Sentencia Civil Nº 270/2005, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, de 27 de Mayo de 2005

Encabezamiento

Rollo de Apelación nº 816-A/2002

Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Denia

Procedimiento : Juicio Declarativo de Menor Cuantía nº 223 de 1998

Cuantía: No determinada

SENTENCIA Nº 270/05

Iltmos. Sres.

Don Francisco Javier Prieto Lozano.

Doña Mª Dolores López Garre

D. Jesús Martínez Escribano Gómez.

En la Ciudad de Alicante a veintisiete de Mayo de dos mil cinco.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. y Sra. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, (Rollo de Sala nº 816/02) los autos de Juicio de Menor que bajo nº 223 de 1998 se han substanciado en el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Denia, en virtud del recurso de apelación entablado por el demandado D. Fernando representado por el Procurador Sr. Palacios Cerdán y asistido por la Letrada Sra. Veles e igualmente por la citada de evicción a instancia del demandado Dª Susana representada por la Procuradora Sra. Quintar Mingot y asistida por el Letrado Gisbert Lorente, siendo apelado D. Casimiro representado por la Procuradora Sra. Gutiérrez Robles y asistido por el Letrado Sr. Devesa Pérez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia nº 5 de Denia, en el indicado Juicio Declarativo nº 223 de 1998, se dictó Sentencia en fecha 31 de diciembre de 2001 cuya parte dispositiva fue del tenor literal siguiente: "Que estimando íntegramente la demanda presentada por el procurador Sr. Bonet Camps, en nombre de Don Casimiro, heredero de Doña Esperanza, contra Don Fernando , siendo demandada de evicción Doña Susana, debo declara y declaro que la finca registral NUM000 del R. P. de Denia , inscrita a favor de Doña Esperanza, existe una edificación (vivienda) a la que se accede por un camino que parte de la CALLE000 ; que la citada finca registral se halla ubicada en parte de la parcela NUM001 del polígono NUM002 del Catastro de Denia; que dicha finca registral linda con Carolina (finca registral NUM003, propiedad del demandado, es la parcela NUM004 del Catastro de Denia; dicha finca no linda ni tiene entrada o acceso por camino o callejón que parte de la CALLE000 núm. NUM005, ante DIRECCION000, Sector NUM006 , nº NUM007 ; debo declarar y declaro ineficaz la escritura pública otorgada por el demandado de fecha 25 de mayo de 1993, que causó la inscripción NUM008 en la finca NUM003 del Registro de la Propiedad de Denia, en cuanto describe la parcela modificando los lindes que constan en anteriores inscripciones registrales, añadiendo la mención al camino ocallejón que parte de la c/ CALLE000 núm. NUM005, ante DIRECCION000, Sector NUM006, nº NUM007, así como de la declaración de obra nueva declarada en ella; ordenando se practiquen en el registro de la Propiedad de Denia las correspondientes cancelaciones y rectificaciones en la finca registral NUM003, inscrita a favor del demandado Don Fernando , en cuanto a la obra nueva declarada en la escritura pública de fecha 25 de mayo de 1993, y en cuanto al linde y a las menciones al camino o callejón que parte de la c/ CALLE000 nº NUM005, ante DIRECCION000 , Sector NUM006 , nº NUM007, esto es, la cancelación de la inscripción NUM008 de la finca registral NUM003 ; debo condenar y condeno a Don Fernando a desalojar la propiedad de Doña Esperanza en plazo legal, con lanzamiento a su costa de no efectuarlo; así como al pago al actor en concepto de daños y perjuicios la suma de 500.000 ptas anuales, desde 1993 a 2001, ambos inclusive, más el incremento anual que corresponda con el IPC publicado por el INE, cantidad a determinar en ejecución de Sentencia; y todo ello , con expresa condena en costas a la parte demandada."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se preparó recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandada D. Fernando recurso que fue admitido a trámite y seguidamente motivado por escrito en el que interesó la revocación de la sentencia apelada y que se desestimasen todos los pedimentos de la demanda.

Igualmente por la representación procesal de Dª Susana se presentó escrito de preparación de recurso de apelación, el cual una vez fue admitido a trámite que fue interpuesto por escrito en el que interesó se dictase especial y expreso pronunciamiento de condena referido a las costas a dicha parte causadas en la primera instancia del proceso.

De los escritos de interposición de ambos recursos se dio traslado a la parte actora que se opuso a las peticiones en ellos deducidas. Interesando, en consecuencia, su desestimación y la confirmación de la Sentencia resolutoria de la primera instancia.

Seguidamente fueron remitidas las actuaciones a esta audiencia Provincial, sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 816 de 2004.

TERCERO.- Después de la oportuna tramitación del recurso, y tras haber sido denegado el recibimiento a prueba de la apelación y la practica de los medios probatorios propuestos por la representación procesal del recurrente Sr. Fernando , se señaló por providencia de fecha 18 de abril de 2005, día para la deliberación y votación la cual tuvo lugar en el día señalado a tal fin, 20 de abril de 2005.

CUARTO.- Con fecha 29 de abril se presentó por la representación procesal del recurrente Sr. Fernando escrito mediante el cual interponía recurso de reposición contra la providencia de fecha 18 de abril y por ello contra el acuerdo en la misma adoptado y que en consecuencia se celebrase la vista que había interesado en su escrito de interposición de la apelación.

Visto siendo ponente el Iltmo. Sr. Don Francisco Javier Prieto Lozano.

