Sentencia Civil Nº 270/2014, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 295/2014 de 30 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P. /PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. PV / IZO EAE: 01.02.2-13/006757

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN: 01.059.42.1-2013/0006757

A.p.ordinario L2 / 295/2014

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de 1ª Instancia nº 5 Vitoria / Gasteizko Lehen Auzialdiko 5 zk.ko Epaitegia

Autos de 568/2009 (e) ko autoak

Recurrente/Errekurtsogilea: COMUNIDAD GENERAL DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 NUM000 Y NUM001 VITORIA-GASTEIZ

Procurador / Prokuradorea: Dª AZUCENA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

Abogado / Abokatua: Dª ITZIAR GOMENDIOURRUTIA TEJERO

Recurrido / Errekurritua: PARROQUIA SAN VICENTE MÁRTIR

Procurador / Prokuradorea: D. IÑAKI SANCHIZ CAPDEVILA

Abogado / Abokatua: D. TXOMIN ESCUDERO ALONSO

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz, compuesta por la Ilma. Sra. Presidenta Dª Mercedes Guerrero Romeo, y los Magistrados D. Iñigo Madaria Azcoitia y D. Edmundo Rodríguez Achútegui, ha dictado el día treinta de octubre de dos mil catorce

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 270/14

El recurso de apelación civil Rollo de Sala nº 295/2014, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz, derivado de los Autos de Procedimiento Ordinario nº 568/13, ha sido promovido porla COMUNIDAD GENERAL DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 Y NUM001 VITORIA-GASTEIZ, representadas por la Procuradora de los Tribunales Dª AZUCENA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, asistida de la letrada Dª ITZIAR GOMENDIOURRUTIA TEJERO, frente a la sentencia dictada el 13 de marzo de 2014 . Es parte apelada la PARROQUIA SAN VICENTE MÁRTIR,representada por el Procurador de los Tribunales D. IÑAKI SANCHIZ CAPDEVILA, asistido del letrado D. TXOMIN ESCUDERO ALONSO. Actúa como ponente el Sr. Magistrado D. Edmundo Rodríguez Achútegui.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Vitoria-Gasteiz se dictó el 13 de marzo de 2014 sentencia en procedimiento ordinario nº 568/2013, cuya parte dispositiva dice:

' Desestimo la demanda formulada por Comunidad General de Propietarios de la DIRECCION000 NUM000 y NUM001 de Vitoria, actora reconvenida, contra la demandada reconviniente, Parroquia de San Vicente Mártir. Sin imposición de costas.

Estimo parcialmente la reconvención formulada por la Parroquia de San Vicente Mártir contra Comunidad General de Propietarios de la DIRECCION000 NUM000 y NUM001 de Vitoria y, en su virtud declaro la nulidad del punto 2 de la junta de 28 de noviembre de 2012. Sin imposición de costas.

Resuelvo la controversia planteada en el juicio acumulado de instancia 3, autos 215/13, en la forma expuesta en el fundamento de derecho quinto de la presente resolución. Sin imposición de costas.

Resuelvo la controversia planteada en el juicio acumulado de instancia 3, autos 252/13, en la forma expuesta en el fundamento de derecho sexto de la presente resolución. Sin imposición de costas'.

SEGUNDO.-Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación, en primer lugar, por la representación de COMUNIDAD GENERAL DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 Y NUM001 VITORIA-GASTEIZ, en el que alegaba:

1.- Error en la valoración de la prueba e infracción legal por estimar que la privación a los comuneros afectados de parte de su local no supone expropiación sino servidumbre que han de soportar.

2.- Error en la valoración de la prueba e infracción legal respecto a las razones por la que se opuso el comunero que rechazaba la obra.

3.- Error en la valoración de la prueba respecto a la situación de mora del comunero que pretende, pese a ello, ejercitar la acción de impugnación del acuerdo social de colocación de ascensores.

TERCERO.- El recurso se tuvo por interpuesto mediante resolución de 4 de julio, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de PARROQUIA SAN VICENTE MÁRTIR escrito de oposición a los recursos presentados de contrario, elevándose posteriormente los autos a esta Audiencia Provincial.

CUARTO.-Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 9 de septiembre se mandó formar el Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia a D. Edmundo Rodríguez Achútegui, dictándose auto el 18 siguiente inadmitiendo la prueba documental aportada por la parte apelada.

