cliente, que adquiere participaciones preferentes, se le informase de que el consejo de administración de la entidad crediticia podría cancelar, discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración, que tal pago se cancelará cuando no se cumpla con los requerimientos de los requisitos propios establecidos para la actividad del establecimiento financiero, que el Banco de España podrá exigir la cancelación del pago de la remuneración basándose la situación financiera de la entidad, que el pago de la remuneración podrá ser sustituido por acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de la entidad de crédito y que tienen carácter 'perpetuo' -término éste verdaderamente expresivo de lo que la participación preferente es y que necesariamente habrá de explicarse meticulosamente al cliente-, difícil hubiese sido a la entidad demandada captar millones de euros en participaciones preferentes, a los que luego no pudo hacer frente; las participaciones preferentes vienen calificadas por la incertidumbre, en lo que se refiere a la devolución del principal invertido, pago de intereses y posibilidad de enajenar las mismas, siempre a través de mercados secundarios; conceptos estos inalcanzables para una persona sin perfil y conocimientos financieros y sin información financiera alguna. La prueba practicada pone de manifiesto la confianza del cliente en la entidad bancaria, tratándose la contratante de persona sin conocimientos financieros y sin que tenga contratados anteriores de productos financieros de riesgo, con clasificación de minoristas, sin test de idoneidad y con una documentación que no colma las exigencias de información y de perfil del cliente. Si esto es así se comprenderá, por tanto, la importancia que tiene, a nuestros efectos, el suministro de la oportuna información y la clasificación que haya de darse al cliente, desde la normativa reguladora de la Ley del Mercado de Valores. La sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 18 abril 2013 , tras hacer mención al régimen jurídico que habrá de regir el contrato de gestión de carteras de inversión, a qué se refería el procedimiento del que tuvo conocimiento la repetida sala sentenciadora, recoge el régimen jurídico del deber de información, del que nos interesa destacar la obligación (artículo 79 de la ley de mercado de valores, tras la reforma), de comportarse la entidad bancaria o crediticia con diligencia y transparencia en el interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado, cuidando los intereses del cliente como si fuesen los propios y asegurándose de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados; precisamente a consecuencia de la transposición a nuestro ordenamiento jurídico de la directiva 1993/22/CEE, 10 mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, cuyos artículos 10 a 12 (expresa la sentencia del Tribunal Supremo repetida) exige un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia, e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes ; artículos 11 y 12 de la repetida Directiva, que damos por reproducidos. Como resumen de lo expuesto, concluye la sentencia del Tribunal Supremo el régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 1993/22/CEE de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores, y en concreto a las que prestan servicios de gestión discrecional de carteras de inversión, la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios.

'Las indicaciones del cliente sobre su perfil de riesgo y sus preferencias de inversión desempeñan una función integradora del contenido del contrato'. 'Por eso es fundamental que al concertar el contrato las preguntas formuladas al cliente para que defina su perfil de riesgo y los valores de inversión que pueden ser adquiridos sean claras, y que el profesional informe al cliente sobre la exacta significación de los términos de las condiciones generales referidas a dicho extremo y le advierta sobre la existencia de posibles contradicciones que pongan de manifiesto que la información facilitada al cliente no ha sido debidamente comprendida.' En conclusión - y así finaliza la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo a que nos estamos refiriendo-, el banco no cumplió el estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo'

