Sentencia Civil Nº 270/2012, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 7, Rec 36/2012 de 07 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Cádiz.

Sección de Algeciras.

Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan Carlos Hernández Oliveros.

Rollo de Apelación 36/12.

Juicio Verbal 281/10, del Juzgado de Primera Instancia Número Dos de Algeciras.

S E N T E N C I A Nº 270/12

En la ciudad de Algeciras, a siete de septiembre de dos mil doce.

Visto por esta Sección de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Algeciras, integrada como órgano unipersonal por el Magistrado antes citado, el Rollo de apelación de referencia, dimanante del procedimiento de Juicio Verbal igualmente dicho, pendiendo en esta Sala recurso de apelación formulado por la entidad mercantil INMECAN S.A., representada en esta alzada por el Procurador Don Enrique Luque Molina, asistida del Letrado Sr. Vallejo Remesal, contra la Sentencia de fecha 25 de septiembre de 2010, del Juzgado de Primera Instancia Número Dos de Algeciras , siendo parte recurrida Don Maximiliano , que actuaba en representación de su hijo menor de edad Juan María , representado por el Procurador Don Miguel del Valle Macías, asistido del Letrado Sr. García-Beamud Pérez, se resuelve lo siguiente.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y se dan por reproducidos los de la sentencia impugnada.

SEGUNDO.-El indicado Juzgado, en el procedimiento igualmente citado, dictó, el día 25 de septiembre de 2010, Sentencia cuyo Fallo dice lo siguiente:

'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por DON Maximiliano , contra INMECAN, S.A.

1º.- Condeno a la entidad demandada a abonar a la actora la suma de 1.665,65 euros (mil seiscientos sesenta y cinco euros con setenta y cinco céntimos), con los intereses legales del art. 576 LEC .

2º.- No se realiza especial pronunciamiento sobre costas'.

TERCERO.-Contra la indicada resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la demandada, Inmecan S.A., admitido a trámite el cual, y conferidos los preceptivos traslados, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en la que, tras formarse el correspondiente Rollo y designarse Ponente, quedó el recurso pendiente de dictar la oportuna resolución.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales, habiéndose constituida la Sala por un solo Magistrado, tal y como se desprende del artículo 82 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , reformado por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Fundamentos

PRIMERO.-Con carácter previo a, en su caso, entrar a analizar lo expuesto por la recurrente, Inmecan S.A., se debe determinar si concurre la causa de inadmisibilidad del recurso que se denunciaba por el actor, Don Maximiliano , al amparo del artículo 457 LEC y que consistiría en no haber la ya mencionada entidad identificado al preparar el recurso los pronunciamientos que impugnaba.

Sobre dicha cuestión se pronunció esta misma Sala, ya en Sentencia de 14 de marzo de 2005 , aludiendo, tal y como se hacía en el Auto de 12 de junio de 2002 de esta misma Audiencia Provincial, Sección 1ª, a que es conocida y reiterada la doctrina del Tribunal Constitucional -expuesta entre otras en STC. 108/2000 -, desde la ya temprana STC 19/1981, de 8 de junio , alusiva a que el derecho a la tutela judicial efectiva que se reconoce en el art. 24.1 CE , primordialmente, el derecho de acceso a la jurisdicción, es decir, el derecho a provocar la actividad jurisdiccional que desemboque en una decisión judicial, por lo que el derecho a obtener de los Jueces y Tribunales una resolución razonada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en el proceso, se erige en un elemento esencial del contenido del derecho a la tutela judicial efectiva que, no obstante, se satisface también cuando se obtiene una resolución de inadmisión si concurre causa legal para ello, y así se aprecia razonadamente por el órgano judicial ( SSTC 69/1984, de 11 de junio , de 21 de enero; 100/1986, de 31 de enero ; 55/1987, de 13 de mayo ; 57/1988, de 5 de abril ; 124/1988, de 23 de junio ; 42/1992, de 30 de marzo ; 37/1995, de 7 de febrero , entre otras muchas), al ser el derecho a la tutela judicial un derecho prestacional de configuración legal cuyo ejercicio está supeditado a la concurrencia de los presupuestos y requisitos procesales que, en cada caso, haya establecido el legislador, que no puede, sin embargo, fijar obstáculos o trabas arbitrarios o caprichosos que impidan la tutela judicial efectiva garantizada constitucionalmente ( STC 185/1987, de 18 de noviembre ).