Fundamentos

PRIMERO.- Habida cuenta que el día 20 del pasado mes de abril, esto es en la fecha señalada, tuvo lugar la deliberación y votación del presente recurso que quedó, en consecuencia, visto para Sentencia, denegando de forma implícita la petición de celebración de vista que había interesado la representación del demandado recurrente Sr. Fernando en escrito de fecha 12 de julio de 2004, el de interposición recurso de reposición contra auto que había denegado la práctica de prueba en esta alzada, y habida cuenta tambien que el recurso de reposición al que se ha hecho alusión en el antecedente de hecho cuarto de esta Resolución se presentó en fecha posterior, el día 20 de abril de 2005 , a aquella en la que tuvo lugar la deliberación y votación de la presente Sentencia, visto lo que previene el Art. 198.3 de la Ley de E. Civil, y siendo ya irreversible e irrepetible tal trámite y momento procesal de deliberación y votación que realizó y concluyó en la fecha de señalamiento este Tribunal, se estima que debe de darse en todo caso a la parte apelante que ha formulado el mencionado recurso de reposición, oportuna y razonada respuesta a su petición.

Y al respecto vista la petición deducida por tal recurrente pero habida cuenta también de las alegaciones ciertamente extensas y fundadas, que las partes, apelante y apelada, dedujeron en respectivos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, la una en justificación de su petición de que sea revocado el fallo de la Sentencia apelada y desestimados los pedimentos de la demanda , y el demandante en solicitud de confirmación de tal decisión, no ha estimado procedente esta Sala y por innecesaria, la celebración de la vista interesada teniendo en cuenta y a modo de premisa, la normativa reguladora en conjunto del recurso de apelación en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil dado que es obvio el Legislador, y por las razones y motivos que haya estimado convenientes y oportunos, ha prescindido de la aplicación del principio de oralidad en la substanciación del recurso de apelación en el proceso civil optando por el contrario , y de forma clara por la tramitación escrita del mismo; y en segundo lugar porque del propio tenor literal del Art. 464.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil lo que se desprende sin lugar a dudas, y al entender de esta Sala, es que la celebración de la vista, y salvo que concurra el supuesto de que haya de practicarse prueba en la segunda instancia, es una facultad, como tal discrecional y no reglada, concedida al Tribunal que ha de conocer de la segunda instancia del proceso civil , poder discrecional que si bien es cierto no es compatible ni equiparable a la pura arbitrariedad, no se halla sometido al puro interés de un litigante o litigantes.

En el presente caso, y como se ha indicado, todas las partes han tenido ya ocasión de formular sus alegaciones en esta apelación, y en defensa de sus contradictorios intereses, por lo que las exigencias dimanantes del principio de contradicción se han cumplido sobradamente; en consecuencia esta Sala no ha advertido , no ya la necesidad, sino tampoco la conveniencia o el interés de celebrar la vista que se postula, en la que es claro que las partes habrían de reiterar la argumentación ya expuesta y contenida en sus respectivos escritos de recurso e impugnación puesto que lo que no sería posible, ni por ello admisible ni procedente que las partes en tal trámite o acto de la vista introdujesen en el debate argumentos novedosos, esto es que como tales no hubiesen sido introducidos en los escrito de demanda y contestación , y reiterados o desarrollados con base, en atención y con valoración del resultado de las pruebas practicadas , ni menos cuestiones nuevas, pues sabido es que pueden las partes alterar los términos del debate en el recurso de apelación, planteando cuestiones nuevas, introduciendo argumentos nuevos, no articulados en la primera instancia y que alteren sustancialmente la causa de pedir o las alegaciones y excepciones aducidas por la parte demandada sobre las que es evidente no abra podido pronunciarse el juzgado "a quo" ni acerca de las cuales nada abra podido alegar ni probar en consecuencia la contraparte con quiebra en caso contrario de los principios de contradicción e igualdad de las partes en el proceso y sobre todo con infracción de las exigencias derivadas del Art. 24 de la C E,; y así lo viene señalando una doctrina jurisprudencial reiterada uniforme y abundante (SSTS. y entre otras como la de fechas 2 de abril de 1962, 15 de abril y 14 de octubre de 1991, 3 de abril de 1993 , 12 de mayo y 8 y 30 de junio de 1998, 30 de noviembre de 1998 10 de diciembre de 2003) que veda , como se ha indicado la posibilidad de aducir cuestiones nuevas en la segunda instancia que como se decía el recurso de apelación aunque dada su condición de recurso ordinario permite el Tribunal de segundo grado conocer en su integridad del proceso no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver, problemas distintos a los planteados en primera instancia según el conocido aforismo "pendente apellatione nihil innovatur".

SEGUNDO.- Ello sentado, y pasando a resolver la presente apelación, y puesto que el demandado. ahora apelante Sr. Fernando ha venido a reproducir en su escrito de recurso, de una u otra forma, buena parte de las alegaciones y excepciones que a modo de cuestiones previas a las que constituían el fondo de su defensa, dedujo en su escrito de contestación a la demanda, esto es la falta de legitimación activa del demandante, la nulidad del título , contrato de compraventa, en el que trataba de sustentar la acción reivindicatoria que deducía en la demanda, la excepción procesal de falta de jurisdicción de los Tribunales del Orden Civil para conocer de algunos de los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda y en su caso acogerlos adoptando los oportunos acuerdos, procede examinar en primer término su posible viabilidad.

Al respecto debe de dejarse constancia que tales cuestiones, lejos de haber sido eludido su estudio en la Sentencia apelada, fueron en ella abordadas y resueltas acertadamente, rechazándolas, por el Juzgado "a quo" en virtud de motivación bastante desarrollada a lo largo de los fundamentos de derecho de la indicada resolución, consideraciones que , a los fines de mantener confirmándolas, tales decisiones, esta Sala asume dándolas por reproducidas, pues sabido es que si la Resolución de primer grado es acertada la que confirma en apelación no tiene porque repetir o reproducir argumentos, dado que en aras de la economía procesal solo debe de corregir aquellos que resulte necesario (STS. 16 de octubre y 5 de noviembre de 1992, 19 de abril de 1993, 5 de octubre de 1998, y 30 de marzo y 19 de octubre de 1999), ya que una fundamentación por remisión no deja de ser motivación ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva lo que sucede cuando el "Juzgador ad quem " se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la Sentencia apelada sin incorporar razones jurídicas nuevas a las utilizadas por aquella (STS. 16 de octubre y 5 de noviembre de 1992 , 30 de marzo de 1999 o 21 de mayo de 2002).