QUINTO.- En providencia de 7 de octubre se acordó citar para fallo el día 21.

SEXTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre los términos del litigio

Es preciso delimitar el objeto de este recurso, pues la actuación procesal de las partes impide extender el juicio en esta instancia a cuestiones diferentes a las que se suscitan. Las comunidades demandantes han iniciado un proceso para la instalación de ascensores con el fin de superar las barreras arquitectónicas que padece el inmueble, al que había que acceder mediante escaleras que llevaban a un jardín inglés. Para evitarlo, y para facilitar el acceso a las viviendas superiores, se acordó superar el desnivel desde la vía pública mediante unas pasarelas que van a la planta baja, desde las cuales arrancará el ascensor que da servicio a las viviendas superiores.

En la comunidad hay dos locales en la parte semisótano, a la altura del jardín inglés, que pertenecen a la Parroquia San Vicente Mártir. Tales locales ostentan una cuota en las comunidades del 36,25 %. Inicialmente este propietario se opuso a la obra, debido a su alegada imposibilidad de atender el elevado precio de la obra, como se deduce del documento que presentó el 7 de septiembre de 2011 y que aparece como nº 3 de la demanda, folios 37 y ss, donde se expresa la dificultad para afrontar un coste de 108.000 € de un total de 300.000 €.

Tal oposición nunca se tradujo en la impugnación de los diversos acuerdos que adoptó la comunidad para realizar la obra de instalación de ascensores. No obstante, en escrito presentado a la junta de 11 de julio de 2012, doc. nº 7 de la demanda, folio 42 de los autos, el comunero expresa que si la obra ha de hacerse, solicita que de servicio a los locales. Dice tal escrito que ', nos vemos en la necesidad de tener que pedir una revisión del proyecto de obra para que contemple la eliminación total de las barreras arquitectónicas de acceso a los locales semisótano, como marca la ley,'.

Pese a que las comunidades siguen adoptando acuerdos tendentes a colocar ascensores desde la planta baja, sin prestar servicio a los locales de la parroquia, ningún acuerdo de la comunidad es impugnado. Finalmente la comunidad presenta la demanda que ha dado lugar a la sentencia ahora recurrida, en la que solicita se declare ', la obligación de la parte demandada a constituir servidumbre en el local de su propiedad, que permita la entrada en el mismo para la instalación de dos ascensores que eliminan barreras arquitectónicas, con la indemnización de novecientos cincuenta y ocho euros y treinta céntimos (958,30 euros) por la modificación de forjado, traslado de enseres y ocupación temporal, más el resto de daños que la realización de las obras le puedan ocasionar, así como a abonar a la comunidad los perjuicios que le puedan ocasionar su negativa, lo cual será determinado en ejecución de sentencia, con expresa condena en costas'.

La propiedad de los locales se opone a tal pretensión y reconviene reclamando la nulidad de todos los acuerdos adoptados por la comunidad para la realización de las obras y que se declare su derecho a obtener una llave de acceso al portal NUM001 .

Fijado así el objeto del procedimiento, la sentencia de instancia falla que: ' Desestimo la demanda formulada por Comunidad General de Propietarios de la DIRECCION000 NUM000 y NUM001 de Vitoria, actora reconvenida, contra la demandada reconviniente, Parroquia de San Vicente Mártir. Sin imposición de costas. Estimo parcialmente la reconvención formulada por la Parroquia de San Vicente Mártir contra Comunidad General de Propietarios de la DIRECCION000 NUM000 y NUM001 de Vitoria y, en su virtud declaro la nulidad del punto 2 de la junta de 28 de noviembre de 2012. Sin imposición de costas, '

Pues bien, mientras que las comunidades apelantes solicitan la íntegra estimación de su recurso con revocación de la sentencia de instancia y estimación de su demanda, la parte apelada no impugna la sentencia, aquietándose por lo tanto a la desestimación de las impugnaciones de todos los acuerdos de la comunidad, con excepción del único que fue acogido que fue el segundo de la junta de 28 de noviembre de 2012. Dicho acuerdo, al folio 69 de los autos, dispone solicitar los servicios de un tasador oficial de la propiedad inmobiliaria para valorar los importes a indemnizar por servidumbre y uso necesario del local durante la obra, acuerda igualmente por unanimidad ' aceptar la constitución de servidumbres en la lonja en lo que afecta a los dos portales', y para el caso de que la parroquia impida el paso para realizar la obra, solicitar ' amparo judicial', habilitándose las autorizaciones precisas al presidente de la comunidad con tal fin.