Asimismo, los órganos judiciales están constitucionalmente obligados a aplicar las normas que contienen los requisitos procesales, teniendo siempre presente el fin perseguido por el legislador al establecerlos, evitando cualquier exceso formalista que los convierta en meros obstáculos procesales impeditivos de la tutela judicial efectiva que garantiza el art. 24.1 CE ( SSTC 17/1985, de 9 de febrero , y 157/1989, de 5 de octubre ), pero sin que el criterio antiformalista conduzca a prescindir de los requisitos procesales establecidos por las leyes que ordenan el proceso y los recursos, en garantía de los derechos de todas las partes ( STC 64/1992, de 29 de abril ). Conforme con la anterior doctrina, en la STC 331/1994, de 19 de diciembre , se ha declarado que 'los órganos judiciales deben llevar a cabo una ponderación de los defectos que adviertan en los actos procesales de las partes, guardando la debida proporcionalidad entre el defecto cometido y la sanción que debe acarrear, procurando siempre que sea posible la subsanación del defecto favoreciendo la conservación de la eficacia de los actos procesales y del proceso como instrumento para alcanzar la efectividad de la tutela judicial ( arts. 11.3 , 240.2 , 242 y 243 LOPJ ), ( SSTC 163/1985 , 117/1986 , 140/1987 , 5/1988 , 39/1988 , 57/1988 , 164/1991 ). En dicha ponderación debe atender a la entidad del defecto y a su incidencia en la consecución de la finalidad perseguida por la norma infringida, y su trascendencia para las garantías procesales de las demás partes del proceso, así como a la voluntad y grado de diligencia procesal apreciada en la parte en orden al cumplimiento del requisito procesal omitido o irregularmente observado ( SSTC 41/1992 , 64/1992 , por todas)'.

SEGUNDO.-Aplicando dicha doctrina analizaba la Audiencia Provincial de Madrid, en Sentencia de 16 de septiembre de 2004 , un problema idéntico al que se plantea en este caso, pues el escrito por el que se preparaba la apelación no se refería en forma alguna a los puntos en los que se discrepaba por el apelante de lo resuelto en la primera instancia y sólo se manifestaba la voluntad de recurrir (en este caso se manifestaba dicha intención, pidiendo que se tuviera por preparada la apelación, si bien se añadía que se hacía ello ' por encontrarla -la Sentencia apelada - no ajustada a derecho y contraria a los intereses de mandante, dicho sea en estrictos términos de defensa), dándose incluso la circunstancia (que también concurre en el presente supuesto, probablemente por utilización de los modelos de providencia contenidos en el programa Adriano) de que la providencia por la que se acordaba tener por preparado dicho recurso -de fecha 16 de noviembre de 2010 en este Rollo- se decía que se expresaban los pronunciamientos que se impugnaban.

Continuaba la Audiencia Provincial de Madrid en la antes citada resolución señalando que 'una vez interpuesto el recurso el mismo es lo suficientemente extenso, incluso en exceso, para el estricto contenido del litigio, para dar a conocer los motivos de no aquietarse la parte demandada con la sentencia de primera instancia -al igual que también ocurre en este caso-, lo que a su vez plantea el problema de si tal requisito es subsanable o insubsanable, como sucede, por ejemplo, en materia de consignación de rentas en procesos arrendaticios o de indemnizaciones en juicios por culpa extracontractual de la Ley del Automóvil; en la jurisprudencia emanada de las Audiencias la indicación de cuáles son los pronunciamientos que se van a recurrir constituye un requisito insubsanable, como declaró la sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 16 de junio de 2003 y la de Burgos de 9 de junio de 2003 sostuvo que el recurso de apelación debe limitarse a lo que se anunció en el escrito de preparación lo que también se contiene en la sentencia de Jaén de 9 de abril de 2003 , la de Cantabria de 9 de marzo de 2003 y la de Barcelona de 10 de febrero de ese año, aunque también hay resoluciones que estiman que basta que se desprenda el propósito de recurrir (Pontevedra de 4 de abril de 2003 y Lérida de 6 de febrero de 2003) señalando en este sentido la de Toledo de 23 de enero de 2003 que se desprende la oposición a los pronunciamientos contrarios a sus pretensiones; la Audiencia Provincial de Logroño en auto de 8 de noviembre de 2002 mantuvo la inadmisión del recurso porque no se expresaba la voluntad de cumplir con los requisitos que señala la Ley y en términos análogos se pronuncia la Audiencia Provincial de Baleares en sentencia de 28 de junio de 2002 y ante el cúmulo de resoluciones, incluso contradictorias como se ha visto en la exposición anterior, quizás la clave se encuentra en los términos en que se pronunció la Audiencia Provincial de Huelva en sentencia de 14 de mayo de 2002 en el sentido de que si el fallo de la sentencia es simple basta con indicar la voluntad de recurrir para que se entiendan cumplidos esos requisitos pero si el fallo es complejo, es preciso indicar los puntos concretos que se van a comprender en el recurso'.

