Sentencia Civil Nº 270/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 45/2010 de 03 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00270/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 28

t6

C/ General Martínez Campos nº 27.

Teléfono: 91 4931988/89

Fax: 91 4931996

ROLLO DE APELACIÓN Nº 45/10.

Procedimiento de origen: Juicio Ordinario nº 81/09.

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Madrid.

Parte recurrente: "PROART, S.A."

Procurador: Don Jacobo de Gandarillas Martos.

Letrado: Don Daniel Sáez Castro.

Parte recurrida: Mercedes

Procurador: Doña María Jesús González Díez.

Letrado: Doña Milagros Figueroa Rodríguez.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. ÁNGEL GALGO PECO

D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA

D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ

SENTENCIA Nº 270/2010

En Madrid, a tres de diciembre de dos mil diez.

La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores Magistrados antes relacionados, ha visto el recurso de apelación, bajo el núm. de rollo 45/2010, interpuesto contra la sentencia de fecha 5 de octubre de 2009 dictada en el juicio ordinario núm. 81/2009 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Madrid .

Han sido partes en el recurso, como apelante, la entidad "PROART, S.A."; siendo apelada DOÑA Mercedes , ambas defendidas y representadas por los profesionales antes reseñados.

Es magistrado ponente don ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada por la representación de doña Mercedes contra la entidad "PROART, S.A.", en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba lo siguiente:

". a) La nulidad del acuerdo 2º, de la Junta General Extraordinaria de la Sociedad PROART, S.A., celebrada el día 30 de diciembre de 2008, así como de los posteriores que resulten contradictorios con ella, por vulneración de derechos imperativos de la Ley de Sociedades Anónimas.

b) Subsidiariamente para el caso de que no se declaren nulos, se declare la anulabilidad del acuerdo 2º, así como de los posteriores que resulten contradictorios con ella

c) Se condene en costas a la demandada.".

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Madrid dictó sentencia, con fecha 5 de octubre de 2009 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Con estimación de la demanda. sobre impugnación de Acuerdos sociales, DEBO DECLARAR Y DECLARO LA NULIDAD DEL ACUERDO ADOPTADO CORRESPONDIENTE AL PUNTO SEGUNDO DEL ORDEN DEL DÍA EN LA JUNTA GENERAL DEL PROART S.A. DE 30 DE DICIEMBRE DE 2008 Y DE LOS POSTERIORES QUE RESULTEN CONTRADICTORIOS CON ELLA.

En materia de costas se imponen a la demandada.".

TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación al que se opuso la parte demandante. Admitido el recurso de apelación por el mencionado juzgado y tramitado en forma legal, ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los de su clase, señalándose para su deliberación y votación el día 2 de diciembre de 2010.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Mercedes , como accionista de la mercantil "PROART, S.A.", formuló demanda de impugnación del acuerdo adoptado bajo el punto segundo del orden del día de la junta general extraordinaria de accionista de esta entidad, celebrada el día 30 de diciembre de 2.008, consistente en la ratificación de los acuerdos aprobados en la junta general celebrada el día 30 de junio de 2008, los cuales habían sido impugnados judicialmente, encontrándose en tramitación el correspondiente procedimiento ante el Juzgado Mercantil nº 1 de Madrid, con el nº de autos 470/2008.

En esencia, en la demanda se pretendía la nulidad de los acuerdos impugnados por defectos en la convocatoria por falta de claridad en el orden del día con vulneración del artículo 94.2 (sic) del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas , aplicable al supuesto de autos por razones temporales y por entender que los acuerdos impugnados en el procedimiento precedente no eran susceptibles de ratificación fuera del propio procedimiento y al hacerlo se infringía el artículo 115.3 del referido texto legal.

La sentencia dictada en primera instancia, tras rechazar los defectos de convocatoria por falta de claridad del orden del día, estima la demanda al considerar que los acuerdos adoptados en la junta celebrada el día 30 de junio de 2008 e impugnados ante el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid no eran susceptibles de ratificación en una junta posterior al haberse efectuado con la finalidad de subsanar los anteriores al margen de dicho proceso, con infracción del artículo 115.3 de la Ley de Sociedades Anónimas .

