Sentencia CIVIL Nº 270/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, Rec 367/2019 de 25 de Junio de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimoctava
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 6 - 28035
Tfno.: 914933898
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0208063
Recurso de Apelación 367/2019
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 59 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1047/2017
APELANTE: BANCO SANTANDER S.A.
PROCURADOR: Dña. EDUARDO CODES FEIJOO
APELADO: D. Maximino y Dña. Maite
PROCURADOR: Dña. JAVIER FRAILE MENA
SENTENCIA Nº 270/2019
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMA. SRA. PRESIDENTE :
Dña. GUADALUPE DE JESÚS SÁNCHEZ
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. PEDRO POZUELO PÉREZ
D. JESÚS C. RUEDA LÓPEZ
En Madrid, a veinticinco de junio de dos mil diecinueve.
La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados
expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre acción nulidad por error y/o dolo en
el consentimiento suscripción participaciones preferente, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 59 de
Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante demandada BANCO SANTANDER S.A., representada
por el Procurador D. EDUARDO CODES FEIJOO y de otra, como apelado demandante D. Maximino y Dña.
Maite , representada por el Procurador D. JAVIER FRAILE MENA, seguidos por el trámite de Procedimiento
Ordinario.
Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO POZUELO PÉREZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.


PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 59 de Madrid, en fecha 12 de marzo de 2019 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por el Procurador Sr. FRAILE MENA en representación de D. Maximino y Dª Maite , frente a la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.,, representada por el Procurador Sr. CODES FEIJÓO BUENO RAMÍREZ, 1º) DECLARO LA NULIDAD de 180 títulos de participaciones preferentes serie I-2009, de fecha 26 de marzo de 2009 emitidas por la entidad BANCO PASTOR, nº de operación NUM000 , con un valor nominal de 18.000 euros, así como de la orden de adquisición por canje de los Bonos obligatoriamente convertibles por acciones del Banco Popular de fecha 4 de abril de 2012 que, en fecha 7 de enero de 2014, se convirtieron en acciones del BANCO POPULAR, cuya adquisición también es declarada nula.

2º) DECLARO la obligación de ambas partes de restituirse recíprocamente las cosas objeto de los referidos contratos, con sus frutos e intereses desde el momento del devengo y hasta la fecha de la sentencia, y en su virtud: - La entidad demandada BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. deberá restituir a la parte actora la cantidad de 18.000 euros más comisiones y gastos cobrados por los productos, más el interés legal del dinero de dicha cantidad desde la fecha de su efectivo cobro hasta que se dicte sentencia, intereses que, desde la fecha de la presente sentencia hasta su completo pago serán los previstos en el artículo 576 de la LECv - El demandante, deberá restituir a la actora los rendimientos percibidos en concepto de rentabilidad de los productos y, en su caso, los dividendos obtenidos por la tenencia de las acciones, más el interés legal del dinero de dichas cantidades desde la fecha de su percepción hasta su devolución.

Asimismo, la parte demandante restituirá a la entidad demandada las acciones en que se han convertido los productos objeto de litis, en el estado en que se encuentren.

3º) CONDENO a la demandada al pago de las costas procesales devengadas en la tramitación del procedimiento en esta instancia.'.



SEGUNDO.- Por la parte demandada se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000, se remitieron los autos a esta Audiencia.



TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 18 de junio de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Que los presentes autos y por los actores Don Maximino y de Dña. Maite se formuló demanda contra la mercantil Banco Santander, como sucesora de la personalidad jurídica del Banco Popular ejercitando una acción de reclamación de cantidad por importe de 18.000 €, como consecuencia de la declaración de nulidad que se solicita de las órdenes de adquisición de participaciones preferentes de la mercantil Banco Popular, que posteriormente fueron convertidas en bonos obligatoriamente convertidos en acciones, y posteriormente se produjo el canje definitivo en títulos de la entidad Banco Popular, debido a la falta de información que se le dio por parte de los empleados de la entidad recurrente acerca de las características del producto.

Por la mercantil demandada se contestó a la demanda se opuso la misma por los argumentos que constan en su escrito, solicitando en primer lugar la excepción de caducidad de la acción y posteriormente para caso de que nos apreciada la desestimación de la demanda.

La sentencia de instancia desestimó la oposición así esgrimida por la entidad financiera y contra dicha sentencia se formula el presente recurso de apelación.