TERCERO.-La aplicación de dicho criterio, que parece bastante razonable, sobre todo en aras a evitar un excesivo formalismo, llevaría, a juicio de esta Sala, a considerar, tal y como se hizo ya en la Sentencia antes citada, que, si bien, efectivamente, no anunció Inmecan S.A. al preparar su recurso de apelación en forma los puntos concretos que después desarrolló en el propio recurso, pues el contenido del escrito es demasiado escueto, la solución más razonable, en aras al antes mencionado derecho a la tutela judicial efectiva y teniendo en cuenta lo previsto en el artículo 231 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , precepto éste que era también citado por esta misma Audiencia Provincial en la antes indicada Sentencia, es la de que procede entrar a conocer del fondo del recurso, sin que ello quiera decir, en forma alguna, que el recurso deba entenderse se preparó estrictamente en forma totalmente acorde a lo establecido en la Ley, sino todo lo contrario, pues se utilizó un escrito de un contenido extremadamente corto, que no cumplía en su integridad los requisitos del antes mencionado artículo 457.2 Lec .

En todo caso, existe, según mencionaba también esta Sala en la tan aludida resolución, un argumento adicional para entender que la no indicación exacta y precisa en el escrito de preparación de la apelación de los pronunciamientos de la sentencia que se tiene intención de impugnar no debe conllevar la inadmisión del recurso, como lo es el que, estableciendo el párrafo 3º del propio artículo 457 que 'Si la resolución impugnada fuera apelable y el recurso se hubiere preparado dentro de plazo -sin mención alguna del dato de que se detallaran los pronunciamientos impugnados- ...', añade el párrafo 4º que 'Si no se cumplieron los requisitos a que se refiere el apartado anterior respecto de la preparación del recurso, el tribunal dictará auto denegándola', lo que quiere decir que, mientras que se especifica claramente que si la resolución no fuera recurrible, o el recurso no se hubiera interpuesto en plazo el efecto ha de ser la inadmisión del recurso, tal efecto no se predica respecto del defecto -pues también lo es, según el párrafo 2º- consistente en no indicar los pronunciamentos que se impugnan, lo que puede llevar a la conclusión de que tal circunstancia no debe conllevar la inadmisión del recurso, aunque sí que podría dar lugar a que se concediera un plazo para subsanarlo, lo que no se hizo por el Juez a quo.

CUARTO.-Igualmente podemos hacer alusión a la Sentencia de esta misma Sala de 2 de marzo de 2010 , en la que se citaba la Sentencia de la propia Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 8ª, de 28 de junio de 2007 , resolución ésta en la que se estimó suficiente, a los efectos que nos ocupan, con que se hiciera constar por la parte que preparó la apelación que procedía a ' impugnar los fundamentos de derecho primero, segundo y tercero, así como el fallo de la sentencia', haciendo referencia a la Sentencia de ese mismo órgano, de 25 de mayo de 2006 , en la que se señalaba que cuando el pronunciamiento de la sentencia recurrida es único, simple e indivisible, además del accesorio pronunciamiento sobre las costas, es claro que la impugnación se refiere a ese único, simple e indivisible pronunciamiento -lo que en este caso concurre, dado que únicamente se recurre por el tema de las costas-.