CUARTO.- Existió así, conforme solicita la parte apelante y debe entenderse acreditado, un consentimiento viciado por omisión de información en la conducta de la demandada que ha ocasionado que se prestase un consentimiento erróneo. Luego son el vicio en el consentimiento y el error los elementos determinantes de la nulidad interesada por la parte demandante. Ni se produjo la información oportuna y necesaria con el alcance preciso, ni se explicaron las consecuencias de la inversión y su desenvolvimiento en el mercado. Dispone el artículo 1265 del Código Civil que es nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo, ocupándose del error el artículo 1266 y del dolo contractual en 1269, cuando expresa que hay dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho. En lo que se refiere al dolo ha reiterado la jurisprudencia que las palabras, las maquinaciones pueden tener un carácter positivo o ser de tipo negativo en el sentido de silencio o reticencia ante una situación en que razonablemente pudiera pensarse lo contrario; insidia directa o inductora de la conducta errónea de otro contratante, como también la reticencia dolosa del que calla o no advierte a la otra parte en contra del deber de informar que exige la buena fe - sentencias de 11 mayo 1993 , 23 marzo 1994 , 29 diciembre 1999 , 27 noviembre 1998 - y sentencia también de 11 diciembre 2006 , que concreta que constituye dolo 'la reticencia consistente en la omisión de hechos o circunstancias influyentes o determinantes para la conclusión del contrato y respecto de las que existe el deber de informar según la buena fe y los usos del tráfico'. En el mismo sentido pueden citarse también las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 25 abril 2009 , 5 mayo 2009 y 5 marzo del año 2010 . Pues bien, no se comunicó al cliente la real situación financiera de Caja Madrid ni se relacionó esta última con la posible frustración de la adquisición de las participaciones preferentes, concurriendo un evidente conflicto de intereses, como tampoco se incidió en la significación de la perpetuidad de la inversión y en la difícil enajenación de las aludidas participaciones. En lo que atañe al error -esgrimido por la parte demandante en el escrito rector del proceso como vicio del consentimiento- y siguiendo el contenido de la sentencia dictada por Sección 19ª en 21 octubre del año 2011 (que luego se reitera en las también sentencias de esa misma Sección de 5 de octubre y 10 de diciembre de 2012 y 31 de enero y 8 de marzo de 2013 ) , para que pueda invalidar el error el contrato es preciso que se derive de hechos desconocidos por el obligado voluntariamente a contratar ( sentencias de 6 febrero 18 abril 1978 , 6 febrero 1999 , 12 julio 2002 , 24 enero 2003 , 17 febrero 2005 y 17 julio 2006 entre otras muchas, siempre de la sala primera del Tribunal Supremo ); también es preciso (debiendo tener a la vista, obviamente, el contenido de los artículos 1267 y 1261.1 del código civil ), que el repetido error no sea imputable a quien lo padece ( sentencias del Tribunal Supremo de 22 mayo del año 2006 y 12 diciembre 2005 ) y que además sea excusable, entendiéndose que no lo es cuando pudo ser evitado por el que lo padeció, empleando una diligencia media o regular, no mereciendo la protección legal quien expresó su consentimiento de forma negligente pudiendo haber rechazado el contrato. Son, por tanto, la esencialidad y la excusabilidad los dos requisitos generadores del error como vicio del consentimiento que permitiría la anulación del contrato; extremos los relativos a la excusabilidad, que tienen que conectarse, necesariamente, con la cualificación y características formativas de quien contrata con la entidad bancaria, inversor minoritaria y carente de cualquier conocimiento financiero y jurídico para poder comprender el alcance de lo que las participaciones preferente son, lo que significan y los riesgos que comportan. Desde cuánto queda expuesto entendemos que desde los hechos acreditados se dio el vicio en el consentimiento (no se informó adecuadamente a la demandante del producto que estaba adquiriendo en los años de su suscripción, que afecta, esencialmente, al objeto del propio contrato- y, consecuentemente, las órdenes y contratos de adquisición de participaciones preferentes deberán ser anulados. Ya nos hemos referido a la naturaleza jurídica de las participaciones preferentes y a su propio régimen legal, complejo y arriesgado, que pone en serio peligro la inversión realizada, de aquí que sea imprescindible suministrar la total información relativa a los aludidos productos, que no sólo el interés por rendimiento que se pueda obtener con la suscripción de las mismas sino la posibilidad de que se pierda el capital invertido, de que no se puedan percibir intereses, de que no se puedan prácticamente enajenar, sino es el mercado secundario, las repetidas participaciones y que en definitiva el partícipe pasa a ser corresponsable (perdería su inversión) del mal resultado, de la insolvencia en la que pueda incurrir la entidad crediticia que las hubiese ideado y comercializado. Ni la supuesta información previa ni aquella que se hubiese prestado al canjear o adquirir las preferentes era, por más tiempo que se le hubiese dedicado a la demandante, suficiente para conocer la realidad de un producto que tiene un carácter extremadamente complejo a comprender, exclusivamente, por técnicos, máxime cuando se estaba trasmitiendo un producto apalancamiento para una entidad bancaria en situación de crisis financiera profunda, por lo que no es de extrañar que determinados afectados -ante problema de tal magnitud- hayan decidido acudir incluso a vía penal para poder recuperar la cantidad invertida (hablemos de inversión) ante la situación de insolvencia de Caja Madrid (actualmente Bankia SA.).