SEGUNDO.- El primer, y esencial argumento que sostiene el recurso de apelación, aduce incorrecta desestimación de la excepción de caducidad convenientemente formulada, y ello porque habiéndose producido una conversión de las participaciones preferentes en bonos necesariamente convertibles en acciones en el año 2012, desde dicha fecha había transcurrido con exceso el plazo de cuatro años contenido en artículo 1.301 del código civil .

El motivo se desestima. Como ya ha tenido ocasión de pronunciarse esta propia Sala entre otras en la sentencia dictada en el rollo 647/17, de fecha 13 de noviembre de 2017 , y allí hemos tenido ocasión de decir que 'La Sentencia del TS de 29 de junio de 2016 ( ECLI:ES:TS:2016:3138 | Ponente: RAFAEL SARAZA JIMENA) resume el criterio del Tribunal sobre el día inicial del cómputo del plazo de caducidad de la acción de anulación de un contrato financiero complejo. Recuerda la doctrina que fija la Sentencia del pleno de la sala 769/2014, de 12 enero de 2015 , en la que se especifica que el día a tener en cuenta no es el de la perfección del contrato sino el de la consumación del mismo y al interpretar el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, se dice que: 'La consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo'. Esta doctrina ha sido reiterada en las sentencias 489/2015, de 16 de septiembre , y 102/2016, de 25 de febrero .

5.- Esta doctrina se reitera en Sentencias posteriores, entre las que puede citarse como más reciente la STS de fecha 9 de junio de 2017 (ROJ: STS 2263/2017 - ECLI:ES: TS:2017:2263 ) que cita la Sentencia de pleno 769/2014, de 12 de enero , seguida después de otras muchas de la sala (376/2015, de 7 de julio , 489/2015, de 16 de septiembre , 435/2016, de 29 de junio , 718/2016, de 1 de diciembre , 728/2016, de 19 de diciembre , 734/2016, de 20 de diciembre , 11/2017, de 13 de enero y 130/2017, de 27 de febrero , entre otras). La Sentencia del TS de fecha 4 de abril de 2017 aplica la jurisprudencia de la Sala comenzando el cómputo del plazo de ejercicio desde que los clientes estuvieron en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación, que en el caso de las participaciones preferentes consistían en la inexistencia de un mercado efectivo de reventa y la práctica imposibilidad de recuperación de la inversión.

Y la Sentencia de 27 de febrero de 2017 (ECLI:ES:TS :2017:720 / Ponente: RAFAEL SARAZA JIMENA) considera que es la fecha en que se produce el desplome en el valor de las participaciones preferentes, la que puede considerarse como el evento que permitió a la demandante ser consciente del error en que había incurrido sobre la naturaleza y los riesgos reales de los productos comercializados por Bankinter.

6.- Esta evolución jurisprudencial muestra que la doctrina no establece un 'numerus clausus' ni tampoco imperativos categóricos. Por eso dice: 'en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción'. Y concreta: 'En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento'.

7.- Cuando las sentencias citadas contemplan circunstancias de las que derivar el conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción, lo hacen para concretar eventos de los que aquella pueda resultar, y no como asertos apriorísticos de determinación del inicio del cómputo del plazo. Lo que se persigue con la doctrina establecida es vincular aquel con el descubrimiento del error. Y para ello detalla hechos que puedan ser relevantes, como lo son, entre otros, la suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses. No pretende la Jurisprudencia erigirse en legislador fijando fechas concretas, y por eso, después de enumerar algunos supuestos que permiten conocer el riesgo del producto, se refiere a cualquier 'otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'. Lo relevante es el conocimiento de las características y riesgos del producto, que puede inferirse de alguna de las circunstancias que se enumeran en la sentencia, que no operan como supuestos determinantes.