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 9 de julio de 2008 concluyó que, estaríamos, en cualquier caso, ante una omisión subsanable, por lo que, si no se concedió en su día por el órgano a quo plazo para subsanar, no puede ahora pretenderse que ese defecto en la preparación se eleve a la categoría de causa de rechazo del recurso.

Por su parte, la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14ª, ha destacado, en Sentencia de 14 de noviembre de 2007 , que 'las resoluciones judiciales que declaren la inadmisibilidad del recurso, excluyendo el pronunciamiento sobre el fondo de la cuestión planteada, vulneran el derecho a la tutela judicial efectiva, en su modalidad de derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, cuando se funden en una interpretación de la legalidad que pueda estimarse arbitraria o manifiestamente irrazonable o sean resultado de un error patente ( SSTC 214/1999, de 29 de noviembre [ RTC 1999 , 214 ] ; 133/2000, de 16 de mayo [ RTC 2000 , 133 ] ; 295/2000, de 11 de diciembre [ RTC 2000 , 295 ] ; 134/2001, de 13 de junio [ RTC 2001 , 134 ] ; 164/2002, de 17 de septiembre [ RTC 2002 , 164 ] ; 217/2002, de 25 de noviembre [ RTC 2002, 217] , entre muchas otras)', añadiendo que 'acordar la inadmisión del recurso por considerar que el recurrente ha incumplido la exigencia legal de previa preparación del recurso al no citar los pronunciamientos del fallo que se impugnan sino los fundamentos jurídicos que conducen al los mismos, entraña una interpretación que ha de reputarse manifiestamente irrazonable respecto del requisito que se dice incumplido, máxime cuando como indica la referida sentencia del T. C. de 15 de diciembre de 2003 ( RTC 2003, 225) 'el órgano judicial no consideró la posibilidad de subsanación ( artículos 11.3 LOPJ [ RCL 1985 , 1578 , 2635 ] y 231 LECiv [ RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892] ) de aquellas objeciones formales sugerida por el recurrente. Es pertinente recordar a este respecto que, como afirmamos en nuestra STC 92/1990, de 23 de mayo ( RTC 1990, 92) , F. 2, 'no debe rechazarse un recurso defectuosamente interpuesto o formalizado sin dar previamente ocasión a la subsanación de los defectos advertidos, siempre que no tengan su origen en una actitud consciente o maliciosa del interesado y ello no dañe la regularidad del procedimiento ni el derecho de defensa de la parte contraria' (doctrina reiterada, entre otras, en las SSTC 213/1990, de 20 de diciembre [ RTC 1990 , 213 ] ; 172/1995, de 21 de noviembre [ RTC 1995 , 175 ] ; 285/2000, de 27 de noviembre [ RTC 2000 , 285 ] ; 238/2002, de 9 de diciembre [ RTC 2002, 285] )'.

En última instancia, indicar asimismo que la Audiencia Provincial de Granada, Sección 4ª, admitió, en Sentencia de 13 de abril de 2007 , la fórmula 'impugno todos los pronunciamientos de la sentencia recurrida', argumentando que esa expresión, de que 'impugno todos o algunos de los pronunciamientos del fallo, (o de la sentencia) cumple por remisión con el requisito del art. 457 LEC , desde el momento en que claramente nos está diciendo que está atacando cada uno de los pronunciamientos del fallo que son contrarios, resultando absurdo exigir al recurrente que vuelva a reproducir literalmente esos pronunciamientos, lo que sin duda, constituirá una exigencia formalista enervante del derecho al acceso a los recurso contrarios a la CE en su vertiente de protección de la tutela judicial efectiva'.

E incluso se puede añadir hoy día otro argumento más, que sería el de que la última reforma -hasta ahora- operada en la Ley de Enjuiciamiento Civil -no aplicable a este caso- ha suprimido la fase de preparación del recurso, lo que sirve como criterio interpretativo para mantener, -tal y como creo debe hacerse- que ni procedía la inadmisión del recurso, ni mucho menos puede llevar la circunstancia ya comentada a rechazarlo en este momento, una vez fue el mismo tenido por preparado por el órgano a quo.

