Sentencia CIVIL Nº 270/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 459/2016 de 11 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN 28
C/ General Martínez Campos nº 27.
Teléfono: 91 4931988/89
Fax: 91 4931996
ROLLO DE APELACIÓN: 459/16 .
Procedimiento de origen: Juicio Ordinario nº 688/2.010.
Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid.
Parte apelante : 'EP y H, S.L.'
Procurador: Doña Belén Gómez Murillo.
Letrado: Don Enrique Fisac Noblejas.
Parte apelada : DON Adriano Y DON Alexander
Procurador: Doña María Luisa Carretero Herranz.
Letrado: Don Adolfo Cardete del Olmo.
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. ÁNGEL GALGO PECO
D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA
D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ
SENTENCIA Nº 270/2018
En Madrid, a once de mayo de dos mil dieciocho.
En nombre de S.M. el Rey, la Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid,
especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados antes relacionados, ha
visto el recurso de apelación, bajo el núm. de rollo 459/16, interpuesto contra la sentencia de fecha 29 de marzo
de 2016 dictada en el juicio ordinario núm. 688/2010, seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid .
Han sido partes en el recurso, como apelante, la entidad 'EP y H, S.L.' ; y como apelados, DON
Adriano Y DON Alexander , todos ellos representados y defendidos por los profesionales antes
relacionados.
Es magistrado ponente don ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada por la representación de la entidad 'EP y H, S.L.' contra don Adriano y don Alexander en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraban que apoyaba su pretensión, suplicaba: '... se dicte sentencia por la que se condene solidariamente en concepto de responsabilidad al pago de un millón ochocientos mil ocho con diecinueve euros (1.800.008,19 Euros) a los Administradores antes mencionados'.



SEGUNDO .- Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid dictó sentencia con fecha 29 de marzo de 2016 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Se desestima la demanda interpuesta por EP y H, S.L. contra D. Adriano Y D. Alexander absolviendo a los demandados de las pretensiones en la misma contenidas, con condena en costas Y ello con condena en costas a la demandante.'.



TERCERO .- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación al que se opusieron los demandados, que admitido por el mencionado juzgado y tramitado en forma legal ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los de su clase, señalándose para su deliberación, votación y fallo el día 10 de mayo de 2018.



CUARTO .- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La entidad 'EP y H , S.L.', socio mayoritario de la mercantil 'PREIMPREGANDOS EN FIBRA, S.L.', titular del 52,03 % de su capital social, formuló demanda contra don Adriano y don Alexander , antiguos administradores mancomunadas de esta última entidad de la que además son socios con una participación de 23,985 % cada uno, ejercitando la acción individual de responsabilidad al amparo del artículo 133 de la Ley de Sociedades Anónimas al que se remitía el artículo 69 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada , en reclamación de un 1.800.008,19 euros.

En la demanda se afirma que la sociedad 'PREIMPREGNADOS EN FIBRA, S.L.' adeuda a su socio mayoritario la suma de 1.800.008,19 euros, correspondiendo 544.280,19 euros a un préstamo más intereses concedido por la actora a la entidad 'PREIMPREGNADOS EN FIBRA, S.L.' (sin que se aporte contrato ni se desglose lo debido por principal ni intereses) y 1.255.728 euros a comisiones devengadas en virtud de un contrato de agencia. Al amparo de este contrato la actora trasladaba pedidos a la sociedad administrada por los demandados a cambio de comisiones (sin que tampoco se aporte el contrato ni factura o soporte alguno relativo al devengo de las comisiones).

Se reprocha a los demandados, como administradores de la sociedad deudora, que no pagaron la deuda y que se apropiaron de fondos sociales -sin especificar las concretas conductas de apropiación que se imputan a los demandados- como desveló una auditaría encargada tras su dimisión, lo que tuvo lugar el 19 de noviembre de 2009, informe de auditoría que tampoco se acompañó a la demanda. Además, imputaban a los demandados la constitución en agosto de 2009 de otra sociedad -junto con sus respectivos hijos- con idéntico objeto social, denominada 'LOBAIR, S.L.', a la que desviaron clientes, lo que causó graves perjuicios a la entidad 'PREIMPREGNADOS EN FIBRA, S.L.'.