En los presentes atuso la parte apelante pretende hacer fijar el dies a quo parea el inicio del cómputo de la caducidad en la denominada primera conversión que no fue sino la sustitución de unos bonos convertibles por otros y que se produjo efectivamente el día 16 de mayo de 2012, fecha en que según la apelante ya se podía comprobar la naturaleza de las pérdidas de la inversión. Desde luego dicho argumentos no pueden ser estimado, y lo cierto es que la mayoría de las Audiencias Provinciales que han tratado el tema, bastante numerosa ha venido fijando como dies a quo el de la segunda conversión de los bonos en accione s momento en el que ya se tenía conciencia y constancia de la pérdida patrimonial y era en ese momento en el que la parte podía ejercitar sus acciones. Asi la SAP de León de fecha 13 de Octubre de 2017 : 'En este caso, el inicio del plazo no puede quedar fijado en la fecha del canje de los Bonos por otros BonosSubordinados Necesariamente convertibles en acciones, pues se trata de la sustitución por otro producto igualmente complejo y no puede decirse que entonces los clientes pudieran ser conscientes de las características de la inicial inversión. La fecha a considerar será la de conversión de los Bonos en acciones, momento en el que se concreta la inversión y los riesgos asociados a la misma. Este es el criterio que se ha seguido en supuestos idénticos resueltos por este Tribunal. El dato relevante en estos supuestos está relacionado con la información que los inversores tuvieron a su disposición en las fechas del canje y si pudieron tener conocimiento de las características y riesgos del producto contratado. Consideramos que un canje por un producto similar no ofrece los datos necesarios a los inversores para entender que ya pudieron ser conscientes del error en el consentimiento producido en la fecha de adquisición. Coincidiendo con el criterio expuesto en la Sentencia recurrida, dadas las características del producto de inversión contratado y de los bonos similares que resultan del canje voluntario, no será hasta la fecha del canje por acciones cuando podrá iniciarse el cómputo del plazo de caducidad de la acción, pues en ese momento se concreta el valor de venta y se puede conocer la relevancia del error sufrido en la contratación. Este plazo aún no había transcurrido cuando se interpone la demanda de nulidad. En este sentido se pronuncian recientemente las Sentencias de esta AP (Sección Segunda) de fechas 1 y 18 de septiembre y 24 de febrero de 2017.' En el presente caso las emisiones de participaciones preferentes que se adquirieron por parte de los demandantes, fueron convertidas en bonos necesariamente convertibles en la emisión de 2012, habiéndose producido el canje definitivo por acciones en el año 2014, por lo que en forma alguna puede considerarse caducada la acción.

Sobre el fondo del asunto la parte recurrente se extiende en unas consideraciones completamente inútiles y superfluas acerca de la imposibilidad de acceder a una acción de restitución de daños y perjuicios ex artículo 1.101 del Código Civil . Decimos que se tratan de alegaciones superfluas toda vez que la sentencia de instancia estima la primera de las acciones planteada, declarando la nulidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes, lo que acarrea la nulidad de las demás actos jurídicos concatenados con la misma, y ello no por aplicación del artículo 1101, ni con base en las decisiones que se hayan podido tomar dentro del ámbito europeo acerca de la resolución del Banco Popular, sino que se hace en virtud de no haberse acreditado por parte de los empleados del Banco el haber dado la información a la que estaban obligadas, acerca de la naturaleza de funcionamientos, primero de las participaciones preferentes, y posteriormente de los bonos subordinados, siendo así que tanto unas como otras, no puede decirse que se trate de títulos carentes por completo de riesgo, sino que, como desgraciadamente se ha puesto de manifiesto por el avatar de los tiempos, se trata de operaciones relativamente complejas en las que la adquirente puede perder la totalidad del patrimonio invertido, como así prácticamente ha sucedido, toda vez que tanto unas, las obligaciones preferentes, como otros los bonos obligatoriamente convertibles, respecto a las primeras presentan riesgos importantes de liquidez, se trata en realidad de que el cliente se convierte en financiador del propio Banco, sin que se haya percatado de tal situación y sin que se le haya ofrecido la información precisa y conveniente a tal fin. Por lo que hace a los bonos obligatoriamente convertibles, no puede menos que hacerse constar las consideraciones que ya se hicieron en la sentencia a la que nos hemos referido ut supra, y desde luego no acredita el Banco que haya dado la información oportuna acerca de la naturaleza de los riesgos de la operación de suscripción de bonos necesariamente convertibles, salvo la puesta a la firma de unos documentos preredactados, y con informaciones verdaderamente caóticas y confusas, y como dijimos en la sentencia citada: ' Mucho menos se acredita que hayan podido entender el verdadero riesgo de las operaciones de suscripción de bonos o de obligaciones necesariamente convertibles en acciones, y es que en ellas debe quedar perfectamente claro y explicitado para el adquirente que los bonos que se adquieren semana canjear por unas obligaciones en un determinado momento temporal y precisamente con una valoración de las aciones realizado en el momento de la compra que desde luego puede no ser coincidente con la que se produzca al momento del canje de las obligaciones, y es precisamente la descripción de se riesgo como establece la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la que debe ser puesta de manifiesto de manera absolutamente clara y comprensible, lo que le presente caso no consta que se haya hecho.'.