QUINTO-En segundo lugar, se denunciaba por el apelado infracción por parte de la recurrente del artículo 35 de la Ley 53/2002, de 30 de diciembre , por no haber demostrado el pago de la tasa regulada en dicho precepto.

Con relación a ello comenzar indicando que, si bien la Ley 25/1986, de 24 de diciembre, suprimió las tasas que se devengaban por las distintas actuaciones que promovían los justiciables, la Ley 53/2002, de 30 de diciembre, creó, en su artículo 35 , la tasa que venía a gravar 'el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil y contencioso-administrativo' en cuatro concretos actos procesales: (i) La interposición de la demanda en toda clase de procesos declarativos y de ejecución en lo civil, así como la formulación de la reconvención. (ii) La interposición de recursos de apelación, extraordinario por infracción procesal y de casación en la jurisdicción civil. (iii) Recursos contenciosos- administrativos. (iv) En el orden contencioso-administrativo los recursos de apelación y casación. Dictándose normativa complementaria (Orden del Ministerio de Hacienda 661/2003, de 24 de marzo; y Resolución de la Secretaría de Estado de Justicia de fecha 8 de noviembre de 2003).

En lo que afecta a la infracción en la que puede incurrir el litigante cabe señalarse que es preciso que el sujeto obligado por la tasa acompañe a determinados actos procesales la autoliquidación del tributo y justificante de pago, cuya inobservancia comportará incurrir en infracción que podrá ser perseguida de oficio por la Administración Tributaria. Se dispone, asimismo, que el Secretario Judicial informe a la Agencia Tributaria de la falta de liquidación o de pago ( art. 35.7 de la Ley 53/2002 ; y Apartado 6.4º del la Orden del Ministerio de Hacienda núm. 661/2003 e Instrucción núm. 6 de la Resolución de 8 de noviembre de 2003 de la Secretaría de Estado de Justicia).

Aplicando todo ello se adoptó por la Junta de Magistrados Civiles de la Audiencia Provincial de Barcelona, en fecha 29 de marzo de 2004, el siguiente acuerdo: 'el justificante de pago de la tasa con arreglo al modelo oficial, debidamente validado, acompañará a todo escrito procesal mediante el que se realice el hecho imponible de este tributo, sin el cual el Secretario judicial no dará curso al mismo, salvo fuere subsanada en un plazo de diez días'.

El precepto, efectivamente, parece indicar que la falta de liquidación y pago de la tasa comporta la ineficacia del acto de que se trate, al que no se da curso, pero tal interpretación resulta contraria a lo expuesto en la Orden del Ministerio de Hacienda 661/03, de 24 de marzo, mediante la que se aprueba el modelo de auto liquidación de la tasa, en cuanto que ésta contempla los efectos que produce la no liquidación y pago de la misma en su artículo 6 disponiendo que: 'Si el sujeto pasivo no adjuntase el modelo de autoliquidación a la demanda o escrito procesal el Secretario Judicial extenderá la oportuna diligencia, requiriendo por diez días al interesado para que subsane la omisión, apercibiéndole de no dar curso a la demanda o escrito procesal, conforme a lo dispuesto en el apartado 7.2 del artículo 35 de la ley 53/2002. Si dentro del plazo anterior fuese subsanada la omisión, el Secretario Judicial procederá conforme ... Si el sujeto pasivo no subsanare la omisión dentro del plazo legalmente establecido, el Secretario Judicial comunicará esta circunstancia en el plazo de cinco días a la Delegación de la Agencia Estatal de Administración Tributaria en cuya demarcación radique la sede del órgano judicial' .

Atendida dicha norma, así como la Resolución del Ministerio de Justicia de 8 de noviembre de 2003 se ha entendido por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17ª, en Auto de 29 de noviembre de 2010, que si la tasa no es abonada directamente por la parte -en este caso la apelante al recurrir- el único efecto que de ello debe derivarse es que se requiera a la misma parte por el Secretario Judicial para que lo haga, y, de no hacerlo, que se de por el mismo cuenta de la AEAT, pero nunca puede conllevar tal incumplimiento de un requisito fiscal la inadmisión del recurso, criterio éste que comparte plenamente esta Sala.