No obstante y ante algunas de las alegaciones que la recurrente y para desvirtuar tal motivación deduce en su escrito de recurso parece oportuno, y aun a riesgo de incurrir en reiteraciones, puntualizar

I) En lo que afecta a la denunciada falta de legitimación activa del demandante, excepción mantenida en esta alzada a pesar del resultado que ofrecen determinadas pruebas documentales practicadas en primera instancia, debe de recordarse a) que es reiterada la doctrina jurisprudencial que señala que dado que los herederos suceden al difunto por el solo hecho de su muerte en todos sus Derechos y obligaciones y por ello, aunque no esté hecha la partición , puede cualquiera de los coherederos ejercitar en beneficio de la masa hereditaria las acciones que correspondan a su causante (SSTS. y entre otras muchas de fechas 4 de julio de 1963, 7 de enero de 1966, 22 de marzo de 1984, 19 de diciembre de 1988, 10 de abril de 1990), lo que en este caso así lo tiene manifestado el actor en su demanda. B) que si bien es cierto y así lo ha precisado la doctrina jurisprudencial (SSTS. y entre otras de fechas 16 de febrero y 16 de mayo de 1987 , 3 de junio de 1989, 5 de noviembre de 1992, 29 de junio de 1.996, 9 de mayo de 1.997 o 16 de mayo de 2000) que el simple título de heredero testamentario o abintestato no es suficiente para ejercitar la acción reivindicatoria o la declarativa de dominio sobre un bien concreto, puesto que no es bastante para probar la titularidad sobre un bien concreto y determinado de la masa hereditaria sin adjudicación particional y concreta del bien reclamado, ello no opera en el supuesto en que existe un único heredero o en que el testamento sea por si mismo un título traslativo de dominio. C) que tal supuesto es el que , según se ha venido a acreditar en periodo probatorio, concurre en el actor dada su condición de heredero abintestato , único y por ello universal de su fallecida madre , la Sra. Esperanza, D) que la acreditación de tal condición mediante la prueba aportada en periodo probatorio, escritura de declaración de herederos abintestato de la fallecida Sra. Esperanza otorgada en Denia el día 26 de junio de 2000 y autorizada por el Notario Sr. García-Cueco Mascaró, se ha de reputar fue posible y correcta con arreglo a una doctrina jurisprudencial reiterada (SSTS. entre otras de fechas 2 julio y 9 diciembre 1960 , 31 octubre 1963, 24 octubre 1978, 26 abril 1985, 16 julio 1991, 24 de octubre de 1994, 8 y 22 de julio de 1995, 5 y 15 de mayo y 4 de diciembre de 1996, 30 de enero y 10 de noviembre de 2003) que precisando el verdadero y adecuado alcance de las previsiones contenidas en los Arts. 504 y 506 de la Ley de E. Civil de 1881, bajo cuyo imperio se ha tramitado la primera instancia de este proceso , vino señalando que el Art. 504 al exigir que los documentos fuesen necesariamente presentados «in límine litis», con los escritos rectores del proceso (demanda y contestación) , se refería a los básicos de la pretensión, esto es a los que fundamentasen la causa de pedir, pero no a aquellos otros complementarios, accesorios o auxiliares, encaminados a integrar el proceso probatorio, y sobre todo a combatir las alegaciones y/o excepciones de contrario aducidas, los cuales podían ser presentados en periodo de prueba.

II ) Con relación a la alegada nulidad del título de dominio del que traería causa el Derecho dominical que el actor aduce en su demanda para justificar , y en su favor, la titularidad dominical del inmueble objeto de esta litis, nulidad que se hallaría sustentada en las previsiones del Art. 1459 nº 2 del C. Civil y por entender y mantener que el actor Sr. Casimiro había infringido tal precepto con la sanción de nulidad que en él se establece al haber actuado en el contrato de compraventa plasmado en la escritura de fecha 15 de julio de 1986 (documento nº de la demanda) como vendedor , en virtud del oportuno poder y por ello en representación del Sr. Victoria titular registral de la finca nº NUM000 inscrita en el Registro de la Propiedad de Denia , venta que realizó como compradora con su madre Dª. Esperanza, tal postulada nulidad no puede ser apreciada habida cuenta en primer término porque a pesar de las directrices jurisprudenciales contenidas entre otras en la STS de fecha 7 de octubre de 1987, es un tema doctrinalmente discutido y acerca del cual existen opiniones no coincidentes el referido a cual sea la naturaleza de la nulidad, radical o simplemente relativa , en la que podría ser encuadrada la infracción del indicado precepto precisamente en lo que afecta al supuesto contemplado en su apartado segundo , puesto que dada la índole privada de los intereses protegidos por dicho Art. 1459 nº 2 sería la mas acorde la segunda, la simple anulabilidad, con la consecuencia de que solo el mandante o poderdante perjudicado podría postular tal nulidad y no por ello un tercero, condición que en este caso recaería en el demandado ahora apelante. Pero con independencia de ello no puede olvidarse que en el presente caso el comprador no lo fue el Sr. Casimiro, representante o apoderado del titular de la finca vendida, sino su madre la Sra. Esperanza lo que supone que no tuvo lugar, no acaeció el supuesto contemplado en el Art. 1459 2º del C. Civil, venta que además, en los términos en que se produjo , tenía cabida en el mandato representativo conferido al actor, puesto que se le facultaba para "vender a quien tenga por conveniente en las condiciones que estime y por el precio que libremente estipule", términos del apoderamiento que incluso podría entenderse que prevenía y autorizaba la autocontratación, figura admitida como es sabido, por doctrina y jurisprudencia (SSTS. de 7 de noviembre de 1947, 5 de noviembre de 1956, 22 de febrero de 1958, 11 de junio, 14 y 27 de octubre de 1966 , 30 de septiembre de 1968, 5 de febrero de 1969, 23 de mayo de 1977, 3 de noviembre de 1982, 8 de noviembre de 1989 , 31 de enero y 29 de octubre de 1991, 24 de septiembre de 1994, 26 de febrero y 15 de marzo de 1996, 9 de junio de 1997, 20 de marzo de 1998, 12 de febrero de 1999, 28 de marzo de 2000,19 de febrero de 2001 y 29 de noviembre de 2002), dado que para considerar jurídicamente ineficaz la autocontratación "es necesario que se dé conflicto y contradicción de intereses ".Y por último conocida es también la doctrina jurisprudencial que señala y respecto al apartado segundo del Art. 1.459 del C. Civil , que por ser el mismo de interpretación estricta no puede extenderse a otros supuestos ((SSTS. de fechas 14 de octubre de 1966 y 8 de noviembre de 1989) por lo que no es aplicable ni rige cuando al mandatario no interviene a un mismo tiempo con la doble personalidad de comprador y vendedor (SSTS de fechas 27 de mayo de 1955 o 4 de enero de 1991).

