Sentencia CIVIL Nº 27/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 571/2017 de 19 de Enero de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 00
Fax.: 928 42 97 74
Email: s04audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000571/2017
NIG: 3502642120160005822
Resolución:Sentencia 000027/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000882/2016-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Telde
Testigo: Modesta
Apelado: Noelia ; Abogado: Javier Guerra Padilla; Procurador: Luis Fernando Leon Ramirez
Apelante: CAIXABANK; Procurador: Carmelo Vicente Del Pino Viera Perez
SENTENCIA
Iltmos. Sres.
Presidente:
Don Juan José Cobo Plana
Magistrados:
Doña María Elena Corral Losada
Don Jesús Ángel Suárez Ramos (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 19 de enero de 2.018.
La AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN CUARTA, ha visto el Recurso de Apelación 571/17 interpuesto
contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 3 DE TELDE de fecha 25 de abril
de 2.017 en el Juicio Ordinario 882/16.
Apelante-demandado: CAIXABANK, S.A., representada por el procurador don Carmelo Viera Pérez y
defendida por el letrado doña Laura del Campo Rato.
Apelado-demandante: doña Noelia , representada por el procurador don Luis León Ramírez y defendida
por el letrado don Javier Guerra Padilla.

Antecedentes

PRIMERO. La Sentencia de Primera Instancia (f. 372-389) El fallo de la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 3 DE TELDE de fecha 25 de abril de 2.017 en el Juicio Ordinario 882/16 dice: 'Que, ESTIMANDO la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. Luis León Ramírez, en representación de Dña. Noelia , contra la parte demandada, CAIXABANK S.A., debo declarar: A.1 - La nulidad parcial de la escritura de préstamo hipotecario suscrita entre las partes el 24 de octubre de 2007, declarando la nulidad de todos los contenidos relativos a la opción multidivisa, fijándose las cantidades debidas inicialmente por dicho préstamo en euros, según el contravalor fijado en el momento de su otorgamiento (122.000 euros), debiendo imputarse a esta suma el pago de las cantidades realizadas por la demandante en euros, en sus respectivas fechas, debiéndose por la demandada realizar un nuevo cuadro de amortización con recálculo de las cuotas y estabilización del capital pendiente.

A.2- La cantidad adeudada en la actualidad por la demandante es el saldo vivo de la hipoteca referenciada en euros, resultante de disminuir al importe prestado, según el contravalor en euros (122.000 euros), las cantidades satisfechas desde el inicio hasta la actualidad, también en euros, en concepto de principal e intereses, debiendo las amortizaciones presentes y futuras realizarse en euros, utilizando como tipo de interés la misma referencia existente en la escritura de préstamo, esto es, Libor más 0,65 puntos.

A.3- El tipo de cambio fijado para el cálculo de cuantas operaciones se deban hacer como consecuencia de la nulidad de la cláusula relativa a la divisa, es la del tipo de cambio aplicado por el Banco el día de formalización de la escritura de hipoteca (euro=163,67 yenes japoneses).

A.4- La demandada deberá soportar los gastos que pudieran derivarse del cumplimiento de la Sentencia, debiendo reintegrar al actor los gastos y comisiones derivados de la cláusula multidivisa, así como los derivados de las modificaciones que debieran hacerse en el Registro de la Propiedad, al cual se librará en ejecución de Sentencia el mandamiento oportuno.

(B- La nulidad de la cláusula de intereses de demora pactada en la estipulación sexta de la escritura de préstamo hipotecario.

(C - La nulidad de la cláusula de cesión de crédito pactada en la estipulación undécima de la escritura de préstamo hipotecario.

(D Todo ello con expresa condena en costas a la demandada'.



SEGUNDO. Recurso de apelación (f. 346-365) CAIXABANK, S.A. interpuso recurso de apelación el 29 de mayo de 2.017.



TERCERO. Oposición (f. 372-396) Doña Noelia se opuso al recurso de contrario en escrito presentado el 23 de junio de 2.017.