La sentencia dictada en primera instancia desestima íntegramente la demanda, en esencia, porque: a) la gestión de la sociedad era conocida por la actora, gozando don Eusebio de amplios poderes en la sociedad administrada por los demandados, siendo aquél socio, junto con sus hermanos, de la demandante y de la mercantil 'COMPOSYSTEM, S.A.', entidad ésta encargada de la contabilidad y de la elaboración de las cuentas anuales de 'PREIMPREGNADOS EN FIBRA, S.L.', ordenando incluso a ésta la realización de ajustes contables; b) con anterioridad al cese de los demandados, se aprobaron las cuentas de la sociedad, con el voto de la demandante como socio mayoritario, sin que figurara la deuda que, según la demanda, 'PREIMPREGNADOS EN FIBRA, S.L.' mantenía con la demandante; c) no considera probada la deuda por importe de 1.255.728 euros y rechaza que la sociedad se haya negado a pagar la suma de 544.280,19 euros, cualquiera que sea la consideración de la aportación, sin que consten reclamaciones con anterioridad al cese de los demandados; y d) en todo caso, aun cuando existiera la deuda, considera -respecto de la apropiación de fondos- que no se ha acreditado conducta ilícita o antijurídica generadora de responsabilidad, sin que se hayan definido ni establecidos los hechos concretos que se imputan a los administradores, añadiendo - respecto de la desviación de clienta a través una sociedad constituida en el ejercicio en que los demandados fueron administradores- que no consta que éstos realizasen ningún acto en contra de sus obligaciones.

Frente a la sentencia se alza la parte demandante que interesa su revocación con íntegra estimación de la demanda sobre la base de las siguientes alegaciones, debidamente sistematizadas: a) falta de motivación; b) errónea valoración de la prueba (sobre el alcance de un poder otorgado a don Eusebio ; el alcance de la gestión de la entidad 'COMPOSYSTEM, S.A.'; la testifical de don Ángel Jesús , autor del informe de auditoría; y la existencia de la deuda); e indebida inadmisión del informe de auditoría propuesto en la audiencia previa; y c) enriquecimiento injusto.

La parte demandada se oponen al recurso de apelación y solicita la confirmación de la sentencia.

A pesar de que el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, entró en vigor el 1 de septiembre de 2010, el cual ha sido ya objeto de sucesivas reformas, se precisa que las citas legales que se efectuarán en la presente resolución vendrán referidas a la derogada Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada y, en su caso, al también derogado Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprobó el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, al ser dichos textos, por razones temporales, los aplicables al supuesto enjuiciado.



SEGUNDO .- En la primera de las alegaciones del recurso imputa a la sentencia falta de motivación con infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Considera el apelante que la sentencia 'carece del mínimo rigor técnico para conducir finalmente a ninguna conclusión jurídica, tampoco a la desestimación de la demanda en cuanto a inexistencia de responsabilidad de los administradores demandados'. Añade que no se cita ni un solo precepto legal, salvo el que da cobertura a la imposición de costas, y que confunde diversos procedimientos promovidos por partes distintas, todo ello entremezclado con alegaciones relativas a la valoración de la prueba efectuada en la sentencia.

El artículo 120.3 de la Constitución impone al juez el deber de motivación y el artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil precisa dicho deber cuando indica que: 'Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón.' Como señala la sentencia del Tribunal Constitucional 213/2003, de 1 de diciembre , la motivación de las sentencias además de un deber constitucional de los jueces, constituye un derecho de quienes intervienen en el proceso.

