Sentencia CIVIL Nº 27/2019, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 441/2018 de 28 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
VALLADOLID
SENTENCIA: 00027/2019
Modelo: N10250
C.ANGUSTIAS 21
-
Teléfono: 983.413495 Fax: 983.459564
Correo electrónico:
Equipo/usuario: TRB
N.I.G. 47186 42 1 2017 0011773
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000441 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N.4 (BIS) de VALLADOLID
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001448 /2017
Recurrente: Ángel , Carla
Procurador: JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA
Abogado: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO, JOSE MARIA ORTIZ SERRANO
Recurrido: ABANCA CORPORACION BANCARIA, S.A.
Procurador: ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO
Abogado: MACARENA BERNAL CARMONA
S E N T E N C I A nº27
Ilmos Magistrados:
JOSE JAIME SANZ CID
MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS
FRANCISCO JOSE PAÑEDA USUNARIZ
En VALLADOLID, a veintiocho de enero de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID,
los Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001448/2017, procedentes del JDO. PRIMERA
INSTANCIA N.4 (BIS) de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION
(LECN) 0000441 /2018, en los que aparece como parte apelante, Ángel , Carla , representados por
el Procurador de los tribunales, Sr. JAVIER FRAILE MENA, asistidos por el Abogado D. JOSE MARIA

ORTIZ SERRANO, y como parte apelada, ABANCA CORPORACION BANCARIA, S.A., representado por el
Procurador de los tribunales, Sra. ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO, asistido por el Abogado
Dª. MACARENA BERNAL CARMONA, sobre nulidad de cláusula de gastos hipotecarios, siendo el Magistrado
Ponente el Ilmo. D. FRANCISCO JOSE PAÑEDA USUNARIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N.4 (BIS) de VALLADOLID, se dictó sentencia con fecha 8 de mayo de 2018 , en el procedimiento JUICIO ORDINARIO Nº 1448/17 del que dimana este recurso.

Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que estimando parcialmente la demanda presentada por el Procurador DON JAVIER FRAILE MENA, en nombre y representación de DON Ángel Y DOÑA Carla contra ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A, representado por la Pro curadora DOÑA ANA CAMPOS PÉREZ-MANGLANO, se declara la nulidad de la cláusula octava de la parte B), incluida en la escritura de compraventa, subrogación y novación de hipoteca firmada por las partes el 29 de febrero de 2008: 'Todos los gastos y tributos que origine este contrato serán de cuenta de los prestatarios.' Y como consecuencia de ello, condenando a la parte demandada a estar y pasar por la anterior declaración eliminando dicha cláusula del contrato, así como a restituir a DON Ángel Y DOÑA Carla las suma s indebidamente percibidas por la aplicación de esa cláusula, es decir, 132,22 euros más los intereses legales desde la fecha de pago.

Cada parte abonará sus costas y las comunes por mitad.' Ha sido recurrido por la parte demandante Ángel , Carla , habiéndose alegado por la contraria.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 24 de enero de 2018, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de la litis: motivo del recurso de apelación interpuesto por Don Ángel y Doña Carla Por los demandantes se interpone recurso en el que se impugna la resolución dictada en primera instancia en relación con los siguientes pronunciamientos: incorrecta fijación de la cuantía del procedimiento; incorrecta desestimación parcial de la pretensión de condena a abonar por la demandada el importe total de los gastos de gestoría, registrales y notaría, siendo preceptiva la restitución de la totalidad de las cantidades abonadas por todos los conceptos en virtud de la imposición de integración de las cláusulas declaradas nulas por abusivas. En relación con las costas de primera instancia, se denuncia la incorrecta ausencia de imposición de las costas de la primera instancia a la demandada, con infracción de lo dispuesto en el art. 394.1 LEC .