Frente a la sentencia se alza la parte demandada que insiste en validez del acuerdo impugnado rechazando la infracción legal apreciada por la sentencia con base en los motivos que se articulan en su escrito de interposición del recurso de apelación que serán analizados a continuación, si bien debe indicarse que en la alegación tercera del recurso se ponen de manifiesto una serie de irregularidades cometidas en primera instancia, a juicio del recurrente, por no haberse dado traslado al mismo del escrito presentado por la parte actora desistiendo de uno de los motivos de impugnación articulados en su demanda -la nulidad del acuerdo impugnado por ser nulos los acuerdos ratificados- tras haber acordado el juzgador la suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil, precisamente, con fundamento en dicho motivo de impugnación, traslado que debía haberse efectuado antes de tomar la decisión de alzar la suspensión como consecuencia del abandono por el demandante del referido motivo de impugnación, privándole, al no haberlo hecho, de la oportunidad de efectuar alegaciones, todo ello con infracción del artículo 20.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Sin embargo, el recurrente no reitera en segunda instancia la pretensión de suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil (artículo 454 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) ni interesa la nulidad de actuaciones como consecuencia de la infracción denunciada (artículo 465.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), por lo que las referidas alegaciones resultan irrelevantes para la resolución del recurso de apelación en el que se interesa la revocación de la sentencia con desestimación de la demanda.

SEGUNDO.- Conviene aclarar que el objeto de este procedimiento no es la impugnación de los acuerdos aprobados en la junta general de la entidad apelante celebrada el 30 de junio de 2008 (modificación estatutaria por cambio en la estructura del órgano de administración pasando de un sistema de consejo de administración a otro de administradores solidarios, nombramiento de dos administradores solidarios, aprobación de las cuentas anuales del ejercicio 2007, de la gestión social y la aplicación del resultado), sino la del acuerdo aprobado en la junta de 30 de diciembre de 2008 por el que se ratificaban los acuerdos adoptados en aquélla.

La sentencia apelada, como ya hemos indicado, declara la nulidad del acuerdo impugnado porque entiende que los acuerdos adoptados en la junta celebrada el día 30 de junio de 2008 e impugnados ante el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid no eran susceptibles de ratificación en una junta posterior al haberse efectuado con la finalidad de subsanar los anteriores al margen de dicho proceso, con infracción del artículo 115.3 de la Ley de Sociedades Anónimas , sin que estime aplicable la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2008 al no tratarse en el caso enjuiciado de dos acuerdos de contenido idéntico sino de un acuerdo de mera ratificación de los impugnados en otro procedimiento.

El Tribunal no comparte la valoración efectuada en la sentencia apelada y, por el contrario, sí entiende aplicable al caso de autos la doctrina establecida por la referida sentencia del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2008 , como en supuesto análogo al aquí enjuiciado ya señaló esta sección en sentencia de 16 de octubre de 2009 , rechazando la impugnación de acuerdos de ratificación de otros adoptados en juntas anteriores y que estaban impugnados judicialmente, haciendo aplicación, precisamente, de la referida sentencia.

Desde luego, no se trata aquí de atribuir a los acuerdos de ratificación efectos sanatorios o convalidantes de los impugnados judicialmente, cuestión que, además, sólo puede decidirse en el proceso en el que se impugnan los acuerdos ratificados, esto es, en el precedente, siendo por otra parte reiterado el criterio que, siguiendo a la jurisprudencia, mantiene este Tribunal sobre esta cuestión, siempre con carácter general y haciendo abstracción del supuesto aquí enjuiciado, en el sentido de que la ratificación, subsanación o convalidación de un acuerdo social sólo puede producir efectos ante un proceso judicial en trámite si se efectúa con anterioridad a la presentación de la demanda impugnando dicho acuerdo, criterio que se asienta en el principio "ut lite pendente nihil innovetur" (efecto procesal inherente al de la "perpetuatio iurisdictionis" que obliga a resolver los litigios de acuerdo con la situación existente en el momento de interposición de la demanda) y en la necesidad de preservar el principio de seguridad jurídica ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de enero de 1993 , 20 de octubre de 1998 , 21 de mayo y 12 de julio de 2002 , 21 de mayo de 2004 , 11 de noviembre de 2005 , 23 de enero de 2006 y 3 de octubre de 2008 ). En definitiva, la jurisprudencia considera que, tras iniciarse un proceso de impugnación de un determinado acuerdo social, la única posibilidad procesal que cabe a la sociedad que desease subsanar las deficiencias cometidas es la que establece expresamente el párrafo segundo del citado apartado 3 del artículo 115 de la referida Ley , consistente en que, a petición de parte, y siempre que sea el momento procesal oportuno, pueda el Juez suspender el trámite del proceso y otorgar un plazo razonable para que pueda ser subsanada la causa de impugnación, en el caso de que estime que fuera posible la eliminación de la misma, en este sentido, sentencias de este Tribunal de 5 de diciembre de 2008 , 21 de mayo y 18 de junio de 2010 .