Al primer aspecto se refiere la sentencia del mismo Tribunal 35/2002, de 11 de febrero para poner de manifiesto que la exigencia de motivación está directamente relacionada con los principios de un Estado de Derecho ( artículo 1.1 de la Constitución Española ) y con el carácter vinculante que, para jueces y magistrados, tiene la Ley, a cuyo imperio están sometidos en el ejercicio de su potestad jurisdiccional ( artículo 117.1.3 de la Constitución Española ), de modo que hay que dar razón del derecho judicialmente interpretado y aplicado, con lo que se cumple tanto la finalidad de evidenciar que el fallo es una decisión razonada en términos de derecho, como la de hacer posible el control jurisdiccional de la resolución por medio del sistema de recursos previsto en el ordenamiento.

El segundo aspecto es tratado por la sentencia del Tribunal Constitucional 196/2003, de 27 de octubre , según la cual el derecho a obtener una resolución fundada en derecho, favorable o adversa, exige que aquélla contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos en que se basa la decisión. Sin embargo, como destaca la sentencia del Tribunal Constitucional 165/1999, de 27 de septiembre , el mencionado derecho no faculta a las partes a exigir una argumentación jurídica exhaustiva y pormenorizada, que alcance a todos los aspectos y perspectivas que pueda tener la cuestión que se decide ( sentencias del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2000 y 12 de febrero 2001 ). Dicho deber no debe llevarse hasta el punto de imponer la necesidad de dar respuesta a todas y cada una de las cuestiones, de hecho y de derecho que se susciten, siendo suficiente que la resolución ofrezca los datos indispensables para permitir conocer la ratio decidendi . Por lo demás, se consideran suficientemente motivadas las resoluciones judiciales que vengan apoyadas en argumentos que permitan conocer los criterios jurídicos esenciales de los que deriva la decisión.

En definitiva, como indican las sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 2001 , 1 de febrero de 2002 , 8 de julio de 2002 y 3 de febrero de 2005 , con cita de las del Tribunal Constitucional de 10 de julio y 18 de septiembre de 2000 , por motivación debe entenderse 'la respuesta razonada a la pretensión de la parte, sin necesidad de contestar a cada uno de los argumentos ni de dar una desmesurada extensión a la ratio decisoria' .

En este mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2011 explica que: 'La motivación de las sentencias no impone rebatir individualizadamente y argumento por argumento las alegaciones de las partes, singularmente cuando resultan incompatibles con los fundamentos exteriorizados del fallo'. Con idéntico criterio la sentencia de 20 de diciembre de 2012 señala: '... la exigencia constitucional de motivación no impone una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino, como se ha dicho, que la decisión judicial esté fundada en Derecho y se anude a los extremos sometidos por las partes a debate' .

Como recuerda y resume la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2013 , concurre motivación suficiente para satisfacer estas finalidades siempre que la argumentación de la sentencia sea racional y no arbitraria y no incurra en un error patente (pues entonces no cabe decir que se halla fundada en Derecho - sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de diciembre de 2005 -), aun cuando la fundamentación jurídica pueda calificarse de discutible - sentencias del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2000 y de 12 de febrero de 2001 -, añadiendo que si la motivación supone la exigencia de expresar los criterios esenciales de la decisión, o, lo que es lo mismo, su ratio decidendi ( sentencias del Tribunal Constitucional , entre otras, 119/2003, de 16 de junio ; 75/2005, de 4 de abril ; 60/2008, de 26 de mayo ), se produce infracción cuando no hay motivación -carencia total-, o cuando es completamente insuficiente, y también cuando la motivación está desconectada con la realidad de lo actuado o da lugar a un resultado desproporcionado o paradójico.

La exteriorización de las razones en las que se basa la decisión judicial, además de coherente, ha de ser adecuada y suficiente a la naturaleza del caso y circunstancias concurrentes. El juicio de suficiencia hay que realizarlo ( sentencias del Tribunal Constitucional, entre otras, 66/2009, de 9 de marzo y 114/2009, de 14 de mayo ) atendiendo no solo al contenido de la resolución judicial considerada en sí misma, sino también dentro del contexto global del proceso, atendiendo al conjunto de actuaciones y decisiones que, precediéndola, han conformado el debate procesal; es decir, valorando las circunstancias concurrentes que singularicen el caso concreto, tanto las que estén presentes, explícita o implícitamente en la resolución recurrida, como las que no estándolo, constan en el proceso ( sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2010 ). La motivación de la sentencia no tiene como finalidad ineludible la de persuadir a la parte condenada de la falta de fundamento de su oposición, por lo que no debe confundirse la discrepancia con los razonamientos de la sentencia con la falta de expresión de los mismos ( sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2007 ).