III) Finalmente y en lo que afecta la excepción de falta de jurisdicción de los Tribunales del Orden Civil para dictar los pronunciamientos de índole declarativa que se postularon por el actor en escrito de demanda no cabe concluir sino que la misma no puede ser acogida y que en consecuencia fue correctamente desestimada por el Juzgado "a quo" puesto que tales pronunciamientos no son autónomos, sino que son simplemente complementarios del resto de los postulados por el actor, todos ellos consecuencia lógica de las acciones deducidas en la demanda, de nulidad parcial del título del demandado, y sobre todo la acción real por excelencia, la reivindicatoria, cuyo conocimiento reserva precisamente el Art. 22 1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial a los Tribunales del orden Civil, siendo claro que lo que con tales pronunciamientos lo que se pretende y persigue es adecuar la titularidad de las parcelas catastrales ( NUM004 y NUM001 ), a la titularidad jurídica que pueda decretar esta Jurisdicción Civil única competente a tal fin.

TERCERO.- A los fines resolver el fondo de este recurso , el cual debe ya adelantarse que no puede ser en esencia estimado, puesto que lo procede es confirmar el fallo contenido en la Sentencia apelada estimatorio de la demanda en cuanto acoge la acción reivindicatoria deducida por el actor, fallo además debidamente motivado, parece oportuno recordar la doctrina jurisprudencial de todos conocida y ya invocada en la Sentencia de instancia, doctrina que ha venido precisando cuales son los requisitos que deben de concurrir para que pueda ser acogida la acción reivindicatoria, la idónea a los fines de que el propietario recupere la posesión del bien objeto de su Derecho de dominio, requisitos enumerados entre otras muchas , y a modo de ejemplo, en la STS. de fecha 24 de enero de 2003 que cita otras anteriores (SSTS. de fechas 9 de junio de 1982, 4 de junio y 23 de diciembre de 1983, 9 de febrero de 1984) al señalar que " la acción reivindicatoria, según reiteradísima jurisprudencia precisa, para prosperar, sendos requisitos relativos al demandante , al demandado y a la cosa (son de especial interés las SSTS. de 25 de junio de 1998 y 28 de septiembre de 1999); en cuanto al demandante, que es el propietario no poseedor, debe probar su Derecho de propiedad; el demandado, poseedor no propietario, puede impedir el éxito de la acción probando su Derecho a poseer; la cosa reivindicada debe reunir los requisitos de identidad e identificación" ... "de tal modo que no se susciten dudas racionales sobre cuál sea" añadiéndose (SSTS. de 9 de junio de 1982, 22 de diciembre de 1983 y 25 de febrero de 1984) que "tal requisito tiene un doble aspecto: por una parte, el de fijarse con claridad y precisión la situación, cabida y linderos de la finca, por otra , que se acredite que el terreno reclamado es aquel al que el primer aspecto de la identificación se refiere...»

En el presente caso es lo cierto que acerca de este último presupuesto, la identificación de la finca reivindicada, ni en la realidad física ni aun con relación al ámbito catastral, ni siquiera se ha suscitado verdadera controversia entre las partes, puesto que ambas, y a tenor de sus alegaciones, son contestes acerca de cual es la concreta porción de terreno y lo que sobre ella existe edificado, que reclama el actor en su demanda, ello además como cuerpo cierto , dado que se encuentra vallada, y por ello delimitada por todos sus vientos, según queda también acreditado de forma cumplida mediante las documentales aportadas por las partes, fotografías, planos o croquis traídos por los litigantes al proceso, asi como los unidos a las pericias practicadas y precisiones que en las propias pericias se contienen , admitiendo igualmente actor y demandado que tal porción de terreno forma parte de la parcela catastral nº NUM001 del polígono NUM002 de Denia, distinta por ello en el mundo catastral de la parcela nº NUM004 sobre la que recae o se asienta, y cual convienen sin discusión las litigantes, la finca registral nº NUM003 de la que es titular dominical el demandado según admite también el actor.