SEGU NDO .- Cuestión procesal previa: Impugnación de la cuantía del procedimiento Como es sabido, la impugnación de la cuantía del curso del proceso, ligada a la necesaria decisión del juez como cuestión procesal necesaria para la correcta integración del proceso, sólo afecta a los supuestos que a tal fin prevé la LEC en su art.255 , o a la hora de tratar la audiencia previa en el art.422 LEC . En todo caso la decisión judicial afecta sólo al tipo de procedimiento a seguir que proceda por razón de la cuantía, o cuanto pueda alterar el sistema de recursos, en concreto el acceso a la casación ( art. 477 LEC ). En el caso que nos ocupa, es obvio que la fijación de la cuantía del procedimiento es una cuestión ajena a la determinación del tipo de procedimiento por aplicación de lo dispuesto en el art. 249.1.5º LEC sobre la tramitación del juicio ordinario por razón de la materia, argumentos más que suficiente para que el motivo de impugnación no deba ser abordado por esta Sala al no ser el momento procesal oportuno, sin perjuicio de que la discusión procesal pueda plantearse de nuevo en otra fase o incidente del proceso, como sería, por ejemplo, el de la tasación de costas.



TERCERO.- Sobre los efectos concretos de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos del contrato de préstamo hipotecario Respecto a los efectos que conlleva la declaración de abusividad, como acertadamente señala el juzgador de instancia, necesariamente ha de tenerse en cuenta la doctrina sentada por TJUE que en su sentencia de 21 de diciembre de 2016 literalmente señala '61. el artículo 6, apartado 1 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor .Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal clausula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula' .

Quiere con ello decirse que una vez declarada abusiva la cláusula de litis, esta no puede tener efectos vinculantes para el consumidor y este tiene derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento suyo en virtud de la cláusula abusiva, volviendo a la situación inicial, como si la cláusula no hubiera existido. Ahora bien, el que la cláusula abusiva sea expulsada del contrato y tenida por no puesta, no significa, el que el empresario predisponente deba asumir sin más el pago de todos gastos contemplados en dicha cláusula. Esta cuestión -a falta de un pacto válido- dependerá de la norma sectorial o específica que regule el sujeto que deba soportar ese gasto.

En este mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en su sentencia de 15 de marzo de 2018 al señalar que: '2.- Cuestión distinta es que, una vez declarada la abusividad de la cláusula y su subsiguiente nulidad (art. 8.2 LCGC y 83 TRLGCU), haya que decidir cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de los gastos e impuestos derivados del contrato de préstamo con garantía hipotecaria. Pero eso no afecta a la nulidad en sí, por abusiva, de la estipulación contractual examinada, sino a las consecuencias de dicha nulidad.

Es decir, anulada la condición general que imponía al consumidor el pago de todos los impuestos, cualquiera que fuera el reparto que la ley hubiera hecho respecto de una y otra parte, el tribunal debe fijar los efectos restitutorios inherentes a tal declaración de nulidad, lo que, en el caso del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, viene determinado por su ley reguladora y su reglamento (en la interpretación que de tales normas han hecho el Tribunal Constitucional y la Sala Tercera del Tribunal Supremo); y como resultado de ello, acordar que el profesional restituya al consumidor las cantidades que hubo de pagar por impuestos cuyo pago la ley impone al profesional'.

Entrando en el debate de los concretos gastos incluidos en la cláusula litigiosa objeto de impugnación en el presente recurso, hemos de traer a colación lo razonado por nuestro Tribunal Supremo en la famosa Sentencia citada de 23 de Diciembre de 2015 , en la que invocando el precedente de otra anterior de 1 de junio de 2000, literalmente dice: 'en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para a la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene, un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( artículo 1875 Código Civil y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( artículo 685 LEC )'.

Pues bien, de conformidad con dicha doctrina jurisprudencial, esta Audiencia Provincial y Sección Civil (p. e. Sentencias de fecha 13, 18 y 30 de enero de 2018, 6 de marzo y 13 de marzo de 2018) ha fijado los siguientes criterios, plenamente aplicables al caso presente: a) Por lo que se refiere a los gastos Notariales , decíamos que se ha de acudir a la norma Sexta de Anexo II del Real Decreto 1426/1989, 17 noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, que dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente '. Y razonábamos, '...al margen de que una de las partes haya sido la que tomara la iniciativa a la hora de proponer o elegir una determinada notaría -lo cierto es que no consta quien de las dos hizo realmente el encargo al notario interviniente-. Y no cabe duda de que a ambas partes - prestamista y prestatario- convenía e interesaba la formalización pública, notarial del préstamo hipotecario, o, dicho de otra forma, ambas partes, ostentan la condición de 'interesados' a que alude el arancel. El prestatario, por cuanto se beneficia de la concesión de préstamo obtenido en condiciones más favorables que un préstamo sin la garantía real y con una mayor seguridad y protección frente a eventuales incumplimientos por parte de la entidad crediticia, además de que también goza de la mayor información, y la garantía de legalidad e imparcialidad que entraña la intervención notarial (artículo 147 RN); y el banco prestamista, porque como antes se dijo, ve protegido el préstamo concedido, con una garantía real de hipoteca y dispone de un título ejecutivo con posibilidad de acceder a una ejecución especial, caso de incumplimiento por el prestatario'.