Perfilado el deber de motivación en los términos indicados, el tribunal considera que la sentencia apelada no incurre en el vicio denunciado en tanto que da respuesta razonada a la pretensión de la parte -y con mayor razón a la vista de la muy escueta demanda origen de estas actuaciones- exponiendo las razones que fundan su decisión desestimatoria de la demanda como se deduce de la simple lectura del resumen de los argumentos que sostienen la desestimación de la demanda, sucintamente ya expuestos en el anterior fundamento de derecho.

La falta de cita de preceptos legales en los fundamentos de derecho no determina la falta de motivación cuando resulta evidente que la sentencia rechaza la concurrencia de los presupuestos para acoger la acción ejercitada en la demanda - cuya identificación necesitó de aclaración en la audiencia previa-, concretada en la acción individual de responsabilidad de administradores sociales.

La sentencia no confunde las partes ni el procedimiento seguido en primera instancia ante el Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid en el que se ventila la acción social promovida por la entidad 'PREIMPREGNADOS EN FIBRA, S.L.' contra los demandados, por hechos que comprenden los que fundamentan la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por el socio mayoritario en la que se ejercita la acción individual, sin perjuicio de que tome en consideración la valoración efectuada en la sentencia de primera instancia respecto de esos hechos coincidentes, así como del informe de auditoría que ni siquiera se acompañó a la demanda ejercitada por el socio mayoritario en ejercicio de la acción individual que aquí enjuiciamos.

Por lo demás, que la parte discrepe de la valoración probatoria efectuada en la sentencia apelada no determina falta de motivación sino que, precisamente, apuntala que la sentencia está debidamente motivada, cuestión distinta es que la parte discrepe de dicha valoración.



TERCERO .- La acción individual de responsabilidad presupone la concurrencia de los siguientes requisitos: a) comportamiento, activo u omisivo, de los administradores contrario a la Ley, a los estatutos sociales o realizado incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo; b) que la conducta activa u omisiva sea imputable al administrador, al menos, a título de culpa; c) producción de un daño al socio o acreedor, consistente en una lesión directa a su patrimonio, lo que la diferencia de la acción social que se ejercita por los legitimados para resarcir un daño sufrido directamente en el patrimonio de la sociedad; y d) existencia de relación de causalidad entre la conducta antijurídica que se imputa al administrador y el daño.

En este sentido, sentencias del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 2006 , 28 de abril de 2006 y 14 de marzo de 2007 .

Lo que caracteriza a la acción individual frente a la acción social es que el daño lo sufre de manera directa el patrimonio del tercero o socio demandante, de forma que cuando los actos de los administradores causan un daño directo a la sociedad aunque de forma indirecta perjudiquen patrimonialmente a los socios o terceros podrá ejercitarse por los legitimados la acción social prevista en el artículo 134 de la Ley de Sociedades Anónimas (actualmente, artículo 239 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital pero nunca la acción individual.

En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2008 , con cita de las de 4 de noviembre de 1991 y 14 de marzo de 2007 señala que: 'Mientras el objeto de la acción social es restablecer el patrimonio de la sociedad, mediante la acción individual se trata de reparar el perjuicio en el patrimonio de los socios o terceros.'.