QUINTO.- Sobre la pretensión que deduce en la presente alzada la recurrente respecto las obligaciones subordinadas, el contrato de autos orden de adquisición de obligaciones subordinadas , configura claramente una labor de asesoramiento al actor que va más allá de la simple gestión o administración, siendo evidente que es la entidad bancaria la que ofrece, plantea, propone y presenta al cliente los productos en cuestión, aconsejando su suscripción, y poniendo de relieve las posibles ventajas de la misma, y aprovechando en este sentido la confianza depositada por clientes antiguos de la entidad, y de edad avanzada. Las denominadas obligaciones subordinadas es un producto de gran complejidad y dificultad de comprensión para un cliente minorista, como el actor, sin formación económica o financiera alguna, con lo que las exigencias de información y acreditación del conocimiento de los productos deben extremarse. Se trata de productos que se encuentran sometidos a una serie de condicionantes, cuya clara y diáfana explicación llevaría al cliente minorista a su rechazo por configurar un producto alejado de los criterios de seguridad y garantía que usualmente acompañan las inversiones en productos financieros de clientes de esa condición. Se trata la actora de persona de avanzada edad de 80 años de edad, sin profesión, sin conocimientos financieros, sin formación financiera, sin experiencia en inversión. Que contrata en atención a la confianza en la entidad bancaria de la que es cliente.

Siendo los empleados de Bankia los que le aconsejan adquirir los productos. Es inversor de perfil moderado y conservador tradicional. No se le hace test de idoneidad. No se le informan de los riesgos, no se habla de la posibilidad de pérdida ni de la dificultades de recuperar su inversión.

Debiendo destacar que estamos en presencia de un producto de extrema complejidad por lo que no bastan unas reuniones previas explicando lo que la inversión es, al tiempo que a nadie se le oculta la imposibilidad de trasmitir con certeza a cualquier cliente el fin último de la obligaciones subordinadas sin posibilidad cierta de enajenar las mismas, que tan sólo conceden un alto interés, ciertamente, pero a cambio de una inversión perpetua, en beneficio de la entidad crediticia y en detrimento del propio cliente inversor. Por la representación procesal de la parte actora se ejercita acción tendente a declarar la nulidad de contrato financiero -obligaciones subordinadas- suscrito por el actor y la entidad BANKIA SA , por vicio del consentimiento motivado por la inadecuada, falsa e insuficiente información facilitada por la entidad demandada al contratar el referido producto financiero, mediante demanda de juicio ordinario en la que, en síntesis, se alega que el demandante persona sin conocimientos financieros; que, en fecha 5 de mayo de 2010 , el demandante suscribió con el demandado un contrato de depósito o administración de valores por un importe total de 150.000 euros; que en el documento firmado, no figura de manera clara el producto ni su definición, asesorándola de la conveniencia de su contratación como producto de ahorro, sin haber podido la misma leer con claridad las cláusulas del contrato, sin que se le hiciese un test que al respecto sobre su adecuación pues se hace test para 'renta fija'.