Por otra parte tampoco se ha cuestionado la legitimación pasiva del demandado Sr. Fernando, para soportar la presente acción reivindicatoria, dado que admite que es él quien al menos desde 1993, viene poseyendo , ocupando y utilizando la indicada porción de terreno y la edificación que sobre ella se levanta.

CUARTO.- La controversia por ello se mantuvo a lo largo de la litis en primera instancia, y se centra también en esta alzada, en el ámbito de los títulos que cada uno de los litigantes exhibe y aduce a los fines justificar dominio que respectivamente se arrogan sobre tal porción de terreno, y de acuerdo con el concepto jurisprudencial de título a los fines de la acción reivindicatoria, pues como es sabido, el término técnico de título no equivale a documento preconstituido , sino a justificación dominical ( SSTS entre otras de fecha s 4 de diciembre de 1931, 5 de octubre de 1972, 19 de enero de 1992, 20 de febrero de 1995.

Los términos de tal disyuntiva vienen referidos a determinar y decidir por este Tribunal y en ejercicio de su Jurisdicción, cual de los títulos , en este caso formales, invocados y esgrimidos por actor y demandado ampara y justifica su respectiva pretensión , ambas como es obvio contradictorias entre sí, a poseer, usar, disfrutar, o "gozar y disponer" cual proclama el Art. 348 del C. Civil, esto es como propietario, de la indicada porción de terreno y la edificación que en ella existe.

Y al respecto se estima que el actor ha justificado el dominio de la finca reclama, carga que sobre él pesaba pues al demandado le basta , como ha indicado y entre otras muchas la STS de fecha 29 de enero de 1994, con la simple oposición a los pedimentos de la contraparte , puesto que como también señala, y entre otras la STS. de 24 de marzo de 1992, es suficiente con que el demandante no justifique su título de dominio para que deba dictarse Sentencia absolutoria, y ello porque su título, en este caso derivativo, la escritura de compraventa otorgada el día 11 de julio de 1986 en favor de su madre como compradora por el apoderado a tal fin de los vendedores, los hasta entonces titulares de la finca registral nº NUM000 y según sus inscripciones NUM009 y NUM005, D. Victoria y D. Adolfo, se describe con claridad y precisión , con sumo detalle, la finca objeto de tal venta, descripción que coincide con la controvertida y reclamada en esta litis, y además sin introducir variación o alteración alguna respecto a la descripción que de la misma se contiene en inscripción 1ª de la indicada finca practicada en el año 1962, inscripción ésta en la que se plasmó la segregación que de una mayor, la registral la nº NUM012, realizaron sus titulares registrales, los hermanos Sres. Juan Francisco, Dª Emilia , Dª Teresa y D. Pedro Jesús, al vender dicha nueva finca objeto de la segregación, venta plasmada en escritura pública de fecha 21 de julio de 1962, a Dª María, causante por ello D. Victoria y D. Adolfo .

Tal nueva finca, y cual los vendedores precisaron, se segregó del ángulo sur-este de la matriz, la cual por tales vientos lindaba por el Sur con D. Marco Antonio y por el Este precisamente con Dª Carolina, causante en definitiva tras varias transmisiones intermedias , del demandado, esto es con las fincas registrales números NUM010 (Doc. 14 demanda Folio 123) y NUM003 de las que entonces eran ya titulares los Sr. Marco Antonio y Sra. Susana, lo que determinó por ello que la nueva finca nº NUM000 viniera a lindar también por tales vientos, Sur y Este, con las antes indicadas de D. Marco Antonio y Dª Carolina ; y dicha descripción, que con relación a los otros dos linderos , Norte y Oeste, se contiene?, también con todo detalle, en el expresado título y por ello en la inscripción 1º de la finca registral nº NUM000 que tal título causó, esto es por Norte, con el Sr. Miguel , quien ya era titular desde el 4 de abril de 1962 (doc. 15 de la demanda folio 129) de la finca registral nº NUM011 inscrita a su favor el 6 de agosto del mismo año y que igualmente procedía por segregación de la registral nº NUM012 de las Sres. Lorenzo de cuya zona Sur se segregó lo que determinó su lindero Sur con tal finca matriz de Don. Lorenzo, y por el Oeste el Sr. Jose Augusto, D. Sebastián, finca registral nº NUM013 también segregada de la misma matriz la nº NUM012 y que había adquirido de Don. Lorenzo en mayo de 1962 e inscrito en el 15 de septiembre del mismo año (documento nº 13 de la demanda folio 121); finalmente se precisó también con detalle cual y como sería su acceso desde camino público sin duda DIRECCION001 mas tarde CALLE000, y no por ello el CAMINO000 hoy CALLE001 .

Tales datos no se estiman desvirtuados por las alegaciones de la parte demanda relativas a la no coincidencia de tal descripción en cuanto a dichos linderos, Norte-Sur-Este-Oeste con la realidad geográfica , puesto tal coincidencia, si bien puede admitirse que no es total o absoluta , si se presenta como razonable a la vista de las precisiones que se contienen en la pericia practicada y mas aún de los datos que obran en cuanto a la orientación de la parcela del demandado , y consecuentemente la del actor en el plano o croquis (obra al folio 601) presentado por la causante del Sr. Fernando, la Sra Susana, en 1959 ante el Ayuntamiento de Denia a los fines de obtener la oportuna licencia de construcción de la edificación que tal fecha levanto en su finca la registral nº NUM003 .