Ahora bien como se dice la parte recurrente en realidad no acredita haber dado la información legalmente exigible, sino que simplemente se extiende acerca de la imposibilidad de acceder a una acción subsidiaria que en ningún caso se estima.



TERCERO.- Que por último corresponde el examen de la alegación vertida por la entidad recurrente en el sentido de que se ha procedido con infracción de lo dispuesto los artículos 1303 y siguientes del Código Civil , que relativos a la nulidad absoluta sin embargo son aplicados tradicionalmente por la jurisprudencia del Tribunal Supremo para resolver las cuestiones de indemnizaciones derivadas de nulidades relativas así como de resoluciones contractuales.

En esencia se indica que las participaciones preferentes suscritas en su día, marzo 2009 fueron canjeados por bonos subordinados en fecha 30 de marzo de 2012. Que los referidos bonos fueron convertidas por acciones el 27 de enero de 2014, momento en que se convirtieron automáticamente en acciones del Banco Popular. Se indica por parte de la entidad recurrente que a partir del año 2014 y a partir del momento que se refieren las acciones la decisión de mantener dichas acciones en el patrimonio de los demandantes una decisión absolutamente personal, y nada tiene que ver con la existencia de ningún error en el consentimiento, ni desde luego nada tiene que ver con los posibles defectos de información que se habrían podido cometer.

El argumento no puede ser compartido, al menos en su totalidad. En efecto, de acuerdo con lo que se ha razonado tanto por la sentencia de primera instancia, como por la sentencia de esta propia Sala, lo que se ha producido es una declaración de nulidad, sic anulabilidad, de las órdenes de suscripción de participaciones preferentes en su día y posteriormente los distintos instrumentos financieros por las que se canjearon, debido a una carencia de información sobre la verdadera naturaleza del producto, carencia de información que hizo que los contratantes prestaron su consentimiento mediante una error vicio en la voluntad de los mismos al no haberse podido percatar de la verdadera esencia de los productos que se le transmitían.

Como pone de manifiesto esta propia Sala en el Fundamento Derecho Segundo de esta resolución la declaración de nulidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes, y de los demás jurídicos concatenados se hace en virtud de no haberse acreditado por parte de los empleados de la entidad financiera el haber dado la información a la que estaban obligadas, acerca de la naturaleza funcionamiento de los distintos instrumentos financieros que se han 'colocado' entre los clientes'.

Habiéndose pues declarado la anulabilidad de las órdenes de suscripción de las participaciones preferentes y de los negocios jurídicos concatenados, resulta de aplicación artículo 1303 del Código Civil de acuerdo con una jurisprudencia constante del Tribunal Supremo, estableciendo dicho artículo que declarada la nulidad de una obligación los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses, salvo lo que se disponen los artículos siguientes.

En este sentido habiéndose procedido a la declaración de nulidad, en realidad anulabilidad, y habiéndose declarado asimismo que al momento de interponérsela acción la misma todavía no había caducado, por no haber transcurrido todavía el plazo de cuatro años previsto en artículo 1301 del Código Civil , lo cierto y verdad es que una vez que se declaró la nulidad de una determinada obligación, la parte afectada por la misma tiene un plazo de cuatro años para ejercitar la acción correspondiente, y puede ejercitarla durante toda la vida de la acción, cuatro años, pudiendo hacerlo tanto el primer día de plazo como lo último. En este sentido es doctrina constante de la emanada de la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales que establece como 'díes a quo' el de la fecha de conversión de los bonos obligatoriamente convertibles en las acciones.

Es a partir de dicha fecha cuando la parte goza de un plazo de cuatro años pudiendo ejercitar su acción sin sujeción limite ninguno dentro de dicho plazo.