Entre la jurisprudencia más reciente, destacar la sentencia del Alto Tribunal de 13 de julio de 2016 que insiste en que la acción individual de responsabilidad presupone, en contraposición con la acción social de responsabilidad, la existencia de un daño directo al tercero que la ejercita y con cita de la sentencia de 20 de junio de 2013 señala: «La jurisprudencia y la doctrina han distinguido en el sistema legal de responsabilidad de los administradores sociales que los daños se causen a la sociedad, o se causen a socios o terceros, generalmente acreedores; y en este último caso, que la lesión sea directa, o que sea indirecta, en cuanto refleja de la causada directamente a la sociedad. [...] La exigencia de responsabilidad a los administradores por los daños causados a la sociedad se hace a través de la denominada acción social, que regula el art. 134 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (actualmente, art. 238 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital ). [...] La exigencia de responsabilidad por daños causados directamente a los socios o a terceros (señaladamente, a los acreedores) se hace a través de la denominada acción individual, que está regulada en el art. 135 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (actualmente, art. 241 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital ). El texto del precepto explicita claramente el requisito del carácter directo de la lesión resarcible mediante el ejercicio de dicha acción, al disponer: '[n] o obstante lo dispuesto en los artículos precedentes, quedan a salvo las acciones de indemnización que puedan corresponder a los socios y a terceros por actos de los administradores que lesionen directamente los intereses de aquéllos ' (énfasis añadido).

Por esa razón, doctrina y jurisprudencia han excluido que mediante la acción individual pueda el socio exigir al administrador social responsabilidad por los daños que se produzcan de modo reflejo en su patrimonio como consecuencia del daño causado directamente a la sociedad. Para que pueda aplicarse el art. 135 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas se requiere la existencia de un daño directo a los socios o a terceros. Si el daño al socio es reflejo del daño al patrimonio social solo puede ejercitarse la acción social de responsabilidad. En tal caso, la indemnización que se obtenga reparará el patrimonio social y, de reflejo, el individual de socios o terceros. [...] Como resumen de lo expuesto, cuando la actuación ilícita del administrador social ha perjudicado directamente a la sociedad, produciendo un quebranto en su patrimonio social o incluso su desaparición de hecho, la acción que puede ejercitarse es la acción social del art. 134 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas , dirigida a la reconstitución del patrimonio social, en los términos previstos en tal precepto legal en cuanto a legitimación activa, esto es, legitimación directa de la sociedad y subsidiaria, cumpliéndose ciertos requisitos, de la minoría social o de los acreedores.» Dado que el daño que se reclama en la demanda se vincula a la apropiación de fondos sociales y a la desviación de clienta a una sociedad constituida por los demandados junto con sus hijos, el daño, de existir, lo sufriría directamente el patrimonio social y sólo indirectamente el demandante, si por esas conductas la sociedad no hubiera podido atender la deuda.

En los términos en que estaba redactada la demanda la acción individual de responsabilidad estaba abocada, por definición, al más absoluto de los fracasos dado que, en ningún caso, el daño que se dice sufrido lo habría padecido directamente el actor.

Además, en la demanda ni siquiera se especificaron los concretos actos de apoderamiento de fondos sociales que se imputaban a los demandados sin que puedan introducirse en fase probatoria sin causar manifiesta indefensión a los demandados que ni pueden contradecirlos en la contestación ni articular prueba para, en su caso, desvirtuarlos.

Respecto a la constitución de una sociedad con el mismo objeto social para desviar la clienta, la entidad 'LOBAIR, S.L.', no sólo no está acreditada la participación de los demandados sino que el reproche por este hecho se abandona por completo en segunda instancia quizá porque ya en la demanda se decía que esa conducta lo que causaba era un daño a la sociedad 'PREIMPREGNADOS EN FIBRA, S.L.'.



CUARTO .- Aun cuando lo hasta ahora expuesto ya justificaría la desestimación del recurso de apelación, a la vista de las alegaciones de la parte apelante indicaremos que el tribunal comparte sustancialmente la valoración de la prueba efectuada en la instancia precedente.

Respecto a la inadmisión del informe de auditoría sobre el que parecía sostenerse la indefinida apropiación de fondos sociales, la cuestión quedó zanjada en segunda instancia mediante autos de fecha 5 de septiembre de 2016 y 3 de octubre de 2016 por los que se inadmitió la referida prueba que se estimó correctamente denegada en la anterior instancia.