Cuestión distinta es si la mera impugnación de determinados acuerdos por defectos formales, por ejemplo, impide a la sociedad adoptar con posterioridad un acuerdo de ratificación de los impugnados o un nuevo acuerdo de contenido idéntico al litigioso, el cual sólo produciría efectos desde su adopción y, en consecuencia, al margen de la suerte de los precedentes impugnados judicialmente, cuya decisión no quedaría en absoluto afectada por la adopción de los acuerdos posteriores.

Desde luego, la adopción de un acuerdo de ratificación de otros anteriores que se hallen impugnados judicialmente no vulnera por sí misma el artículo 115.3 de la Ley de Sociedades Anónimas , norma que sólo podría entenderse vulnerada, en su caso, por la resolución que, en el seno del proceso de impugnación de los acuerdos ratificados, entendiera subsanados los mismos, archivando el procedimiento o desestimando la demanda al atribuir indebidamente efectos sanatorios al acuerdo de ratificación cuando no resulte procedente.

Cuestión distinta es la eficacia que deba atribuirse a los acuerdos de ratificación en función del resultado del anterior litigio pues, de apreciarse su nulidad, la ratificación acordada en la junta de 30 de diciembre de 2008 no podrá tener otro valor que el de un nuevo acuerdo de idéntico contenido al que era objeto de ratificación que despliega sus efectos desde la fecha de su adopción sin retrotraerlos a la de los ratificados.

Como indicábamos, resulta plenamente aplicable al supuesto de autos la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2008 , según la cual: « .esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse varias veces sobre la cuestión de la ratificación o convalidación de acuerdos sociales impugnados, pendientes de resolución judicial, sentando el criterio de que las vulneraciones habidas en la adopción de un acuerdo que determinen su impugnación no pueden convalidarse por medio de acuerdos adoptados en Junta posterior que expresamente los ratifiquen pues esta actuación subsiguiente "no se compadece con el respeto debido al planteamiento judicial de la cuestión, pues sabido es que en relación con el objeto del proceso carecen de eficacia las innovaciones que después de iniciado el juicio introduzca el demandado o un tercero en el estado de los hechos o de las personas o de las cosas que hubieren dado origen a la demanda, conforme al principio "ut lite pendente nihil innovetur". ( Sentencia de 21 de mayo de 2002 , con cita de la de 26 de enero de 1993 ). En esta línea, la Sentencia de 21 de mayo de 2002 se hace eco de la anterior de 20 de octubre de 1998, invocada por el recurrente, que en torno a la correcta interpretación del artículo 115.3 de la LSA manifestó que dicho precepto "debe ser interpretado en el sentido de que esta ratificación surtirá sus efectos cuando se haya producido antes de la interposición de la demanda judicial impugnatoria de los acuerdos tachados de nulos, pues, de no sostenerse esta interpretación, bastaría con que, una vez iniciado el proceso, se convocase una nueva Junta en la que se subsanasen los defectos concurrentes, para dejar sin contenido la demanda formulada, lo que entra en patente contradicción con el principio procesal de la "perpetuatio iurisdictionis" que obliga a resolver los litigios de acuerdo con la situación existente en el momento de interposición de la demanda...". La referida sentencia de 20 de octubre de 1998 examina igualmente el precepto, aquí reputado infringido, el artículo 115.3 del Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, señalando al respecto: "El párrafo 1º del apartado 3 del artículo 115 de la vigente Ley de Sociedades Anónimas lo que preceptúa es que "no procederá la impugnación de un acuerdo social cuando haya sido dejado sin efecto o sustituido válidamente por otro", pero lo que no establece, ni expresa, ni tácitamente, es que, iniciado ya un proceso de impugnación de un determinado acuerdo social, pueda la sociedad afectada por su propia y exclusiva iniciativa, en una Junta posterior, ratificar o tratar de convalidad el aludido acuerdo que está siendo objeto de impugnación en el referido proceso ya en tramitación, pues ello entrañaría una clara y unilateral violación del principio "ut lite pendente nihil innovetur", con la consiguiente y grave conculcación de la seguridad jurídica por la que todo proceso ha de estar presidido". Sin embargo, la citada doctrina no resulta conculcada por la sentencia recurrida, en la medida en que la Audiencia se pronuncia a favor de la validez del único acuerdo cuya nulidad se propugnaba, y que no era otro que el adoptado con fecha 3 de noviembre de 1997, pero dejando claro que dicho pronunciamiento no le atribuye ningún efecto sanatorio o convalidante de los vicios de que pudiera adolecer el anterior acuerdo de 26 de junio de ese mismo año, que ya constaba

