Sentencia CIVIL Nº 270/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 900/2019 de 15 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 938294459
FAX: 938294466
EMAIL:aps18.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0812142120168130235
Recurso de apelación 900/2019 -F
Materia: Guarda y custodia
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados
852/2016
Parte recurrente/Solicitante: Carlos María
Procurador/a: Alberto Kilian Victoria De Sancho
Abogado/a: Gemma Fradera I Mula
Parte recurrida: Dolores
Procurador/a: Jaume Guillem Rodriguez
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 270/2020
Magistradas:
Dª Myriam Sambola Cabrer
Dª Mª José Pérez Tormo (Ponente) Dª Dolors Viñas Maestre
Barcelona, 15 de mayo de 2020

Antecedentes

Primero. En fecha 25 de julio de 2019 se han recibido los autos de Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no consensuados 852/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Alberto Kilian Victoria De Sancho, en nombre y representación de Carlos María contra la Sentencia 01/06/2018 y en el que consta como parte oponente el Procurador/a Jaume Guillem Rodriguez, en nombre y representación de Dolores , con la intervención del Ministerio Fiscal.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimando en parte la demanda interpuesta por Dolores contra Carlos María , debo declarar y declaro extinguida la pareja de hecho compuesta por Dolores contra Carlos María con todos los efectos legales y, en especial, los siguientes: 1.- Se atribuye a la madre la guarda y custodia del hijo menor, siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

2.- El padre tendrá derecho a estar en compañía de su hijo dos veces al año, durante el tiempo que pase en España a fin de efectuar las revisiones médicas correspondientes, avisando a la madre con una antelación de 15 días.

Este régimen de visitas no sufrirá alteración alguna en períodos vacacionales de ningún tipo.

3.- El padre deberá abonar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente destinada a tal efecto que designe la madre una pensión de alimentos en beneficio de su hijo por importe de 250 euros. Tal cuantía será actualizable anualmente conforme a la variación que experimente el IPC, publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo equivalente.

Los gastos extraordinarios, serán satisfechos por ambos progenitores por mitades.

No se condena en costas a ninguna de las partes'.

Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 21/04/2020. La deliberación se llevó a cabo por videoconferencia por causa del estado de alarma declarado por Real Decreto 463/2020 de 14 de marzo para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Mª José Pérez Tormo .

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el Sr. Carlos María la sentencia de primera instancia que ha regulado las medidas relativas al hijo común de las partes, y ha atribuido su custodia a la madre, con un régimen de visitas paternofilial de dos veces al año cuando el padre venga a España para hacer sus revisiones médicas avisando con quince días de antelación a la madre. Como contribución paterna a los alimentos filiales ha fijado la cifra de 250 euros al mes, además de la mitad de los gastos extraordinarios.

Solicita el recurrente un régimen de visitas paternofilial consistente en el mes de julio y quince días de agosto, cuando la madre trabaja, desplazándose el menor a Chile, donde vive el padre; que se concrete el tiempo de estancia del menor con el padre cuando las visitas se efectúen en España porque le padre se haya desplazado a este país desde Chile, sin que se condicione las estancias paternofiliales a las visitas médicas que deba efectuar el recurrente. Que se cuantifique en 150 euros al mes la pensión alimenticia filial a cargo del padre y reclama el derecho de información por parte de la madre derivado de la potestad parental que ostenta sobre el hijo común, así como la necesidad de emitir su consentimiento, antes de la decisión de los gastos del menor.

La Sra. Dolores y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso y solicitan la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- El criterio preferente en el momento de establecer un régimen de relación y comunicación entre padre e hijo no puede ser otro que el interés del menor, a quien se ha de proteger y cuyo bienestar se ha de garantizar siempre. Este es el principio informador de la Convención de los Derechos del Niño de la ONU, y en la LO 1/1996, que ha tenido fiel reflejo en e art 236-4 CCCat, y Art 5 de la Ley 14/2010, de 27 de mayo de los derechos y las oportunidades en la infancia y la adolescencia, principio que debe prevalecer en todos los pleitos en los que se diluciden intereses de menores. De manera que a pesar de ser conveniente establecer un régimen de comunicación paterno-filial lo mas amplio posible, no deben ser obviadas en cada caso concreto, las circunstancias y hechos trascendentes si existieran, a la hora de fijar el régimen de visitas a adoptar o en su caso, modificar, teniendo en cuenta la edad de los menores y su relación con el progenitor no custodio.