CUARTO. Vista, votación y fallo Se señaló para estudio, votación y fallo el día 19 de enero de 2.018. Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho. Es ponente de la sentencia el Iltmo. Sr. Don Jesús Ángel Suárez Ramos, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. La resolución impugnada y el recurso de apelación Estudiamos el Contrato de Préstamo Multimoneda con Garantía Hipotecaria de 24 de Octubre de 2.007, ('la Multidivisa') (f. 53-81), estipulado entre doña Noelia ('el Cliente') y BARCLAYS BANK, S.A. [en la actualidad CAIXABANK, S.A.] ('el Banco').

La sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 3 DE TELDE de fecha 25 de abril de 2.017 en el Juicio Ordinario 882/16 lo anula parcialmente: (a) sustituyendo las cantidades fijadas en divisas por euros, según su contravalor en el momento del otorgamiento; y (b) declarando la nulidad por abusiva de la cláusula de intereses de demora; y (c) de cesión del crédito.

El Banco interpone recurso de apelación. Sus alegaciones se pueden resumir en: Caducidad de la acción de error vicio que afecta a la 'opción multidivisa' conforme a la doctrina del Tribunal Supremo.

Imposibilidad de estimar la acción de anulabilidad parcial de la 'opción multidivisa' con base en un supuesto de error vicio en el consentimiento.

La prueba del interrogatorio de parte, que no ha sido tenida en cuenta en la Sentencia de Apelación.

Dña. Noelia confirmó en su interrogatorio que recibió información sobre el riesgo de tipo de cambio.

El error apreciado no es susceptible de desencadenar la nulidad parcial reconocida en la sentencia, ya que afectó a las expectativas de la Demandante sobre la evolución de la divisa.

Error en los efectos y extensión de la nulidad declarada de la 'opción multidivisa' por la Sentencia Apelada.

No abusividad de la cláusula de intereses moratorios (cláusula 6).

No abusividad de la cláusula que permite la cesión del derecho de crédito (cláusula 11).

El Cliente se opone al recurso y pide la confirmación de la Sentencia.

La Sala desestima el recurso teniendo en cuenta la Jurisprudencia más reciente, establecida en la SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Segunda), de 20 de septiembre de 2017 , en el asunto C-186/16 . Y su aplicación realizada por Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 15 de noviembre de 2017 , Sentencia: 608/2017 Recurso: 2678/2015 .



SEGUNDO. La hipoteca multidivisa y el doble control de transparencia '[L]a exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible supone que, en el caso de los contratos de crédito, las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para que éstos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes. A este respecto, esta exigencia implica que una cláusula con arreglo a la cual el préstamo ha de reembolsarse en la misma divisa extranjera en que se contrató debe ser comprendida por el consumidor en el plano formal y gramatical, así como en cuanto a su alcance concreto, de manera que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, pueda no sólo conocer la posibilidad de apreciación o de depreciación de la divisa extranjera en que el préstamo se contrató, sino también valorar las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras', SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA (Sala Segunda), de 20 de septiembre de 2017, en el asunto C- 186/16 .

En cuya aplicación, se han sentado los siguientes criterios: '[L]os riesgos de tipo de préstamo hipotecario exceden a los propios de los préstamos hipotecarios a interés variable solicitados en euros. ... «Al riesgo de variación del tipo de interés se añade el riesgo de fluctuación de la moneda. Pero, además, este riesgo de fluctuación de la moneda no incide exclusivamente en que el importe en euros de la cuota de amortización periódica, comprensiva de capital e intereses, pueda variar al alza si la divisa elegida se aprecia frente al euro [...] El tipo de cambio de la divisa elegida se aplica, además de para el importe en euros de las cuotas periódicas, para fijar el importe en euros del capital pendiente de amortización, de modo que la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado. Ello determina que pese a haber ido abonando las cuotas de amortización periódica, comprensivas de amortización del capital prestado y de pago de los intereses devengados desde la anterior amortización, puede ocurrir que pasados varios años, si la divisa se ha apreciado frente al euro, el prestatario no solo tenga que pagar cuotas de mayor importe en euros sino que además adeude al prestamista un capital en euros mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo' Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 15 de noviembre de 2017 , Sentencia: 608/2017, Recurso: 2678/2015 .