Ni la deuda de la sociedad 'PREIMPREGNADOS EN FIBRA, S.L.' ni los actos de apropiación que se imputan a los administradores demandados pueden deducirse de la sola testifical de don Ángel Jesús , autor del informe de auditoría de gestión que no ha sido aportado a las actuaciones.

En todo caso, su declaración -al igual que el informe que no se ha aportado- está sesgada al formarse opinión sobre la base de la documentación que le entregó el administrador único de la entidad 'PREIMPREGNADOS EN FIBRA, S.L.', don Pelayo , nombrado tras el cese de los demandados, que es socio junto con sus hermanos, de la entidad demandante, socio mayoritario de la entidad 'PREIMPREGNADOS EN FIBRA, S.L.', sin que se entregaran al auditor las facturas correspondientes a los ejercicios 2008 y 2009.

Menos aún pueden acreditarse la deuda y las conductas que se imputan a los demandados por la testifical de don Pelayo que reúne la doble condición de administrador único de la sociedad deudora y de socio, junto con sus hermanos, de la entidad demandante que, a su vez, es socio mayoritario de la deudora.

Esto es, la sociedad 'EP y H, S.L.' , socio mayoritario de la mercantil 'PREIMPREGNADOS EN FIBRA, S.L.', está reclamando a los antiguos administradores de esta sociedad, en concepto de daño y en ejercicio de la acción individual de responsabilidad, una deuda cuya existencia estos niegan sin que la misma pueda quedar acreditada por el mero reconocimiento efectuado por el administrador único de la sociedad deudora cuando éste es socio, junto con sus hermanos, de la sociedad acreedora que es a quien beneficia ese reconocimiento.

Conviene indicar que la acción social de responsabilidad ejercitada por la sociedad 'PREIMPREGNADOS EN FIBRA, S.L.' -impulsada como es obvio por el socio mayoritario, aquí demandante- ha sido desestimada en primera instancia por sentencia de fecha 19 de noviembre de 2014 al no estimar acreditada ni la apropiación de fondos ni el desvío de clientela -entre otros hechos, que son los que aquí interesa destacar por coincidir con los que fundamentan la demanda origen de estas actuaciones-, sentencia confirmada por la de esta sección de la Audiencia Provincial de fecha 3 de abril de 2017, sin que existan razones para separarnos de este criterio y mucho menos cuando allí sí se aportó el informe de auditoría que pretende sostener la reclamación efectuada en la demanda.

Los razonamientos de la sentencia apelada sobre el poder otorgado a don Eusebio (documento nº 12 de la demanda) y la vinculación de la sociedad actora con la entidad 'COMPOSYSTEM, S.A.' (no siendo discutido que los hermanos Pelayo Eusebio eran los socios de ambas sociedades), entidad esta última que era la encargada de llevar la contabilidad y preparar las cuentas anuales de 'PREIMPREGNADOS EN FIBRA, S.L.' (de la que es socia mayoritaria la actora), se hace para destacar que el demandante conocía al detalle la gestión de la sociedad, criterio que, por lo expuesto, compartimos.

Es más, de la declaración del testigo don Teodulfo (00:42:50 y ss de la grabación del acto del juicio), antiguo trabajador de la actora pero que prestaba sus servicios en 'COMPOSYSTEM, S.A.', resulta que: desde esta sociedad se llevaban todas las cuestiones laborales, contables y fiscales de 'PREIMPREGNADOS EN FIBRA, S.L.'; que las decisiones que afectaban a esta sociedad se tomaban desde 'EP y H, S.L.' y 'COMPOSYSTEM, S.A.' salvo pagos de poco importe (00:45:07 y ss y 00:46:55 de la grabación); y que don Eusebio negociaba los precios con los clientes de 'PREIMPREGNADOS EN FIBRA, S.L.' (00:47:56 y ss de la grabación).