Esos son los términos a los que se debe este tribunal. Fijados en la demanda, reconvención y contestaciones, sin perjuicio de la introducción de hechos nuevos ( STS 19 abril 2000 , RJ 2000 2978, 10 junio 2000 , RJ 000 4406, entre muchas otras), ahora ha de aplicarse el principio ' pendente apellatione nihil innovetur'. Así se respetan los principios de contradicción y defensa, pues no se habría dado a la otra parte la posibilidad de alegar y probar lo que estimara conveniente a su derecho sobre las nuevas cuestiones (19 de febrero de 2004, RJ 2004 1137, y 18 de mayo de 2005, RJ 2005 4080).

Sobre el particular, referido al recurso de apelación, dice la STC 3/1996, de 15 enero (RTC 1996 3), que ' en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura... como una revisio prioris instantiae en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, pero sin que la cognición del tribunal superior pueda extenderse a extremos distintos de los que fueron objeto del litigio en la primera'.

No es posible, por lo tanto, analizar la validez de los acuerdos de la comunidad sobre la instalación del ascensor, porque en su día no fueron impugnados, y habiéndose planteado su revisión judicial en la reconvención, fueron desestimados excepto en el punto señalado, sin que se traiga de nuevo a esta instancia por la parroquia apelada, al no haberse impugnado la sentencia. Lo que hace el comunero es oponerse al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia. No puede este tribunal, en consecuencia, analizar la validez de los acuerdos que tomó la comunidad sobre el modo de instalar el ascensor, ya que el dueño de los locales se aquietó a lo decidido por la comunidad de propietarios en las múltiples juntas en que se debatió.

SEGUNDO.- Sobre la extensión del servicio de ascensor

Como se ha dicho, las comunidades recurrentes adoptaron diversos acuerdos para la instalación de dos ascensores, acuerdos no cuestionados por los comuneros. Luego han iniciado un procedimiento declarativo para que se condenara a la demandada a aceptar su decisión, constituir servidumbre para permitir su instalación y abonar indemnización por los perjuicios que supusiera su negativa. A esa pretensión se opuso la parte demandada, propietaria de dos locales que suman el 36,25 % de las cuotas, inicialmente alegando imposibilidad de pago, y posteriormente pretendiendo que se extendiera el servicio a las lonjas.

En cuanto a la decisión misma de instalar el ascensor, la comunidad viene amparada por razón del coste, se confronta con la Ley 3/1998, de 24 de junio, de accesibilidad y supresión de barreras, la ley 20/1997, de 4 de diciembre, del Parlamento Vasco, para la Promoción de la Accesibilidad, y las exigencias que derivan de la función social que debe cumplir la propiedad conforme al art. 33 CE . La supresión de barreras arquitectónicas es voluntad de los poderes públicos, garantizar los derechos de los ocupantes de las viviendas y supone una inversión aceptable, pues pese al sacrificio que comporta incrementa el valor de la propiedad de todos los comuneros.

Respecto a si ha de darse servicio a los locales de la parroquia, parece indudable que debiera haber sido así. El propietario de los locales lo ha pedido, pero se aprueba un proyecto que no lo contempla. Esto no impide, sin embargo, que pueda reclamarse en el futuro que se respete el derecho de todos los vecinos a disfrutar de la supresión de barreras arquitectónicas, de modo que puede el propietario de los locales reclamar la modificación del proyecto para que se asegure servicio a los mismos, pudiendo impugnar los acuerdos que rechacen tal petición.

La razón es que la prueba apunta a que era posible técnicamente la extensión del servicio a los locales de la parroquia. Aunque la autora del proyecto que declara en juicio sostiene tal inviabilidad técnica, porque disminuiría el ancho de la escalera lo que, en su opinión, no autoriza el ayuntamiento, el dictamen del perito D. Manuel apunta justo lo contrario. Dice tal informe que cabe la extensión el servicio a los sótanos, que el incremento del coste es modesto. Lo corrobora la opinión de otra técnico, Dª Gabriela .