'[E]s esencial que la información que el banco dé al cliente verse sobre la carga económica que en caso de fluctuación de la divisa le podría suponer, en euros, tanto el pago de las cuotas de amortización como el pago del capital pendiente de amortizar al que debería hacer frente en caso de vencimiento anticipado del préstamo. También debe ser informado de la trascendencia que para el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado del préstamo por parte del banco tiene la devaluación, por encima de ciertos límites, del euro frente a la divisa extranjera, porque supone también un serio riesgo para el consumidor que, pese a no haber incurrido en incumplimiento contractual, se vería obligado a devolver de una sola vez todo el capital pendiente de amortizar. ... La información omitida era fundamental para que los demandantes hubieran optado por una u otra modalidad de préstamo mediante la comparación de sus respectivas ventajas e inconvenientes. O incluso para que hubieran decidido no suscribir un nuevo préstamo para cancelar los anteriores...', Sentencia citada.



TERCERO. Caducidad de la acción de anulabilidad por vicio de consentimiento Sostiene el Banco que (1) la acción ha caducado, porque han transcurrido más de cuatro años desde que el Cliente conoció el riesgo 'en toda su amplitud', que el tipo de cambio no iba a evolucionar conforme a sus expectativas y que incluso hacía seguimiento de las fluctuaciones del principal del préstamo. Con fundamento en el propio interrogatorio de la actora, que reproduce parcialmente en su recurso.

'Es indudable que el plazo de cuatro años a que se refiere el art. 1303 CC para lograr la restitución solicitada por los demandantes y derivada de la nulidad del contrato se refiere a la consumación del contrato y no al momento de su celebración. Por lo que se refiere a cuándo se ha producido la consumación del contrato, ... se ha interpretado que en relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, según esta doctrina, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error...', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 12 de julio de 2017 , Sentencia: 436/2017 Recurso: 97/2015 (citando anteriores).

Pero el conocimiento del error no puede referirse exclusivamente al riesgo de que las cuotas mensuales se incrementen, debido a la fluctuación de la divisa. El conocimiento erróneo también se refiere a los otros dos elementos que establece la Jurisprudencia: el pago del capital pendiente de amortizar al que debería hacer frente en caso de vencimiento anticipado del préstamo... y la trascendencia que para el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado del préstamo por parte del banco tiene la devaluación, por encima de ciertos límites, del euro frente a la divisa extranjera, porque supone también un serio riesgo para el consumidor que, pese a no haber incurrido en incumplimiento contractual, se vería obligado a devolver de una sola vez todo el capital pendiente de amortizar.

Es cierto que del interrogatorio del Cliente resulta que conocía el riesgo de que sus cuotas mensuales aumentaran, lo admite expresamente. Y desde el inicio (Dvd 11#). Pero en ningún momento acepta que conociera desde el inicio el riesgo que afectaba al cambio del importe total de capital pendiente de pago.

Preguntada si eso lo descubrió en 2.008 dice que no lo sabe, y reitera que conocía los riesgos de la fluctuación del yen respecto de las cuotas mensuales.

Tampoco se le pregunta sobre su conocimiento respecto a los efectos que la devaluación del yen podía tener sobre las causas de resolución anticipada previstas en la cláusulas 6º bis (f) y (g) que facultaban al Banco para resolver anticipadamente el préstamo (f. 67).

El plazo de caducidad se inicia cuando el Cliente tiene comprensión real de las características y riesgos del producto complejo, lo que incluye los dos mencionados riesgos. La actora reconoce que sabía de alguno de los riesgos, pero no todos los que deben tenerse en cuenta a la hora de enjuiciar este producto. Entre ellos que '[t]ambién se agravó su situación jurídica, puesto que concurrieron causas de vencimiento anticipado del préstamo previstas para el caso de depreciación del euro frente a la divisa en que se denominó el préstamo...', Sentencia citada.

Por lo que no cabe declarar la caducidad. Esos mismos razonamientos conducen a la desestimación de la alegación (3) y (4), porque lo que admite el Cliente en su interrogatorio es que recibió información precontractual sobre el riesgo de cambio de las cuotas mensuales por las modificaciones en la cotización de la divisa. Pero no sobre los otros elementos de riesgo.