La descripción de la finca NUM000, que ha permanecido invariable hasta que la adquirió la causante del actor permite ubicarla en el mundo catastral en la parcela NUM001 , como una porción de la misma distinta por ello, como es obvio de la parcela NUM004 que se corresponde con la finca del demandado, la registral nº NUM003, y ello hasta que promovió expediente ante la Autoridad Catastral con la pretensión de que tal porción o superficie de la catastral nº NUM001 pasase a estar integrada en la parcela catastral de la que ya era titular (documento 21 de contestación a la demanda folios nº 451 a 453) pretensión que resultó fallida al oponerse a ella el promotor de esta litis,

QUINTO.- Por el contrario la descripción de la finca del demandado, la registral nº NUM003, que obra en su título, escritura de fecha 27 de diciembre de 1991, así como en los que este trae causa , descripción oportunamente reflejada en los libros registrales, no cabe estimar ampare , vistos los linderos que en la misma se describen, la inclusión en la misma, en su perímetro, de la porción de terreno controvertida, reivindicada por el actor, y poseída de forma efectiva por el demandado, no desde indicada fecha 1991 , sino solo desde 1993 cual admitió al prestar declaración en las Diligencias previas nº 670/1993 seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 4 de Denia de las que obran testimonios en esta causa, puesto que sus linderos no son en absoluto coincidentes con los que en la realidad física presenta el terreno litigioso antes indicados y contrastados, y por el contrario ya en el momento de su adquisición por Dª Carolina en 1957 , lindaba por su viento Sur , con herederos de Lorenzo, y hoy linda precisamente con la finca en litigio, la registral nº NUM000, y también con la n º NUM011 de la que es titular el Sr. Miguel , ambas segregados de la NUM012 de los citados hermanos Juan Francisco Lorenzo . Y por otra parte es claro que a tales fines ninguna trascendencia cabe otorgar , y por unilaterales, a las manifestaciones que con fecha 25 de mayo de 1993 realizó el demandado ante el Notario de Madrid Sr. Die Lamana y en las que aparte aludirse una declaración de obra nueva, se altera la descripción de la finca en cuanto al nuevo acceso al que alude " callejón que parte de la CALLE000 antes DIRECCION000 nº NUM007 ", que es el que figura descrito como se dijo, con precisión y detalle en el título del actor y los precedentes de los que trae causa.

A mayor abundamiento la pretensión del demandado, sus aseveraciones concretadas a que forma parte de su finca el terreno litigioso, la porción de la parcela catastral a la que ha pretendido extender la superficie de su finca y que por ello es el también legitimo propietario de la edificación que sobre tal terreno se levanta y que como "casa B" se identifica en los planos integrados en el informe elaborado por el perito Sr. Alejandro aportado con el escrito de contestación a la demanda, no es conforme ni se ajusta a otros antecedentes documentales obrantes en esta causa y triados a la misma debidamente adverados, los remitidos por el ayuntamiento de Denia como anexos 1 y 2 a su oficio de fecha 18 de octubre de 2000 y a su informe de fecha 17 (folios 605 a 612 de esta causa) esto es croquis fechado en abril de 1958 presentado ante tal Ayuntamiento por la causante remota del demandado , Dª Carolina a los fines de obtener la oportuna licencia para municipal para construir la en su finca la vivienda denominada como "casa A" en los planos integrados en el informe elaborado por el perito Don. Alejandro antes aludido, plano y croquis en los que se grafía la finca de la indicada Sra. Carolina, la registral NUM014, de la mas tarde, en 1991 pasó a ser titular el demandado, y en cuyo perímetro, que coincide de forma clara con el de parcela catastral NUM004 (documento 26 de la demanda folio 177) no se incluía ni abarcaba, cual se deduce de un simple examen de dichos planos y croquis, en su perímetro la parcela en litigiosa coincidente como tantas veces se ha dicho con la registral nº NUM000 del actor.

Y si bien es cierto que en lo que afecta en concreto a la construcción de la vivienda que en tal terreno se levanta y que no figura en su título , ni en los precedentes el de sus causantes, declarada, el actor no ha aportado prueba alguna acreditativa de la construcción de la misma por alguno de sus causantes Sras. o Sr. María, también lo es que tampoco el demandado ha presentado o mas tarde propuesto prueba alguna a los fines de justificar que fueron los anteriores titulares de la finca registral nº NUM014 por él adquirida a las Sras. Carolina Susana quienes a sus costas hubieran construido sobre el terreno litigioso la "Casa B" ya aludida, afirmación la mantenida al respecto por el Sr. Fernando a lo largo de la litis que se presenta pues huérfana de todo apoyo probatorio ya que a tal fin devienen obsoletos por insuficientes no significativos ni determinantes los datos que se desprenden de los informes periciales , extrajudicial y judicial, referidos a la similitud de las características constructivas de ambas edificaciones (Casa A y Casa B) y las características igualmente semejantes de la valla que discurriendo por su perímetro cierra cada una de las parcelas, las cuales sin embargo no forman en la realidad física una unidad, un solo predio, puesto que se hallan separadas entre si por un muro en que el ciertamente se abre una puerta que las comunica lo que pudo ser debido a la relación de buena vecindad existente entre las Sras. Susana e María que ha sido según se admite por el demandado en diversos pasajes de sus escritos de contestación a la demanda y de interposición del recurso, quien vino utilizando a lo largo del tiempo la tantas veces aludida " Casa B".