Por ello debe fijarse el reparto del tiempo de los menores de manera que quede salvaguardado su derecho a relacionarse tanto con su padre como con su madre, como forma mas adecuada de coadyuvar a su correcto y equilibrado desarrollo en todos los aspectos de la vida y personalidad de los menores.

En el presente caso debemos tener en cuenta que la relación paternofililal no ha sido continuada desde que el recurrente se fue a Chile a vivir, cuando Constancio tenía 4 años. Ahora bien, no consideramos acreditado que el distanciamiento sea tan importante como inicialmente aparecía en los escritos de las partes, pues el padre se ha trasladado a España al menos dos veces al año para mantener la pensión que percibe, y en estos períodos de unos veinte días en cada ocasión, el menor ha vivido con él, instalándose en el domicilio de la tia paterna. Además, el padre le regaló al menor un móvil con el que se han mantenido en contacto, teniendo el padre conocimiento de la cotidianeidad del menor, según se observa en su interrogatorio efectuado en primera instancia.

Pretende el padre que se reparta el tiempo del menor en las vacaciones de verano, para compensar el tiempo que Constancio no permanece con él durante el invierno, además de los períodos que se han acordado en la sentencia recurrida, correspondientes a sus viajes a España para realizar los trámites correspondientes para mantener su pensión por invalidez permanente.

Los motivos que oponía la madre para el desplazamiento de Constancio a Chile se basaban en los problemas de inseguridad del menor, por los que sigue tratamiento, sin haber aportado justificación documental de los mismos, ni el alcance de dicho problema.

En esta alzada el Sr. Carlos María acredita que su situación ha variado pues se ha trasladado a vivir con su actual cónyuge y dos hijos nacidos de tal unión, a Málaga, por lo que será innecesario seguir en Cataluña los trámites para mantener su pensión. Insiste en su recurso en el reparto de las vacaciones escolares como régimen de visitas paternofilial, de manera que Constancio permanezca con él un mes y medio, desde el 1 de julio al 15 de agosto, pero no dice si su intención es seguir desplazándose a Cataluña dos veces al año para ver al hijo común, y mitad de las vacaciones de Navidad y semana santa.

Teniendo en cuenta que nos encontramos en materia de ius cogens, en la que los tribunales no están vinculados con las peticiones de las partes, procede acordar un régimen de relación paternofilial que entendemos consolidará la relación entre ellos y que ayudará a superar los posibles problemas de inseguridad del hijo común dado que las visitas se efectuarán en España y la atención paterna ayudará a superar los problemas de inseguridad emocional del menor.

Atendiendo pues, a la situación actual existente se acuerda que el menor permanezca con su padre todos los meses de julio en cuanto a las vacaciones estivales, y la mitad de las vacaciones de Navidad y semana santa.



TERCERO.- Se queja el Sr. Carlos María de que la Sra. Dolores no le informa de ni pide consentimiento sobre la cotidianeidad del hijo común: escuela a la que acude, actividades extraescolares, terapia, etc.

La Sra. Dolores tras negar esta afirmación, reconoce en su interrogatorio que no informó de la actividad extraescolar a la que apuntó al menor, pero añade que el padre ha ido a buscar al niño al colegio por lo que conoce al centro escolar al que acude y podía haberse informado directamente.

Debe recordarse a al Sra. Dolores de la obligación que tiene de pedir consentimiento al padre sobre temas importantes para la vida del menor, como es el cambio de centro escolar o si debe realizar una terapia.

Asimismo, tiene obligación de información, tal como establece el art. 236-12 CCCat, sobre eventos de la vida del menor. Obligación que compete a ambas partes, respecto del otro progenitor, cuando tengan al hijo menor en su compañía, pues ambos ostentan la potestad parental sobre Constancio . Se estima este motivo del recurso.



CUARTO.- Debe recordarse que la obligación alimenticia que establece el art. 237,1 CCCat, incluye todo lo que es indispensable para el mantenimiento, vivienda, vestido y asistencia médica de la persona alimentada, y también los gastos para su formación si es menor de edad y para la continuación de la formación una vez alcanzada la mayoría de edad, si no la ha acabado antes por una causa que no le sea imputable, siempre que mantenga un rendimiento regular, obligación que debe ser compartida por ambos progenitores, fijándose en proporción a las necesidades alimenticias del alimentista, y las posibilidades y medios de quien ha de prestarlos, que deben satisfacerlos, en este caso los progenitores de forma mancomunada y tal carga se ha de distribuir, según sus respectivos recursos y posibilidades, conforme establece el art. 237-7 del mismo texto legal.