CUARTO. Posibilidad de declaración de nulidad parcial por error vicio. Separabilidad del contenido inválido Sostiene el Banco en su alegación (2) que no es posible declarar la nulidad parcial de un contrato por error vicio en el consentimiento. Pero '[l]a nulidad total del contrato préstamo supone un serio perjuicio para el consumidor, que se vería obligado a devolver de una sola vez la totalidad del capital pendiente de amortizar, de modo que el ejercicio de la acción de nulidad por abusividad de la cláusula no negociada puede perjudicarle más que al predisponente ... Si se eliminara por completo la cláusula en la que aparece el importe del capital del préstamo, en divisa y su equivalencia en euros, así como el mecanismo de cambio cuando las cuotas se abonan en euros, el contrato no podría subsistir, porque para la ejecución del contrato es necesaria la denominación en una moneda determinada tanto de la cantidad que fue prestada por el banco como la de las cuotas mensuales que se pagaron por los prestatarios, que determina la amortización que debe realizarse del capital pendiente ... No existe problema alguno de separabilidad del contenido inválido del contrato de préstamo. 55.- Esta sustitución de régimen contractual es posible cuando se trata de evitar la nulidad total del contrato en el que se contienen las cláusulas abusivas, para no perjudicar al consumidor, puesto que, de otro modo, se estaría contrariando la finalidad de la Directiva sobre cláusulas abusivas. Así lo ha declarado el TJUE en la sentencia de 30 de abril de 2014 (caso Kásler y Káslerné Rábai , asunto C-26/13 ), apartados 76 a 85', Sentencia citada.

Con ese mismo razonamiento perece la alegación (5), puesto que la Sentencia extrae las consecuencias necesarias de la declaración de nulidad parcial, dando lugar a la sustitución del régimen contractual en yenes por otro basado en euros, sobre el que no existen los riesgos de variación de tipo de cambio. Manteniendo la vigencia del contrato, en beneficio del consumidor.



QUINTO. Intereses de demora. Consecuencias de la nulidad La Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha resuelto la cuestión: La mera circunstancia de que el interés moratorio pactado no exceda el límite legal no impide que pueda ser considerado abusivo. Porque 'el límite cuantitativo fijado por el vigente art. 114.3 de la Ley Hipotecaria (triplo del interés legal del dinero) no puede ser la única referencia para la determinación del límite al interés moratorio convencional en los préstamos hipotecarios, puesto que, según resaltamos también en la sentencia 265/2015 , son bastantes más los criterios a los que puede acudir el juez nacional para decidir en cada caso sobre la abusividad de la cláusula, tales como: la comparación del tipo pactado con las normas nacionales aplicables en defecto de acuerdo, o bien la consideración sobre si el profesional podía razonablemente estimar que el consumidor hubiera aceptado esa cláusula en una negociación individual, entre otras posibles', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 23/12/2015 , Sentencia Nº: 705/2015 .

'Se fija como doctrina jurisprudencial que en los contratos de pre#stamo sin garanti#a real concertados con consumidores, es abusiva la cla#usula no negociada que fija un intere#s de demora que suponga un incremento de ma#s de dos puntos porcentuales respecto del intere#s remuneratorio pactado', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 22 de abril de 2.015 , Sentencia 265/15, Recurso 2351/12 .

'Es decir, respecto de los pre#stamos hipotecarios debe mantenerse el mismo criterio establecido en la mencionada sentencia 265/2015, de 22 de abril , para los pre#stamos personales, de manera que la nulidad afectara# al exceso respecto del intere#s remuneratorio pactado', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 23/12/2015 , Sentencia Nº: 705/2015 .

La eliminación de los intereses moratorios no impide que las cantidades adeudadas sigan generando el interés remuneratorio pactado, puesto que '[l]a abusividad de la cla#usula del intere#s de demora implica la supresio#n de la misma y, por tanto, la supresio#n de los puntos porcentuales de incremento que supone el intere#s de demora respecto del intere#s remuneratorio. Este se seguira# devengando porque persiste la causa que motivo# su devengo, la entrega del dinero al prestatario y la disposicio#n por este de la suma entregada, y la cla#usula del intere#s remuneratorio no resulta afectada por la abusividad del intere#s de demora... Una vez apreciada la abusividad de la cla#usula que establece el intere#s de demora, la consecuencia es que el capital pendiente de amortizar solo devengara# el intere#s ordinario, siendo por tanto irrelevante que ... haya hecho uso de la facultad de vencimiento anticipado. Por consiguiente, en el supuesto objeto del recurso, la consecuencia de la apreciacio#n de la abusividad del intere#s ... Es, simplemente, la supresio#n del incremento del tipo de intere#s que supone el intere#s de demora pactado, y la continuacio#n del devengo del intere#s remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 22 de abril de 2.015 , Sentencia 265/15, Recurso 2351/12 .