Y a tales opiniones se une la del dictamen del perito D. Jose Antonio , experto en el Plan Especial de Reforma Interior del casco viejo de Vitoria- Gasteiz, que considera perfectamente realizable la obra de instalación del ascensor dando servicio a los locales propiedad de la parroquia. Hay prueba, por lo tanto, de que técnicamente es posible dar servicio a las lonjas. Y no hay prueba, puesto que no consta el impedimento municipal que se esgrime, de que haya imposibilidad de realizarlo. Que el recurrente se haya aquietado a la desestimación de la impugnación de los acuerdos de la comunidad no impide que en el futuro pueda reclamar el cambio para que se le facilite servicio.

Mientras que no lo haga, lo acordado por la comunidad se acomoda a las previsiones legales, debiendo soportar la obra la recurrente, pues el art. 9.1.c) LPH impone a los comuneros la obligación de ' Consentir en su vivienda o local las reparaciones que exija el servicio del inmueble y permitir en él las servidumbres imprescindibles requeridas para la realización de obras, actuaciones o la creación de servicios comunes llevadas a cabo o acordadas conforme a lo establecido en la presente Ley, teniendo derecho a que la comunidad le resarza de los daños y perjuicios ocasionados', lo que ratifica el art. 10.1.b) LPH . Eso se reclama en la demanda y ha de acogerse el recurso pues ni por la duración, unos días, o la privación de espacio, unos metros que además no se percibirán, hay justificación para oponerse.

TERCERO.- Sobre la posibilidad de constituir servidumbre

Las comunidades recurrentes cuestionan la valoración de la prueba que concluye, en esencia, que la privación del espacio a los locales que ahora ocupa la parroquia constituye una ' auténtica expropiación de una parte de la propiedad de la demandada, por mínima o minúscula que sea', privación de dominio que el propietario no ha de soportar.

No se comparte ese parecer. La prueba evidencia que se verán afectados 2,36 metros cuadrados de un total de 870,70 m2 de superficie (doc. nº 20 de la demanda, folio77 del tomo I de los autos, declaración de D. Bernardo en el juicio, informe de Arquitelia, folio 110). Además esa privación, destinada a la caja del ascensor, ni siquiera será visible, porque afecta al techo de los locales, y quedará disimulada por el falso techo que ya existe. Es decir, que al margen del uso temporal durante unos ocho días para realizar la obra, una vez terminada no se privará al comunero de ningún derecho que ahora esté ejercitando, pues ni disminuye la superficie que realmente se usa ni se percibirá, siquiera, la existencia de las cajas de ascensor, disimuladas bajo el falso techo.

Dicha privación no supone expropiación, porque no afecta al actual uso del local, ni a expectativas de utilización dignas de protección, estando amparada por las previsiones de los arts. 9.1.c ), 10.1.b ) y 17.2 LPH , que autorizan esa limitación de la propiedad. Además de que será indemnizada en la forma en que se ofrece, es decir, con el importe que calcula la tasación que se aporta, no hay afectación seria de los locales, pues ni siquiera se percibirá la existencia de la zona ocupada.

Ha de admitirse, por tanto, la argumentación de la parte recurrente, convenir que la prueba no permite concluir que hay una decisión expropiatoria y revocar la sentencia en ese punto, estimando la pretensión de la parte demandante.

CUARTO.- Sobre la reconvención

También se opone la recurrente a la estimación parcial de la reconvención considerando que no se atiende el requisito de procedibilidad preciso para que se estime. Cita al respecto la STS 14 octubre 2011, rec. 635/2008 , que interpreta el art. 18.2 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, de Propiedad Horizontal (LPH ). El precepto dispone que ' para impugnar los acuerdos de la Junta el propietario deberá estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o proceder previamente a la consignación judicial de las mismas. Esta regla no será de aplicación para la impugnación de los acuerdos de la Junta relativos al establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el artículo 9 entre los propietarios'.

Entiende la apelante que no afectando el acuerdo al establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el art. 9 LPH , no cabe admitir la impugnación de la junta de 28 de noviembre de 2012, puesto que la comunidad no estaba al día en el pago de las derramas acordadas para afrontar los gastos de instalación del ascensor.