Finalmente el argumento de una forma utilizado por al demandado a los fines de desvirtuar el título dominical que el actor esgrime, argumento concretado al dato relativo a que la inicial cabida que según el Registro tenia inicialmente la finca registral nº NUM012 la matriz de la que procede la del Sr. Casimiro, se habría agotado cuando de ella se segregó la registral nº NUM000 y tras sucesivas y anteriores segregaciones de lo que trata de inferir como conclusión necesaria que dicha finca no existe en la realidad física carece de la trascendencia que demandado le otorga ya que sabido es que la presunción que se contiene en el Art. 38 de la Ley Hipotecaria se refiere a titularidades y no a datos físicos, pues como ha señalado con reiteración la jurisprudencia el Registro de la Propiedad carece de una base física fehaciente , ya que reposa sobre las simples declaraciones de los otorgantes y así caen fuera de la garantía que presta cuantos datos registrales se corresponden con hechos materiales, sin que la institución responda de la exactitud de las circunstancias de puro hecho, ni de los datos descriptivos de las fincas. (SSTS entre otras de fechas 13 de noviembre de 1987,31 de octubre de 1989, 14 de febrero, 17 de octubre y 28 de noviembre de 1989, 18 de julio de 1990 24 de abril y 11 de junio de 1991 5 de abril de 2000.

Todo ello implica, en definitiva, que deba llegarse de forma forzosa a la final conclusión de que el título que el demandado esgrime para mantenerse en la posesión uso y disfrute de la parcela litigiosa que desde 1993 ostenta , ser titular dominical de finca registral nº NUM014 por él adquirida a las Sras. Carolina Susana, no es bastante a dichos fines puesto que en forma alguna se extiende o comprende el terreno litigioso que es precisamente la base física de la registral nº NUM000 cuyo titularidad dominical ostenta el actor. Ello supone que debe ser confirmada la Sentencia apelada en cuanto estimó la acción reivindicatoria deducida por el actor estimación que se plasmó en los diversos pronunciamientos que se recogen en su fallo, los cuales y a excepción del que mas tarde se precisara, es procedente confirmar

SEXTO.- Sin perjuicio de lo expuesto, debe de ser acogido el presente recurso dejando sin efecto uno de los pronunciamientos de la Sentencia apelada, en concreto el de condena impuesto al demandado de satisfacer al ahora el apelado una determinada suma anual como daños y perjuicios, en este caso lo sería por el concepto de lucro cesante al no haber podido utilizar , y desde su ocupación por el demandado, la finca reivindicada, revocación de tal pronunciamiento postulada de forma expresa por el apelante en su escrito de motivación del recurso de apelación, que se estima deviene procedente si se tiene en cuenta A) que el acto en su demanda se limitó a interesar, entre otros muchos pedimentos, en el apartado i) del suplico de su demanda " a indemnizar a los herederos de Dª Esperanza en los daños y perjuicios que se fijen en Sentencia o en su ejecución" pero por ello mismo cuantificar tal condena y sobre todo, y que es más importante , sin precisar cual fuese la naturaleza y/o condición de los daños y perjuicios sufridos cuyo resarcimiento reclamaba, pedimentos que además no se sustentaban en alegación concreta alguna que se había omitido, pues no se expresaba a lo largo de la fundamentación fáctico-jurídica del escrito de demanda; por ello tal petición en absoluto se ajustó a las exigencias de precisión y concisión dimanantes de Las previsiones establecidas en el art. 524 de la Ley de E. Civil de 1881 bajo imperio se promovió la presente litis ni la doctrina jurisprudencial que interpretóndolo ha exigido que la petición de condena al pago de daños y perjuicios no se puede efectuar de forma vaga y general, dejando su concreción para ejecución de Sentencia, pues los daños y perjuicios, la realidad de los mismos y las bases fácticas que servirán para su cuantificación han de discutirse y probarse en el pleito, (STS. entre otras de fecha 20 de febrero de 2001) lo que a su vez exige que los daños o perjuicios reclamados sean precisados en lo necesario en la demanda para que más tarde a través de las oportunas probanzas pueda ser acreditados puesto que la finalidad de la prueba en el proceso civil es la acreditación de hechos previamente alegados sin que por ello mismo, y en consecuencia puedan ser introducidos en el proceso nuevos hechos, de forma indirecta , mediante la articulación de la prueba, B) en este caso la concreción cualitativa de los perjuicios reclamados solo la vino a realizar el actor en su escrito de proposición de prueba al articular la pericia que habia de ser elaborada por un solo Perito Agente de la Propiedad Inmobiliaria, dictamen que había de versar sobre "el precio de alquiler de un chalet...." concreción y precisión cualitativa del daño reclamado que se ha de estimar y por lo antes expuesto, extemporánea y por ello no procedente, dado que además se había privado a la contraparte de la posibilidad de haber expuesto en su escrito de contestación a la demanda, las alegaciones que hubiera estimando procedentes a los fines de impugnar la pretensión de la contraparte referida al resarcimiento por lucro cesante que fue el precisado más tarde, y de forma ya improcedente en periodo de prueba C) a mayor abundamiento y aún prescindiendo de las precedentes consideraciones debe de recordarse que según doctrina jurisprudencial reiterada y de todos conocida para dar lugar a la pretensión resarcitoria de daños y perjuicios es preciso acreditar cumplidamente la realidad de los daños y con especial rigor el lucro cesante (S.S.T.S.. entre otras de fechas 6 de julio de 1983, 8 de octubre de 1984 o 2 de enero de 2000) referido por ello a la reparación de la pérdida de ganancias dejadas de percibir, lucro cesante en el que sólo cabe incluir los beneficios ciertos , concretos y acreditados que el perjudicado debía haber percibido por lo que no comprende los hipotéticos beneficios o imaginarios sueños de fortuna, lo que motiva que, como se ha indicado, la doctrina jurisprudencial ha destacado que su prueba que debe de exigirse con rigor (SSTS de 30 junio y 30 de noviembre de 1993, 5 de noviembre de 1998) o incluso con criterio restrictivo ( STS. e 30 noviembre 1993) y que en todo caso se ha de probar el hecho con cuya base se reclama una indemnización, el nexo causal entre el acto ilícito y el beneficio dejado de percibir y la realidad de este y D) en el presente supuesto es lo cierto que el pronunciamiento de condena contenido en la Sentencia apelada solo se sustenta una pericia planteada y resuelta por ello , en términos genéricos o abstractos, pero sin tener en cuenta las concretas circunstancias que pudieran concurrir en el supuesto enjuiciado, sin que conste, porque no se alega que la parte actora hubiera arrendado la finca reivindicada en fecha anterior a su aquella en la que perdió su posesión, lo que daría verosimilitud al perjuicio que reclama, ni que haya perdido mas tarde concretas oportunidades de cederla a terceros mediante precio, extremos acerca de los que no se ha articulado prueba alguna a fin de acreditarlos