En este sentido la parte ha procedido a ejercitar su acción el momento que le parecido más oportuno y conveniente, sin que, al momento de haberse ejercitado la acción, hubiese transcurrido el plazo de cuatro años previsto en artículo 1301 del Código Civil . Es cierto y sobre ello no cabe ninguna duda que la fecha de ejercicio de la acción ya se había producido la actuación de la JUR por virtud la cual las acciones del Banco Popular quedaban reducidas prácticamente a cero, habiéndose vendido la totalidad del Banco Popular al Banco Santander por el precio simbólico de un euro, y que por lo tanto a la fecha de interposición de la demanda las cosas objeto del contrato, las acciones percibidas como consecuencia del canje, habían desaparecido.

Ahora bien la consecuencia de dicha desaparición en que la parte no devuelva dichas acciones, sino que debe aplicarse el artículo 1307 del Código Civil que establece que siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa no pueda devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos pre percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha.

En este sentido parece evidente que si las acciones del Banco Popular ya no existen por haber desaparecido la entidad financiera y haber sido absorbida completamente por el Banco Santander, la devolución de las acciones que ya no es posible abrir ' in natura' debe trasmutarse de acuerdo con lo previsto en artículo 1307 con la obligación de restituir el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha, por ello parece razonable entender que si la cosa, las acciones del Banco Popular se perdieron a la fecha de la resolución dictada por la JUR el precio de la cosa será el que tuviera las acciones en el momento justamente anterior a dicha resolución, es decir el de la última fecha de cotización de las acciones del Banco Popular, debiendo pues la parte demandante devolver el valor de las acciones percibidas como consecuencia del canje del canje a la fecha de la última cotización de las mismas en el mercado secundario antes de haber desaparecido, más los intereses.

Es cierto que ha sido una decisión unilateral y personal de los litigantes al haber mantenido las acciones dentro de su patrimonio desde que se produjo la conversión obligatoria hasta la fecha en que se produjo la desaparición del banco. Ahora bien como se dicho con anterioridad una vez declarada la anulabilidad de una obligación, la parte afectada por la misma y beneficiada por ella, tiene el plazo de cuatro años para poder ejercitar la acción y por lo tanto a la poder impetrar las consecuencias del artículo 1303 del Código Civil , con independencia de cuál haya sido la suerte de la cosa, y lo cierto es que el propio artículo 1307 viene a resolver la cuestión de que se haya perdido la cosa, debe suponerse que sin culpa ni dolo por parte de los demandantes, culpa o dolo la pérdida de la cosa que en ningún momento se ha interesado.

Por ello debe modificarse únicamente la resolución de instancia en el sentido de que ante la imposibilidad de devolver las acciones 'in natura' deberá devolverse el valor de las mismas que nos otro que el resultado de la última cotización de las acciones del banco popular antes de su desaparición, incrementado con los intereses de dicha cantidad.



CUARTO.- Que visto el contenido de la presente no procede hacer expresa imposición de las costas en ninguna de las instancias.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por cuanto antecede en nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los tribunales Don Eduardo Codes Feijoo en nombre y representación que ostenta contra la sentencia dictada las presentes actuaciones por el Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 59 de los de esta capital de fecha 12 de marzo de 2019 que el presente rollo se contrae debemos dar lugar parcialmente el mismo en el sentido de que la parte demandante deberá restituir a la demandada los rendimientos percibidos en concepto de rentabilidad de los productos y, ante la imposibilidad de devolver las acciones al haber desaparecido las mismas, deberá devolver el importe de las mismas a la fecha deberá devolver el importe de las mismas a la fecha de la última cotización de las acciones en el mercado secundario en la fecha inmediatamente anterior a la resolución de la JUR haciéndose los cálculos en ejecución de sentencia en que se produjo el canje obligatorio de los bonos por acciones, realizándose dicha operación en el trámite de ejecución de sentencia, todo ello sin hacer expresa imposición de las costas en ninguna de las instancias. Con devolución del depósito constituido.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno por razón de la cuantía, cabiendo en su caso recurso de casación por interés casacional si concurren las circunstancias previstas en el art. 477.2.3 º y 3 LEC , y, también en su caso, extraordinario por infracción procesal en la forma prevista en la DF. 16ª LEC en relación con el art. 469 LEC .

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Extendida y firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, e incorporada al libro de resoluciones definitivas, se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.