La apelante de forma resumida alega, que, en todo caso, la demandante tuvo una documentación clara y sin oscuridad alguna, en la redacción de las características esenciales y riesgos del producto, que fue informado, que tenía perfil inversor, que no se trataba de un asesoramiento, no existió falta de información, que Bankia cumplió sus obligaciones, que no existe nulidad ni incumplimiento contractual. Es sabido que el eje básico de los contratos, cualesquiera que sean sus partes, es el consentimiento de las mismas sobre su esencia, que no debe ser prestado, para surtir eficacia, de forma errónea, con violencia, intimidación o dolo, y esta voluntad de consentimiento para ser válida y eficaz exige por su propia naturaleza que los contratantes tengan plena conciencia y conocimiento claro y exacto de aquello sobre lo que prestan su aceptación y de las consecuencias que ello supone. Esta igualdad esencial que respecto de las partes debe presidir la formación del contrato, ha de desplegar su eficacia en las diferentes fases del mismo. Pero en algunas ocasiones la Ley concede un plus de protección a la parte que es tenida como débil en el contrato, y así ocurre en la Ley de Defensa de los Consumidores y Usuarios, cuyo artículo 3 y bajo la rúbrica 'concepto general de consumidor y de usuario', contiene la definición de 'consumidor' a los efectos de la Ley diciendo que 'a los efectos de esta norma, y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional', concepto éste que inequívocamente corresponde aplicar a la actora. Debemos recordar que son derechos básicos de los consumidores y usuarios, entre otros, 'la información correcta sobre los diferentes bienes o servicios...' Por otra parte, la STS de 14 de noviembre de 2005 , sobre el correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, y sobre todo en el caso de productos de inversión complejos, afirma que la diligencia en el asesoramiento no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes y, en segundo lugar, la carga probatoria acerca de tal extremo debe pesar sobre el profesional financiero, lo cual por otra parte es lógico por cuanto desde la perspectiva de los clientes se trataría de un hecho negativo como es la ausencia de dicha información.

En el caso de autos, dado que no se ha negado por la demandada que estamos ante lo que se denominan obligaciones subordinadas y tras la entrada en vigor de la Directiva 2006/73/ CE, de Mercados de Instrumentos Financieros (MiFID), que clasifica los productos en NO COMPLEJOS y COMPLEJOS, las obligaciones subordinadas también están catalogadas por dicha normativa como PRODUCTO COMPLEJO.

La consecuencia jurídica de ello es la prevista por el propio art. 79 bis LMV, especialmente en sus apartados 6 y 7, aplicable ante actos de asesoramiento o de prestación de otros servicios sobre ellas a favor de clientes minoristas. La empresa de servicios de inversión -entre las que se incluyen las entidades de crédito- que asesore, coloque, comercialice o preste cualquier clase de servicio de inversión sobre tales valores complejos debe cumplir determinadas obligaciones, y entre ellas, por lo que ahora interesa, una obligación de información imparcial, clara y no engañosa. Sin embargo, en el presente caso, no sólo la documentación se encuentra impresa en una letra pequeña, poco legible, si no que en la misma, se rotula el producto como 'contrato depósito o administración de valores' y en el test se hace constar 'renta fija' y el perfil se hace constar continuamente como renta fija, por lo que la primera lectura, junto con la información percibida, no puede sino llevar a la creencia de similitud al depósito bancario ordinario, a una renta fija y a un riesgo 'conveniente' , moderado y no un riesgo alto y se da la imagen de un 'deposito' a 'renta fija'. Falsa apariencia destinada a crear confianza cuando ni es un depósito, ni mucho menos un tradicional depósito de dinero a plazo fijo como se da la apariencia.