Procede por todo lo expuesto dejar sin efecto tal pronunciamiento de condena , estimando así y en parte, el presente recurso, y desestimando por ello en parte la inicial demanda, lo que implica que con relación a las costas procesales de primera instancia no sea procedente dictar especial pronunciamiento de condena por lo que cada una de las partes soportará las costas causadas a su instancia y la mitad de las comunes si las hubiere habido de conformidad con lo que prevenía el art. 523 párrafo segundo de la ley de E. Civil de 1881, operativo con relación a la primera instancia de este proceso, dado lo previsto en la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 1/2000.

SEPTIMO.- En lo que afecta por último a las costas causadas por el recurso de apelación interpuesto por la representacion procesal del demandado Sr. Fernando y habida cuenta que es estimado en parte no procede en este caso dictar especial pronunciamiento debiéndose estar a lo que previene el art. 398.2 en relación con el art 394.2 de la Ley de E. Civil.

OCTAVO.- La representacion procesal de Dª Susana traída a esta litis a instancia del demandado Sr. Fernando , esto es como citada de evicción y al amparo de lo que previene el art. 1483 del C. Civil interesa en su recurso se dicte en esta alzada expreso pronunciamiento acerca de las costas a ella causadas en la primera instancia extremo acerca del cual no se pronuncio el Juzgado de instancia .

Al respecto parece oportuno recordar que cual señaló la S.T.S.. de fecha 5 de mayo de 1997, cualquiera que sea la postura que se adopte acerca de la posición en el proceso de los vendedores llamados, es evidente que la Sentencia que se dicte en el juicio de evicción no podrá contener ningún pronunciamiento absolutorio o condenatorio para ellos, aunque queden vinculados por las declaraciones que en ella se hagan que no podrán ser discutidas en un posterior y eventual proceso que el comprador promueva para exigir la indemnización compensatoria de la privación sufrida frente al vendedor, dado que el vendedor llamado en garantía no es demandado en el juicio de evicción y la única consecuencia que para él tiene la Sentencia estimatoria de la demanda de evicción , al haber quedado preparada la demanda de saneamiento con la notificación es la de venir obligado a sanear a tenor del artículo 1475 del Código Civil lo que supone en principio que la sentencia resolutoria de la primera instancia fue correcta al no contenerse en ella expresos ni concretos pronunciamientos de absolutorios ni tampoco de condena.

Además estimada como fue, e íntegramente , la inicial demanda, por la Sentencia resolutoria de la primera instancia, nunca podría reputarse procedente la condena del actor al pago de las costas causadas a la citada de evicción por no ser acorde en forma alguna tal pronunciamiento con las previsiones contenidas en el art. 523 de la Ley de E. Civil de 1881, y porque a mayor abundamiento, y sobre todo, dicha recurrente no fue traída a este proceso a instancia del demandante sino del demandado y en su exclusivo interés así como en el propio de la misma citada de evicción .

Y por otro lado tampoco el demandado principal pudo ser condenado al pago de las costas causadas a la ahora recurrente, citada de evicción, dado que una vez se personó en esta causa que no puede asignársele el papel de simple coadyuvante , sino el de parte propiamente dicha, y así ha sido calificado por la jurisprudencia (ST.S. de 13 de enero de 1998) por lo que seria operativa a tal fin la reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS. de 19 de mayo de 1998) que afirma que nunca pueden pechar con las costas causadas por un codemandado absuelto los codemandados condenados.

En todo caso al haber sido dejado sin efecto en esta alzada el pronunciamiento de condena referido las costas procesales de primera instancia , el presente recurso que quedó vacío de contenido.

Procede pues la desestimación del recurso promovido por la representacion procesal de la citada de evicción, lo que implica la condena de dicha recurrente al pago de las costas causadas en esta segunda instancia al actor, y como apelado, por su recurso, por ser ello conforme a lo que previene el art 398.1 de la ley de E. Civil.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

A) ESTIMAR en parte el recurso de apelación interpuesto por la representacion procesal D. Fernando contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Denia en fecha 31 de diciembre de 2001 y en los autos de los que dimana el presente rollo, confirmando dicha resolucion en todos sus pronunciamientos y a excepción del último de los contenidos en su fallo referido a la condena del demandado a satisfacer al actor la suma de 500.000 ptas anuales desde 1993 a 2001 ambos inclusive, el cual revocamos y dejamos sin efecto al igual que el referido a la condena al pago de las costas procesales de primera instancia por lo que con relación tales costas cada una de las partes satisfará las causadas a su instancia y la mitad de las comunes si las hubiere habido. Y en lo que afecta a las costas del recurso promovido por el Sr. Fernando estese a lo que previene el art. 398.2 de la ley de E Civil.

B) DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representacion procesal Dª Susana contra la sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia nº 5 de Denia en fecha 31 de diciembre de 2001, condenando a tal recurrente al pago de las costas procesales causadas al actor y como apelado por su recurso.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, advirtiéndose a las partes que contra la misma , y dada su cuantía no determinada la Ley procesal no previene recurso ordinario alguno.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia definitiva, la pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando audiencia Pública. Doy fe.