En el presente caso se ha acreditado que la Sra. Dolores percibe por su trabajo la cifra de 956 euros por doce pagas al año por su trabajo. Paga 450 euros mensuales por el alquiler de una vivienda, sin que se haya acreditado que conviva con su pareja y el menor con los abuelos paternos, como alegaba el recurrente.

El Sr. Carlos María percibe una pensión por invalidez permanente de 652 euros por catorce pagas al año.

Sostiene que fue a Chile porque le ofrecieron un trabajo pero no prosperó. Afirma que son los únicos ingresos que percibe. Vive con su actual cónyuge y dos hijos habidos de tal unión, y afirma que su actual esposa se hace cargo de todos los gastos familiares, ignorando cuánto pagaban por el alquiler de la vivienda que habitan en Chile, importe de las guarderías de sus hijos de esta nueva unión, dudando esta Sala de que una persona ignore absolutamente la situación económica en la que vive.

En su interrogatorio reconoció que remitía 250 euros al mes a la Sra. Dolores para los alimentos de Constancio porque sus hermanas se lo dejaban.

Ahora manifiesta que se ha trasladado a vivir a Málaga sin explicación alguna de los motivos del traslado, importe de la vivienda que ocuparán, y demás datos económicos de su vida actual.

El hijo común Constancio tiene los gastos de alimentación, vestido, libros, material escolar, mutua médica, farmacia, colegio que con el comedor asciende a 222 euros al mes, y otros gastos de difícil cuantificación referidos a ocio e imprevistos, además de los derivados de la contribución a los gastos de la vivienda que ocupa con su madre, entre otros, como logopeda o dentista que no se cuantifican en la pension alimenticia mensual al tener la naturaleza de gasto extraordinarios.

Ante la situación económica descrita esta Sala considera adecuado mantener la cifra fijada con acierto en la sentencia recurrida con desestimación del recurso planteado sobre este extremo de la sentencia.

Además el Sr. Carlos María asumirá el gasto de traslado y acompañamiento del menor mientras sea necesario, para cumplir el régimen de visitas acordado.



QUINTO.- Conforme al Art. 398,2 de la LEC no se hace expresa imposición de costas de esta alzada procedimental, dada la estimación parcial del recurso planteado.

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Carlos María contra la sentencia de fecha uno de junio de dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 , debemos revocar y revocamos dicha resolución en lo que se refiere al régimen de relacion paternofilial que se fija en mitad de vacaciones escolares de Navidad, semana santa y el mes de julio desde el dia 1 al 31, de todos los años.

El Sr. Carlos María se hará cargo de los gastos de traslado a Málaga y acompañamiento del menor mientras sea necesario, para cumplir el régimen de visitas acordado.

Debe recordarse a la Sra. Dolores la obligación que tiene de pedir consentimiento al padre sobre temas importantes para la vida del menor, como es el cambio de centro escolar o si debe realizar una terapia.

Asimismo, tiene obligación de informar, tal como establece el art. 236-12 CCCat, sobre la evolución de salud y escolar del niño, sin perjuicio del derecho del padre de informarse directamente en la escuela y terapeuta del menor, así como sobre eventos de cierta trascendencia de la vida del menor.

Se confirma en lo demás la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en el presente recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F.16ª, 1.3ª LEC). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Conforme a lo dispuesto en la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, queda suspendido el plazo para la interposición de recurso hasta que pierda la vigencia este real decreto o, en su caso, las prórrogas del mismo.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 2 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID- 19 en el ámbito de la Administración de justicia: 1. Los plazos y términos previstos en las leyes procesales que hubieran quedado suspendidos por aplicación de lo establecido en la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, volverán a computarse desde su inicio, siendo por tanto el primer día del cómputo el siguiente hábil a aquel en el que deje de tener efecto la suspensión del procedimiento correspondiente.

2. Los plazos para el anuncio, preparación, formalización e interposición de recursos contra sentencias y demás resoluciones que, conforme a las leyes procesales, pongan fin al procedimiento y que sean notificadas durante la suspensión de plazos establecida en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, así como las que sean notificadas dentro de los veinte días hábiles siguientes al levantamiento de la suspensión de los plazos procesales suspendidos, quedarán ampliados por un plazo igual al previsto para el anuncio, preparación, formalización o interposición del recurso en su correspondiente ley reguladora.

Lo dispuesto en el párrafo anterior no se aplicará a los procedimientos cuyos plazos fueron exceptuados de la suspensión de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo.

Lo acordamos y firmamos.

Las Magistradas : Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).