La normativa MIFID obliga a hacer una evaluación a los clientes minoristas sobre su carácter de conveniencia o idoneidad de los mismos. A este efecto, se realizó el test acompañado de la demanda. Si bien es cierto que conforme al RD 217/2008 las entidades tendrán derecho a confiar en la información suministrada por sus clientes, es exactamente dicho test el que desprende que el perfil es moderado y se hace constar que se considera conveniente respecto a un producto de 'renta fija' que no es lo que se contrata, ya que ni es renta fija ni es de riesgo moderado sino de riesgo alto, con más razón son los representantes o trabajadores de la entidad demandada quienes tienen en este supuesto una carga especial como deber de información del concreto producto así como de su régimen financiero y funcionamiento, cuya efectividad no se acredita. Por otro lado es más, no se le informa de los riesgos de pérdida o sobre las dificultades de recuperar su inversión, sin constar tampoco la adecuación en la entrega del tríptico de información del producto y de la entidad sobre la solvencia y buena marcha de la entidad que resulto no ser cierta ni correcta o por lo menos resulto ser parcial, sesgada e interesada frente al riesgo que ya existía y se conocía en los sectores especializados, siendo en todo caso información no legible por ser poco entendible y por ser poco clara y confusa en términos no accesibles a los no expertos.

Y una vez acreditada la iniciativa de la entidad bancaria en la comercialización del producto, difícilmente puede sostenerse que se estuviese ante una mera labor de comercialización por la entidad demandada, existiendo verdadera recomendación o asesoramiento. En este sentido, el artículo 63.1.g) de la Ley de Mercado de Valores determina que se entiende por asesoramiento en materia de inversión 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros', sin que se considere como tal 'las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros, que tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial', de lo cual se deduce que el ofrecimiento por parte de la comercial a los clientes del producto consistente en producto complejo, desconocido por los clientes no cabe sino considerarlo 'recomendación personalizada', y por consiguiente asesoramiento del artículo 63.1g) de la Ley de Mercado de Valores , en cuya virtud, la entidad demandada prestaría un servicio activo de asesoramiento que excedería del simple contrato de administración de valores, lo que supone una clara discordancia entre lo contratado y el servicio realmente prestado, de modo que la consumidora ahora demandante podía razonablemente creer que la entidad bancaria le asesoraba adecuadamente sobre el producto adquirido para obtener el mayor rendimiento posible en cada momento, teniendo en cuenta los riesgos.

Sentado pues que nos encontramos ante un asesoramiento o recomendación personalizada por parte de la entidad financiera a los demandantes, no cabe sino constatar el incumplimiento por parte de aquélla de la normativa vigente, ya que el artículo 79bis.6 de la misma LMV establece que 'cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquél, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan; cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente; en el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente', y, desarrollando ese precepto, el artículo 72 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , sobre evaluación de la idoneidad, que señala que 'a los efectos de lo dispuesto en el artículo 79 bis.

6 de la Ley 24/1988, de 28 de julio , las entidades que presten el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras deberán obtener de sus clientes, incluidos los potenciales, la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción específica que debe recomendarse, o que debe realizarse al prestar el servicio de gestión de cartera, cumple las siguientes condiciones: a) responde a los objetivos de inversión del cliente en cuestión; en este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión; b) es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión; ...; asimismo, la información relativa a la situación financiera del cliente incluirá, cuando proceda, información sobre el origen y el nivel de sus ingresos periódicos, sus activos, incluyendo sus activos líquidos, inversiones y bienes inmuebles, así como sus compromisos financieros periódicos; c) es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción o la gestión de su cartera; ...; cuando la entidad no obtenga la información señalada en las letras anteriores, no podrá recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente ni gestionar su cartera'.

Es decir, esa labor de indagación no consta realizada, al haberse obviado el imprescindible test de idoneidad, que en absoluto puede considerarse rellenado por el test de conveniencia que se dice efectuado, habiéndose acreditado que el demandante es persona sin relación alguna con el sector financiero, carecen de cualquier tipo de formación financiera, que buscaban ante todo la seguridad de su dinero.