impugnado. Ocurre que la Audiencia, aunque no lo diga expresamente, concibe este segundo acuerdo como un acuerdo con idéntico objeto que el primero, e independiente de aquel, cuya razón de ser no se encuentra en la necesidad de dotar de eficacia al anterior sino que busca plasmar -ahora válidamente, cumplidas las exigencias de información que impone el artículo 112 LSA - la voluntad del máximo órgano social en un asunto tan transcendental como el de la transformación a Sociedad Anónima, y al dotársele de ese carácter es por lo que la Audiencia entiende que la validez del segundo ha de surtir efectos "ex nunc", esto es, a partir de la fecha de su adopción, y no retroactivos o "ex tunc", desde la fecha en que se adoptó el anterior, como había sido normal en caso de que estuviéramos ante un supuesto de convalidación. En este sentido, la Resolución de la Dirección General de los Registros de 1 de diciembre de 1994 señala que la pretendida ratificación sanatoria sería en realidad un nuevo acuerdo de contenido idéntico pero cuya eficacia se producirá desde el momento en que es válidamente adoptado, y no ex tunc, como correspondería a la naturaleza de la ratificación, siendo además lo esencial que los efectos de acuerdo de 3 de noviembre "han quedado claramente establecidos en la sentencia recurrida" ( Sentencia de esta Sala de 17 de marzo de 1992 ). ».

Además, esta última sentencia, la de 17 de marzo de 1992 , reiterada en la de 3 de octubre de 2008 , señala que resulta irrelevante que la finalidad buscada al convocar la junta para la ratificación de los acuerdos impugnados fuera atribuir a los nuevos acuerdos eficacia retroactiva o ex tunc -por otra parte, negada por la demandada-, "porque tal intención no es en ningún sentido vinculante para el juzgador a la hora de calificarlos en cuanto a sus efectos, que han quedado claramente establecidos en la sentencia recurrida: efectos "ex nunc" y no "ex tunc" y eso es lo único relevante". Tampoco puede vincular al Tribunal la absurda tesis del demandado apelante sobre la completa ineficacia del acuerdo de ratificación que se utiliza con una finalidad claramente defensiva, esto es, para lograr el rechazo de la impugnación para luego hacer valer el acuerdo de ratificación en caso de que se declare la nulidad de los ratificados, pues en otro caso no se comprende por qué se adoptó un acuerdo que desde el mismo momento de su adopción no tendría efecto jurídico alguno.