La interpretación del art. 18.2 LPH tiene que ser restrictiva pues supone limitar el acceso a una resolución de fondo, como hemos dicho en el AAP Álava, Secc. 1ª, de 13 de julio de 2011 (Roj: AAP VI 223/2011), que cita la SAP Álava, Secc. 1ª, de 3 de julio de 2006 , o en la SAP Álava, Secc. 1ª, 17 enero 2013, rec. 683/2012 . No obstante tal criterio hermenéutico, lo cierto es que la impugnación que se hace por vía reconvencional no versa sobre el establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el art. 9 LPH , sino que tiene por objeto el acuerdo segundo de la junta de 28 de noviembre de 2012. El acuerdo tiene por objeto solicitar los servicios de un tasador oficial de la propiedad inmobiliaria para valorar los importes a indemnizar por servidumbre y uso necesario del local durante la obra, acuerda igualmente por unanimidad ' aceptar la constitución de servidumbres en la lonja en lo que afecta a los dos portales', y para el caso de que la parroquia impida el paso para realizar la obra, solicitar ' amparo judicial', habilitándose las autorizaciones precisas al presidente de la comunidad con tal fin. Nada que ver, por tanto, con la única excepción legal que previene el art. 18.2 LPH .

No es posible, por ello, estimar la reconvención y declarar la nulidad del acuerdo citado, en tanto que el comunero que lo pretende no está al día en el pago de las cuotas que adopta válidamente la comunidad, por lo que tal demanda debe ser desestimada, revocándose también la sentencia en ese apartado.

QUINTO.- Depósito para recurrir

De conformidad con la DA 15ª.8 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ ), se acuerda la restitución al apelante del depósito consignado para recurrir.

SEXTO.- Costas

Conforme al art. 398.2 LEC , no se hace condena de las costas del recurso de apelación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1.- ESTIMARel recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Dª AZUCENA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, en nombre y representación de COMUNIDAD GENERAL DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 Y NUM001 VITORIA-GASTEIZ, frente a la sentencia de 13 de marzo de 2014 dictada en los autos de juicio ordinario nº 568/2013 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz .

2.- REVOCARla mencionada sentencia y, en su lugar, estimar íntegramente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª AZUCENA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, en nombre y representación de COMUNIDAD GENERAL DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 Y NUM001 VITORIA-GASTEIZ frente a la PARROQUIA SAN VICENTE MÁRTIR, condenando a esta última a pasar por la obligación de constituir servidumbre en el local de su propiedad, que permita la entrada en el mismo para la instalación de dos ascensores que eliminan barreras arquitectónicas, con la indemnización de novecientos cincuenta y ocho euros y treinta céntimos (958,30 euros) por la modificación de forjado, traslado de enseres y ocupación temporal, más el resto de daños que la realización de las obras le puedan ocasionar, así como a abonar a la comunidad los perjuicios que le puedan ocasionar su negativa, y al pago de las costas del procedimiento. Además, desestimar la reconvención realizada por el Procurador de los Tribunales D. IÑAKI SANCHIZ CAPDEVILA, en nombre y representación de la PARROQUIA SAN VICENTE MÁRTIR, frente a la COMUNIDAD GENERAL DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 Y NUM001 VITORIA-GASTEIZ, con imposición de costas a la citada parroquia.

3.- DECRETARla restitución al apelante del depósito consignado para recurrir.

4.- NO HACER CONDENARal pago de las costas del recurso de apelación.

MODO DE IMPUGNACION: Frente a la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional así como recurso extraordinario por infracción procesal caso de caber el anterior, por escrito, en el caso de ambos en uno mismo, ante esta Audiencia Provincial y dentro del plazo de VEINTE DÍASdesde el día siguiente a la notificación de aquella, correspondiendo su conocimiento a la Sala Primera del Tribunal Supremo ( art. 479 LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros por cada uno de ellos, sin cuyo requisito no serán admitidos a trámite. Los depósitos se constituirán consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 0008.0000 seguido de la clave 06 (casación) y nº del procedimiento, y / o 0008.0000 seguido de la clave 04 (ext. por infracción procesal) y nº de procedimiento, consignaciones que deberán ser acreditadas al interponer el/los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Presidenta y los Ilmos. Srs. Magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial doy fe.