En definitiva, considerando que el producto financiero, es un producto complejo a la luz del artículo 79bis.8 de la LMV, en tanto ni existen posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación a precios públicamente disponibles, pudiendo implicar pérdidas reales o potenciales para el cliente que exceden del coste de adquisición del instrumento (ver las características definidas por la propia CNMV en el documento nº 6 de la demanda), ni puede asegurarse exista a disposición del público información suficiente (comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento) sobre sus características, parece evidente que en el caso que nos ocupa incumbía a la demandada la carga de la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, que, como se dice en la STS de 14/11/05 , no es la genérica diligencia de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, y que la carga probatoria acerca de tal extremo debe pesar sobre el profesional financiero, lo cual por otra parte es lógico por cuanto desde la perspectiva de los clientes se trataría de un hecho negativo como es la ausencia de dicha información, y sin que pueda perderse de vista en el presente caso el cuando menos aparente conflicto de intereses entre la entidad y los clientes, en tanto el carácter perpetuo de la inversión, con potencial y real y actual eliminación de la rentabilidad, hace que el perjuicio de la inversora se convierta en beneficio de la entidad, y sin que conste en ninguno de los documentos suscritos por la clienta, y que se dicen entregados la 'revelación de ese conflicto', como imponen los artículos 70 quáter.2 de la LMV y 45.3 del RD 217/2008 .



SEXTO.- Así las cosas, habiendo incumplido la entidad demandada sus deberes, sin que se haya acreditado por la entidad financiera que se entregó información suficiente y, considerando que la prestación del consentimiento en un caso como el que nos ocupa sólo puede considerarse libre y voluntariamente efectuada tras haber cumplido la entidad prestadora del servicio de inversión con su obligación de información, necesariamente se ha de concluir que el prestado en este caso por los demandantes lo fue viciado de error, esencial desde luego, al recaer sobre la esencia del producto financiero, (naturaleza y riesgos del tipo específico de instrumento financiero y conflicto de intereses) y provocado por el incumplimiento por parte de la entidad bancaria de su obligación de información, ante la confianza de los demandados en la empleadora de dicha entidad, de forma que conforme a lo establecido en el artículo 1265 del Código Civil, procede revocar la Sentencia de Primera Instancia que declara la resolución de los contratos y acordar declarar nulo los correspondientes contratos, (ordenes de suscripción de participaciones preferentes y ordenes de suscripción de obligaciones subordinadas ), y con las consecuencias previstas en el artículo 1303 del mismo texto legal , que no es otra que la restitución recíproca de las cosas que hubiesen sido materia del contrato.

En definitiva, la información prestada por las entidades financieras debe reunir una serie de condiciones objetivas (información clara, precisa, suficiente y tempestiva) y otras que podrían calificarse de subjetivas por atender a circunstancias concretas de su cliente (experiencia, estudios, contratación previa de otros productos financieros complejos, etc.), y tal y como se ha dicho anteriormente, la carga de probar que tal información fue completa y exacta corresponde a la entidad financiera.

Lo cierto es que de la documental que se acompaña no se aporta, en ningún caso, ningún tipo de información recibida por el cliente que como se ha podido apreciar, no contiene ni una mínima parte de las características que debe tener un contrato, habiéndose omitido las más esenciales, como aquellas que puedan perjudicar al cliente, con lo que si tales cláusulas ni están firmadas ni aceptadas por el cliente se tienen por no puestas, y si no están puestas y son características fundamentales del contrato, como es la fecha de vencimiento o la posibilidad de pérdida total del capital, resulta, que el cliente no tiene un conocimiento exacto del mismo, o el alto riesgo, o no ser un depósito o una renta fija.