Por último, indicar que en el supuesto analizado por el Tribunal Supremo el acuerdo impugnado era formalmente de ratificación de otros impugnados judicialmente y no de un acuerdo posterior con contenido idéntico al impugnado, distinción que efectúa la sentencia aquí apelada para rechazar la aplicación de la sentencia del Tribunal Supremo, entendiendo que ahora nos encontramos en un supuesto de mera ratificación cuando éste era, precisamente, el contenido del acuerdo contemplado por el Tribunal Supremo y cuya validez admite entendido como acuerdo de idéntico contenido a los ratificados e impugnados pero con efectos ex nunc y sin tener eficacia sanatoria de los ratificados. Además, la sentencia apelada parece reprochar al acuerdo de ratificación la infracción de requisitos específicos de la convocatoria, concretamente del artículo 144 de la Ley de Sociedades Anónimas , respecto del acuerdo de ratificación del acuerdo de modificación del órgano de administración y del derecho de información respecto del acuerdo de ratificación del de aprobación de las cuentas anuales, sin embargo, las señaladas infracciones con relación al acuerdo de ratificación adoptado en la junta aquí impugnada no han sido denunciadas por el demandante y, además, al convocar la junta objeto de las presentes actuaciones sí se dio cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 144 de la Ley de Sociedades Anónimas , como puede observarse en el orden del día de la convocatoria (folio 133), sin que, por otra parte, conste, ni se ha alegado, que la demandante ejercitara, en ninguna de sus modalidades, el derecho de información, también ofrecido en la convocatoria.

Los razonamientos expuestos determinan la estimación del recurso de apelación y la revocación de la sentencia apelada al no infringir el acuerdo impugnado el artículo 115.3 de la Ley de Sociedades Anónimas, sin que se haya reproducido en segunda instancia el motivo de nulidad con base en los denunciados defectos de convocatoria -ambigüedad del punto del día relativo a los acuerdos objeto de ratificación-, rechazados en la sentencia apelada y que no han sido combatidos por el apelado con ocasión del escrito de oposición al recurso de apelación, sin perjuicio de señalar -a la vista de las alegaciones efectuadas por el apelante sobre la indebida ampliación de la demanda con motivo del escrito por el que la actora abandona uno de los motivos de impugnación para eludir la suspensión por prejudicialidad civil- que, sin la menor duda, la demanda también fundamentaba la nulidad del acuerdo de ratificación en defectos de la convocatoria (Fundamento de Derecho VIII, apartado A), sin que sea necesario causalizar la petición de nulidad en el suplico y, en todo, caso, dicho motivo de nulidad estaría comprendido en la innecesaria expresión utilizada en su redacción cuando se indicaba que se pretendía la nulidad: ". por vulneración de derechos imperativos de la Ley de Sociedades Anónimas".

Cuestión distinta, como indicábamos, es que, rechazada en segunda instancia la nulidad por infracción del artículo 115.3 de la Ley de Sociedades Anónimas , puedan examinarse los defectos de convocatoria alegados al no haber sido introducidos por el apelado en su escrito de oposición al recurso de apelación hasta el punto de que se afirma que resulta inútil plantearse si se interesó la nulidad por defectos de convocatoria al haber sido desestimado dicho motivo en la sentencia, sin que, por ello, se ofrezca argumento alguno para contradecir la fundamentación de la sentencia en este particular, lo que conduce, en definitiva, a la desestimación de la demanda al no haberse alegado ningún otro motivo de nulidad, al margen de los antes señalados y que han sido rechazados.

TERCERO.- En materia de costas, la estimación del recurso de apelación con desestimación de la demanda, determina la condena a la parte actora al pago de las costas ocasionadas en primera instancia de conformidad con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por otra parte, al estimarse el recurso de apelación formulado por el demandado, no procede condenar al pago de las costas originadas por el mismo a ninguno de los litigantes, todo ello en aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda:

1) Estimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Jacobo de Gandarillas Martos en nombre y representación de la entidad "PROART, S.A." contra la sentencia dictada con fecha 5 de octubre de 2009 por el Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Madrid, en el juicio ordinario nº 81/2005 del que este rollo dimana.

2) Revocar dicha resolución y, en su lugar, desestimamos la demanda formulada por la procuradora doña María Jesús González Díez en nombre y representación de doña Mercedes contra la entidad "PROART, S.A.", a la que absolvemos de todos los pedimentos de la demanda.

3) Imponemos a la parte actora las costas procesales causadas con la demanda.

4) No se efectúa expresa imposición de las costas originadas con el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos señores magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.