Y concluíamos, 'partiendo, por tanto, de ese interés compartido, del carácter solidario de esta obligación frente a terceros y estando ante un acto de escrituración unitario, lo más equitativo y ajustado a derecho (a falta de pacto válido) - es proceder a un reparto igualitario entre prestatario y prestamista-, que es precisamente, lo que hace la Sentencia apelada. Véase que en los casos de pago hecho por varios deudores solidarios el artículo 1145.2 Código Civil y su jurisprudencia interpretativa presume que la deuda se divide entre los deudores por mitad, salvo que resulte claramente otra cosa ( SSTS 22-julio -1994 , 16-7-2001 ; 26-10-2002 entre otras)' .

De conformidad con lo argumentado, procede confirmar el pronunciamiento judicial en lo que se refiere a este concreto extremo y, en consecuencia, debemos rechazar la pretensión ejercitada en el recurso de apelación por la parte apelante, confirmando el criterio establecido en la resolución dictada en primera instancia, sin perjuicio de lo que a continuación se dirá sobre la concreta cuantificación del importe.

Adicionalmente se recurre la resolución de primera instancia por un supuesto error en la valoración de la prueba en cuanto a la cuantía abonada por los actores por este concepto. En concreto, en la sentencia recurrida se afirma que la factura aportada al procedimiento no permite conocer qué gastos se debieron a la compraventa con subrogación y cuáles a la novación de préstamo. Esta falta de distinción entre ambos conceptos conduce al juzgador a estimar que no procede reintegrar al actor cantidad alguna en este momento procesal, sin perjuicio de solicitarlo en ejecución de sentencia.

Sobre esta cuestión parece oportuno significar que son gastos notariales que procede repercutir - por mitad- al prestamista aquellos que derivan de la escritura de subrogación en el préstamo al promotor, y los propios de la novación de dicho préstamo, debiendo excluirse los correspondientes a la escritura de compraventa, por tratarse de una operación ajena a la entidad demandada. En nuestra opinión, existe un interés cierto de la entidad en que el negocio jurídico de subrogación del comprador en el préstamo fructifique, en la medida en que concurre una labor previa de análisis y estudio de la solvencia del nuevo deudor, y posterior consentimiento en la operación ( art. 1205 CC ), que le obliga a informar sobre las condiciones particulares del préstamo al que se subroga ( STS 24.11.2017 ), entre las que se encuentran las relativas a los gastos de constitución (cláusula octava de la escritura). Por otra parte, es evidente que la entidad es la principal interesada en que se produzca la subrogación pues la finalidad o funcionamiento ordinario de este tipo de contratos de préstamo al promotor no es otro que su posterior cancelación por transmisión del inmueble al comprador, o mantenimiento de la carga con subrogación del comprador, opción esta última deseable para toda entidad financiadora pues supone la captación de nuevos clientes prestatarios, así como el mantenimiento de las condiciones financieras pactadas inicialmente con la sociedad promotora.

Lo anterior nos permite concluir que compelía a la entidad prestamista informar suficientemente a los consumidores sobre las condiciones del contrato de préstamo en el que se subrogaban y, en particular, sobre las cláusulas de gastos que les afectaban, ya aquella incluida expresamente en el contrato de compraventa con subrogación, como aquella otra que por remisión al contrato de préstamo al promotor, también les era aplicable.