SÉPTIMO.- El error en que el actor incurrió supone una representación falsa sobre la adecuación del objeto a la finalidad contractual perseguida, las bases del negocio, las premisas del contrato, los propios aspectos que conjuntamente las partes asumían como los que habían conducido a la celebración del contrato. Mas no todo error o ignorancia de circunstancias servirá para anular el contrato; debe exigirse que sea suficientemente importante, relevante, y que no sea imputable a la negligencia de quien lo sufre (excusabilidad). En el caso, debe considerarse que el error fue esencial, puesto que ha afectado a la obligaciones principales del contrato y a la característica de alto riesgo del mismo; sustancial, pues afecta a un elemento nuclear del contrato, sobre la base, ya se ha razonado, de la falta de información concurrente e imputable a la entidad bancaria, que venía obligada a facilitar que el cliente adquiriera plena conciencia de lo que contrata, y, sobre todo, del riesgo que asumía; (inexcusable) pues confió el actor en la palabra de la entidad bancaria sin ser consciente de los altos riesgos de un contrato complejo del que no recibió - o no se ha probado que recibiera- la necesaria información para ponderar sus riesgos y decantarse conscientemente sobre su contratación. La actora, únicamente alcanzó a tener conocimiento de las verdaderas características del contrato celebrado cuando, acudió a la entidad bancaria para solicitar aclaraciones y el rescate de su dinero tras haber recibido noticias de todos públicas de la aplicación de una Resolución del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria.

En conclusión -aprovechando la expresión contenida en la sentencia de la AP de Cantabria de 25 de octubre de 2012 -, cuando un contrato es complejo y presenta importantes riesgos económicos para el cliente contratante, el deber de buena fe en la información en todas las fases de desarrollo del negocio se acrecienta, pues la deslealtad de una parte no se evapora por la actitud -en ocasiones ingenua, casi siempre confiada- del afectado. El Derecho, en fin, no puede ser más protector de los astutos que defensor de los confiados.

Acordándose la nulidad de los contratos desaparecen los obstáculos o problemas de legitimación que encontraba la Sentencia de Primera Instancia al apreciarse la resolución, procediendo estimar la nulidad de los contratos sin que la venta o canje de los títulos suponga convalidación del contrato ni perdida o perjuicio de sus acciones de nulidad, sin perjuicio de computarse esas ventas o canjes a la hora de fijar los efectos de la nulidad.

En virtud de lo expuesto, procede estimar el recurso, existió así, y debe entenderse acreditado, un consentimiento viciado por omisión de información en la conducta de la demandada que ha ocasionado que se prestase un consentimiento erróneo.

OCTAVO.- Se deben estimar íntegramente las alegaciones contenidos en recurso de apelación y procede acordar revocar la Sentencia dictada en primera instancia acordando en su lugar estimar íntegramente la demanda presentada por la parte actora recogiendo en cuanto los efectos de la nulidad las consecuencias solicitadas por la parte actora en su escrito de demanda. Todo ello con condena en costas de la primera instancia al demandado en atención a la estimación total de la demanda conforme el art. 394 LEC .

NOVENO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , estimándose íntegramente el recurso no procede condena en costas.

Fallo

Que estimando íntegramente el recurso de apelación formulado por Elisenda contra la sentencia de fecha 7 de abril de 2017 dictada por el juzgado de primera instancia número 4 de Leganés en el procedimiento al que se contrae el presente rollo, debemos revocar y revocamos la referida resolución acordando en su lugar la estimación integra de la demanda y la nulidad por error en el consentimiento de los contratos celebrados entre las partes consistentes en orden de suscripción de participaciones preferentes de 22 de mayo de 2009 para la adquisición de 700 títulos por valor nominal de 70.000 euros y orden de suscripción de Obligaciones Subordinadas de fecha 7 de junio de 2010 para la adquisición de 150 títulos con valor de 150.000 euros .

Debiendo condenar y condenando a Bankía SA a abonar a la actora la cantidad de 220.000 euros (70.000 + 150.000 euros), más gastos y comisiones que se hubiesen devengado, más el interés legal de las referidas cantidades desde la fecha de su suscripción o abono menos las retribuciones, dividendos, cupones, intereses y rendimientos brutos percibidas y menos las cantidades percibidas por la venta o enajenación de títulos , devengando la anterior cantidad el interés legal desde su percepción, con restitución por el actor de las acciones resultantes y percibidas por el canje de títulos. Con expresa condena al demandado de las costas causadas en la primera instancia.

Todo ello sin condena en costas de la presente alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional , con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTE días desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 €por cada tipo de recurso , previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2580-0000-00-0559-17 Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Sres. Magistrados de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.