En este mismo sentido se pronunció la Sección 2ª de esta misma Audiencia Provincial, en Auto de 14 de abril de 2009, en el que en concreto se establecía que el pago de la tasa es una 'obligación de carácter fiscal, cuya inobservancia puede ser sancionada en otro orden distinto, pero el derecho a la tutela judicial efectiva - artículo 24 CE - no puede quedar sometido a su cumplimiento y así la Resolución de la Secretaría de Estado de Justicia de 8 noviembre 2003 (por la que se dictan instrucciones a los Secretarios Judiciales sobre el procedimiento a seguir para la tramitación de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil y contencioso- administrativo) en su apartado sexto vino a reiterar lo dispuesto en la citada orden del Ministerio de Hacienda 661/03, en el sentido de que la única consecuencia de tal incumplimiento es la de instar la liquidación de la tasa de oficio por la Administración Tributaria, sin que ello afecte a la viabilidad del procedimiento. Es decir, en caso de impago de la tasa judicial debe ordenarse que continúe la tramitación, dando cuenta del impago a la Hacienda Pública. Y es que de su regulación, puede afirmarse que la implantación de esta tasa, responde a una decisión política que guarda directa relación con la financiación de un servicio público, y que solo de manera indirecta y accesoria afecta el ámbito procesal, en la medida en que la ley exige para dar curso al proceso que el escrito de interposición de la demanda vaya acompañado del justificante del pago de la tasa. No estamos pues, en presencia de un requisito procesal esencial, cuyo cumplimiento constituya un presupuesto previo ineludible para poder constituir adecuadamente la relación jurídico-procesal, y sin el cual el proceso pierda toda razón de ser, sino ante un requisito accesorio, en el sentido de que se refiere a la acreditación en el seno del proceso del cumplimiento de una obligación de naturaleza tributaria que incumbe solo a la parte demandante. Nada impide una interpretación flexible de su cumplimiento que haga compatible la finalidad perseguida por el Estado de posibilitar la financiación del proceso civil con la plena efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva. La Ley 53/02 establece que el efecto de la no presentación del oportuno justificante no es la inadmisión sino el no dar curso a la demanda en tanto no se subsane (artículo 35.7.2 ) y, para el caso que no se subsanare dentro del plazo de diez días señalado, la Orden de 24 de Marzo de 2.003 tampoco establece dicho radical efecto sino que dispone que 'el Secretario Judicial comunicará esta circunstancia en el plazo de cinco días a la Delegación de la Agencia Estatal de Administración Tributaria en cuya demarcación radique la sede del órgano judicial', y ello a los efectos que en el ámbito fiscal procedan. De todo lo anterior se deduce que era improcedente la inadmisión a trámite de la demanda, debiendo ser así declarado, y continuando el tramite que corresponda respecto a dicho demandante, cuanto mas que, aun con retraso, la referida tasa se ha presentado y así consta en autos'.

SEXTO.-Como último posible motivo de inadmisión se cita por el Sr. Maximiliano la 'falta de cumplimiento del depósito previo para recurrir',alegación ésta con relación a la cual se debe mencionar la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, que modificó la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio del Poder Judicial, y en su Disposición Adicional Decimoquinta, se estableció en su nº. 1 : 'La interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, la revisión y la rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde, en los órdenes jurisdiccionales civil, social y contencioso- administrativo, precisarán de la constitución de un depósito a tal efecto', añadiendo en su nº. 2 que ' El depósito únicamente deberá consignarse para la interposición de recursos que deban tramitarse por escrito', y en su nº. 7 :'No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido' y si se incurriere por el recurrente en defecto, omisión o error en la constitución de aquél, se le concederá a la parte plazo de dos días para la subsanación del defecto, con aportación en su caso de documentación acreditativa y de no efectuarlo, se dictará Auto que ponga fin al trámite del recurso, o que inadmita la demanda, quedando firme la resolución impugnada'.