De conformidad con lo expuesto, únicamente procede excluir de la minuta del notario las cantidades devengadas como consecuencia de la operación de compraventa, qué es justamente lo que han hecho los actores en su reclamación. Es cierto que en su demanda inicial se reclamaba la suma de 627,03 € sin incluir especial detalle de las operaciones que justificaban tal asignación. Sin embargo, en su escrito de recurso sí que se individualizan y concretan las sumas reclamadas por los conceptos de subrogación y novación, siguiendo un criterio proporcional para excluir las cantidades correspondientes a la compraventa, lo que no es objeto de controversia por parte de la entidad demandada en su escrito de oposición a la apelación. Por ello, se estima correctamente cuantificada en esta sede la reclamación por gastos de notaría (627,03 €), lo que incluiría exclusivamente los conceptos de escritura de subrogación y novación del préstamo como hemos dicho, correspondiendo a la parte actora la restitución de la mitad conforme al criterio seguido para este tipo de gastos por esta Sala, esto es, 315,52.-€.

b) Sobre los gastos de inscripción registral , señalábamos que de acuerdo con lo dispuesto en la Regla Octava del RD 1427/1989, de 17 de noviembre ( 'los derechos del Registrador se pagarán por aquel o aquellos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho'), 'no cabe duda que en este caso, la garantía hipotecaria no se inscribe en favor del prestatario sino del banco prestamista, constituyéndose la hipoteca y adquiriendo la posibilidad de acudir a la ejecución especial. Debe por lo tanto pechar el Banco con la totalidad de este gasto como también acertadamente declara la sentencia apelada'.

En el caso que nos ocupa, procede igualmente confirmar el pronunciamiento judicial de primera instancia por cuanto el criterio seguido por el juzgador fue la restitución total de este gasto al prestatario. No obstante, es cierto que del mismo se excluyen determinados importes de la factura (doc. 4) que el juez de instancia considera que no procede repercutir a la entidad demandada. En concreto, se dividió por mitad las cantidades por entender que afectaban tanto a la novación, como a la compraventa con subrogación. Sin embargo, como ya expusimos en el punto anterior, esta Sala parte del principio de que únicamente merecen ser excluidos aquellos importes relativos al negocio de compraventa, no así los correspondientes a la subrogación y novación, por lo que la reclamación interesada en apelación de 251,12.-€ (146,55 € por honorarios exentos de IVA, y 104,57 € por el resto de conceptos con su IVA -asiento por fax, cuota vinculada, nota de afección fiscal, fax remitido al notario y nota simple informativa) se estima ajustada a derecho, debiendo acogerse íntegramente en este punto el recurso de apelación.

c) A propósito de los gastos de gestoría por la tramitación de la escritura en el Registro de la Propiedad y Oficina Liquidadora del Impuesto, razonábamos '-se trata de gastos derivados de una gestión que interesa y beneficia a ambas partes y no a una sola, (la inscripción registral a la prestataria y la liquidación y pago del impuesto al prestatario), por lo que al no estar diferenciado el coste de cada uno de los servicios facturados, lo razonable es que tales gastos, deban ser soportados por ambas partes por igual' . Por tanto, procede en este supuesto confirmar este pronunciamiento y, en consecuencia, rechazar la pretensión de la actora en la medida en que el criterio de restituir la mitad del importe devengado es el más equilibrado y ajustado a derecho. Por otra parte, compartimos el criterio seguido por el juzgador en reducir a la mitad el importe devengado por este concepto, pues parece razonable excluir de tales gastos los correspondientes a las gestiones propias del negocio jurídico de compraventa del que no forma parte la entidad demandada.



CUARTO .- Sobre las costas Por lo que al pronunciamiento relativo a la no imposición de costas se refiere, no procede la pretensión planteada por los apelantes en su recurso dado que la estimación de su reclamación es parcial, y no sustancial, por lo que resulta de aplicación el art. 394.2 LEC . En concreto, de un importe total reclamado de 974,96 €, se acoge finalmente la condena a reintegrar la suma de 613,04.-€.

Y respecto a esta segunda instancia, la estimación parcial del recurso de apelación conduce a que las mismas se declaren de oficio ( art. 394.1 y 398.1 LEC ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por Don Ángel y Doña Carla contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera instancia nº 4 Bis de Valladolid en fecha 8 de mayo de 2018 , la cual REVOCAMOS PARCIALMENTE en el sentido de realizar los siguientes pronunciamientos: se condena a la entidad demandada a abonar a los actores la cantidad de 315,52.-€ en concepto de gastos de notaría, así como la suma de 251,12.-€ por los gastos de Registro de la Propiedad.

Todo ello sin que proceda realizar especial pronunciamiento sobre las costas procesales devengadas en esta segunda instancia.

Al estimarse el recurso procede la devolución del depósito constituido al amparo de la Disposición de la Ley Orgánica 1/2009.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su no tificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.