La nulidad de la cláusula 6ª (f. 66) debe confirmarse. No así los efectos, puesto que del último párrafo del Fundamento de Derecho Séptimo de la Sentencia se deduce que en caso de mora el prestatario no debería abonar ningún tipo de interés por el retraso. Cuando la consecuencia debe ser la prevista por la Jurisprudencia.

La alegación (6) del recurso debe ser estimada en el único sentido de que en caso de mora se devengarán los intereses remuneratorios pactados, hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada.



SEXTO. Cesión del crédito Respecto a (7) el carácter abusivo de la cláusula 11ª (f. 71) por la que el prestatario renuncia a la notificación de la cesión del crédito conforme al artículo 149 de la Ley Hipotecaria , ya nos hemos pronunciado en la resolución que cita la Sentencia apelada. Criterio que aquí reiteramos: Esa estipulación '... ha sido considerada abusiva, porque '[l]a renuncia anticipada a la notificación, en tanto que priva de las posibilidades jurídicas anteriores a la misma (conocimiento), merma los derechos y facultades del deudor cedido, y muy concretamente el apartado 11 de la DA 1ª LGDCU que considera abusiva 'la privación o restricción al consumidor de las facultades de compensación de créditos'. La limitación al principio de autonomía de la voluntad ex art. 1.255 CC se justifica por la imposición, es decir, cláusula no negociada individualmente. La misma doctrina es aplicable a la cesión del crédito hipotecario. El art. 149 LH admite que puede cederse, siempre que se haga en escritura pública y se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro. La falta de notificación no afecta a la validez, pero conforme al art. 151 LH si se omite dar conocimiento al deudor de la cesión (en los casos en que deba hacerse) será el cedente responsable de los perjuicios que pueda sufrir el cesionario por consecuencia de esta falta. Es cierto que el art. 242 RH admite que el deudor renuncie a que se le dé conocimiento del contrato de cesión del crédito hipotecario, pero dicho precepto no prevalece sobre la normativa especial en sede de contratos sujetos a la LGDCU que sanciona como abusivas 'Todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente ley' (Art. 10 bis en la redacción vigente al tiempo del planteamiento del proceso)...', Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas, secc.

4ª del 22 de junio de 2.015, recurso 104/14 (citando la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 16 de diciembre de 2009 , Sentencia: 792/2009, Recurso: 2114/2005 ).

SÉPTIMO. Costas y depósito De los razonamientos anteriores se deduce que la demanda ha sido estimada en su práctica totalidad, con la única salvedad de los efectos de la morosidad. Es una aceptación sustancial que justifica el mantenimiento de la imposición de costas de la primera instancia.

Las costas de la apelación parcialmente estimada, por imperativo del artículo 398, no se impondrán a ninguno de los litigantes.

Asimismo, procede acordar la devolución total del depósito constituido de conformidad con la disposición adicional 15ª, apartado 8, de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación Procesal para la implantación de la Nueva Oficina Judicial.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por CAIXABANK, S.A., revocando la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 3 DE TELDE de fecha 25 de abril de 2.017 en el Juicio Ordinario 882/16 en el único sentido de que la declaración de nulidad de la Cláusula 6ª (f. 66) da lugar a que en caso de mora se devenguen los intereses remuneratorios pactados, hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada.

No imponer costas del recurso a ninguna de las partes, con devolución de la totalidad del depósito constituido.

Contra esta sentencia podrán las partes legitimadas interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en los casos del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; o el recurso de casación, en los del artículo 477. El recurso se interpondrá ante este Tribunal en el plazo de 20 días desde el siguiente a su notificación, y será resuelto por la Sala Civil del Tribunal Supremo, conforme a la Disposición Final decimosexta.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leído y publicado fue la anterior sentencia en el día de su fecha. Certifico.