Es claro, por tanto, que en este caso la Ley establece expresamente que incluso la omisión del depósito en el momento de interponer el recurso es subsanable, debiendo conceder el órgano judicial un plazo de dos días para hacerlo, por lo que, habiendo la recurrente subsanado por sí misma dicha omisión, dentro del mencionado plazo y tras ser requerida, en virtud de Diligencia de Ordenación de fecha 31 de enero de 2011, no procede la inadmisión en este momento del recurso, por más que sea cierto que el requerimiento para la subsanación de tal defecto lo debería haber ordenado ya la Sra. Secretaria, en la precedente Diligencia de Ordenación de 16 de noviembre de 2010, puesto que tal incorrecto proceder no puede perjudicar a la parte recurrente.

SÉPTIMO.-Entrando ya en fondo del recurso, denuncia en el mismo la apelante, Inmecan S.A., que la Sentencia recurrida 'no analiza los hechos debatidos adecuadamente -porque- la actora no ha probado que los hechos se han producido en la obra que está promoviendo la entidad Inmecan, S.A., en Algeciras ... tampoco ha acreditado cómo o porqué se han producido los daños en el menor -y- Inmecan S.A. no es la empresa encargada de la construcción de la obra, sino la que promueve la obra en Algeciras, y por tanto en ningún caso es responsable del almacenamiento de los materiales'.

Al objeto de dar adecuada respuesta a dicha alegación ha de recordarse, tal y como se hacía ya en la propia Sentencia impugnada, que la responsabilidad extracontractual que en el artículo 1902 del Código Civil se regula no es concebida en nuestro Derecho positivo sino a través del concepto de culpabilidad, siendo necesaria la extensión de un reproche a la conducta del agente, y aunque este reproche culpabilístico esté atenuado por aplicación de las modernas teorías de la creación del riesgo, la inversión de la carga de la prueba , la insuficiencia de la previsión etc..., ello, sin embargo, en ningún caso hace posible adelantar la realidad de una culpa aquiliana basada exclusivamente en criterios puramente objetivas. Se hace por tanto indispensable, como antecedente la presencia de una conducta más o menos culposa, la producción de un daño y la relación de causalidad que determina la conexión adecuada y suficiente entre aquélla y éste, o dicho de otro modo, la determinación concreta frente al caso estudiado de que de aquella conducta del agente se deriva, según las reglas de la lógica, la consecuencia necesaria del daño producido ( sentencia del Tribunal Supremo de 11 de Diciembre de 1996 ).

Así, puede decirse que para el éxito de la acción ex art. 1902 del CC ., conforme a numerosa jurisprudencia del Tribunal Supremo, que es ocioso citar, es necesario que se cumplan los siguientes requisitos: a) acción u omisión por parte del demandado; b) imputarse dicha acción a título de culpa o negligencia, c) producción de un daño y d) concurrencia de una relación causal entre el acto u omisión y el resultado dañoso. A partir de la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10 de Julio de 1943 es también constante, sin embargo, la jurisprudencia que, en materia de culpa extracontractual o aquiliana, viene sosteniendo que se produce una inversión de la carga de la prueba, presumiéndose 'iuris tamtum' la culpa del autor o agente del evento dañoso, a quien incumbe acreditar que obró con toda la diligencia debida, sin que el incumplimiento de las prevenciones reglamentarias sea suficiente, cuando se acreditaron inútiles para prevenir o evitar el daño (vid. entre otras SSTS 30-VI-1.985; 17-XII- 1.987 y 16-X-1.989), siendo sólo aplicable, sin embargo, dicha doctrina en aquellos supuestos en los que el resultado se produce por la acción única de quien maneja la cosa creadora del riesgo, pero, no en cambio cuando al resultado concurren dos conductas de la misma naturaleza.

OCTAVO.-Aplicando la precitada doctrina al caso presente considero que el informe emitido por la Policía Local -folios 32 y siguientes-, y las fotos unidas al mismo sirven para acreditar que incurrió alguien en una conducta negligente, por cuanto que, efectivamente, se demuestra que la obra no estaba convenientemente vallada, sino con una valla que tenía deficiencias, y había, además 'restos de materiales de construcción fuera del límite de la obra, ocupando la zona peatonal', fotografiándose en concreto unos tubos -folio 33- que, si bien dijo uno de los testigos, quedaban dentro del perímetro de la obra cuando cesaban los trabajos, admitió el mismo que se sacaban fuera cuando estaban trabajando.