Por último, en cuanto a la deuda que la sociedad 'PREIMPREGNADOS EN FIBRA, S.L.' mantiene con la demandante y que ésta cuantifica en 1.800.008,19 euros que el actor identifica con el daño causado por los demandados, no existe en autos vestigio alguno de la deuda en concepto de comisiones (1.255.728 euros), que tendrían origen en un contrato de agencia que no se ha aportado y sin que tampoco se haya incorporado soporte documental alguno de los servicios o actuaciones que hubieran podido generar esas comisiones.

Respecto a la suma de 544.280,19 euros, se discute si corresponde a un préstamo -tesis de la actora- o, en parte, a ingresos a cuenta de una ampliación de capital -tesis de los demandados-.

Dado que no existe acuerdo de ampliación de capital ni constancia de que se estuviera negociando entre los socios, parece razonable admitir la tesis del préstamo y, en su caso, si esa ampliación de capital nunca llegó a acordarse, la obligación de devolver los importes ingresados por la demandante.

Ahora bien, las cantidades ingresadas por la actora en 'PREIMPREGNADOS EN FIBRA, S.L.', según reconoció en prueba testifical el administrador único de esta entidad, que también es socio de la acreedora demandante, fueron 400.623,47 euros (00:27:48 y ss de la grabación del acto del juicio), sin que se haya justificado -al menos, con anterioridad al cese de los demandados- el devengo de interés, el tipo en su caso pactado, ni su liquidación.

De la suma adeudada ya se habrían pagado, al menos, 350.000 euros, aunque no se ha explicado ni consta si antes o después de la interposición de la demanda.

Aun cuando, conforme a lo expuesto, la sociedad 'PREIMPREGNADOS EN FIBRA, S.L.' adeudara alguna cantidad en concepto de préstamo a la actora, la demanda en ejercicio de la acción individual de responsabilidad contra los administradores demandados no podría prosperar por lo expuesto en el fundamento anterior y porque nunca se exigió el pago a la deudora antes del cese de los demandados. Es más, no consta que se tratara de una deuda vencida y exigible pues en la propia junta de 19 de noviembre de 2009 en la que se aceptó la dimisión de los demandados como administradores de 'PREIMPREGNADOS EN FIBRA, S.L.', se aprobó la -discutida- deuda mediante el voto del socio mayoritario de esta sociedad y acreedor, indicando en esa junta que se liquidaría lo antes posible y mediante los medios que la acreedora decidiera en orden a su satisfacción, si no hubiere metálico.



QUINTO .- Muy confusamente en la última de las alegaciones se invoca la doctrina del enriquecimiento injusto.

La alegación constituye una cuestión nueva vedada por el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , lo que permite rechazarla de plano en tanto que la acción no fue ejercitada ni siquiera de modo subsidiario en la demanda.

En todo caso, si lo que se afirma es que la actora transfirió a la sociedad 'PREIMPREGNADOS EN FIBRA, S.L.' más de un millón de euros y que si no lo devuelve se produciría un enriquecimiento injusto al hacer suyo esta sociedad el referido importe sin causa alguna, parece que la acción debería ejercitarse, si procediera, contra la referida sociedad y no contra los administradores.

Tampoco se entiende la invocación del párrafo tercero del artículo 10.9 (literalmente, 1.09.3) del Código Civil , sobre la ley aplicable en casos de enriquecimiento injusto, pues se trata de una regla de derecho internacional privado que, sencillamente, no es aplicable al supuesto de autos.

Los razonamientos anteriores determinan la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia apelada.



SEXTO .- Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso, tal como prevé el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 394 del mismo texto legal .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda: 1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la procuradora doña Belén Gómez Murillo en nombre y representación de la entidad 'EP y H, S.L.' contra la sentencia dictada el día 29 de marzo de 2016 por el Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Madrid , en el procedimiento ordinario núm. 688/2010 del que este rollo dimana.

2.- Confirmar íntegramente la resolución recurrida.

3.- Imponer a la apelante las costas derivadas de su recurso.

Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos señores magistrados integrantes de este Tribunal.