Sin embargo, lo que no ve esta Sala se haya demostrado es el nexo de causalidad que es preciso se constate existió entre dicha negligencia -insisto que acreditada- y las lesiones que sufrió el menor -que no se discuten-, en tanto en cuanto que, desde luego, el ya mencionado informe de la Policía Local nada dice sobre dónde se cayó éste, y la única prueba que vendría a afirmar que se produjo su caída en ese lugar, y que en la misma -que tuvo lugar no de noche, sino sobre las 18:00 horas- tuvo algo que ver esa ya apuntada falta de diligencia, que se imputa a la demandada, consistente en tener materiales de construcción fuera del límite de la obra, es la mera manifestación del actor, padre del menor, que no presenció su caída y que dice relatar lo que le manifestó su propio hijo, de 7 años de edad.

NOVENO.-En todo caso, respondiendo a las alegaciones que a este efecto se hacen por el apelado, conviene precisar, en primer lugar, que no se trata, evidentemente, de sostener que el Sr. Maximiliano se ha 'inventado' el accidente que tuvo su hijo, ni muchísimo menos de afirmar era 'el propio demandante el causante de las mismas' -si ese fuera el criterio lo que procedería, evidentemente, es dar cuenta al Ministerio Fiscal de dicha circunstancia-, sino de entender, tras la valoración de las pruebas que ha quedado ya expuesta, que la única que avalaría el dato de que las lesiones sufridas por el menor fueron causadas por la demandada serían las propias manifestaciones del actor, que no estaba presente, lo que se ha dicho ya y procede aquí reiterar considera esta Sala no es suficiente, incluso sin tomar en consideración que declararon en el plenario testigo, propuestos por la demandada, que manifestaron que estaban en la obra a las 18:00 horas y que no escucharon que ningún niño se hubiera caído allí.

En segundo lugar, insistir en que este Tribunal no duda, en absoluto, de la veracidad de todos los datos contenidos en el informe de la Policía Local, sino que lo único que mantiene es que éstos no son tampoco bastantes para considerar acredita la cuestión capital antes enunciada, especialmente por cuanto que no se identifica ni tan siquiera el exacto lugar en que había caído el menor, lo que impide considerar demostrado que sucediera ello donde estaban los tubos sobre los que afirmó el ahora apelado en su inicial denuncia penal se había dado su hijo.

Finalmente, mencionar que, efectivamente, resultó acreditada ' la existencia de materiales de construcción sobre el acerado, y que el mantenimiento de esos materiales de obra sobre la vía pública constituye un claro riesgo para los viandantes', pero -de nuevo debe remarcarse- no que fuera tal circunstancia la que determinara que se cayera el menor, sufriendo como consecuencia de ello las lesiones por las que se reclama.

DÉCIMO.-Es por todo ello que procede acoger el presente recurso, sin imponer las costas de esta alzada a ninguna de las partes, manteniendo lo que sobre las de la primera instancia se decía en la resolución apelada, esto es, que no cabía imponerlas a ninguna de las partes, por aplicación de los artículos 394 y 398 LEC y al apreciar concurrían serias dudas de hecho.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando como estimo el recurso de apelación formulado por INMECAN S.A., contra la Sentencia de que dimana el presente Rollo, debo revocar y revoco la misma, para absolver a dicha entidad de la demanda que contra la misma se presentó por Don Maximiliano , sin imponer las costas, ni de la presente ni de la primera instancia, a ninguna de las partes.

Se ordena asimismo devolver a la apelante el depósito que constituyó para recurrir.

Notifíquese a las partes, con instrucción de que contra la presente Sentencia sólo cabrían, en los supuestos expresamente previstos en la Ley, los recursos de casación y /o infracción procesal, a preparar ante este mismo órgano, en el plazo de cinco días desde la notificación.

Devuélvanse a su debido tiempo los autos originales al Juzgado de su procedencia, con un testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y únase otro testimonio al Rollo de la Sala.

Así, por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por su Ponente, el Ilmo. Sr. Hernández Oliveros, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que doy fe.