Sentencia CIVIL Nº 270/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 62/2018 de 23 de Marzo de 2020

Encabezamiento

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz
C/Cuesta de las Calesas s/n
Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271
N.I.G. 1102742M20170001835
nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 62/2018
Asunto: 500063/2018
Autos de: ProceD. Ordinario (Contratación -249.1.5) 423/2017
Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO nº 3 DE EL PUERTO DE SANTA MARIA
Negociado: AA
Apelante: BANCO DE SABADELL
Procurador: MARIA TERESA CONDE MATA
Abogado: JOSE MANUEL ALBURQUERQUE BECERRA
Apelado: Bienvenido
Procurador: SUSANA TORO SANCHEZ
Abogado: ANGEL MARIA GONZALEZ RODRIGUEZ
SENTENCIA nº 270/20
Presidente Ilmo Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos. Sres.
Don Angel Sanabria Parejo
Don Óscar Alcalá Mata
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de El Puerto de Santa María
Procedimiento Ordinario nº 423/2017
Rollo de Apelación núm 62
Año: 2018
En la ciudad de Cádiz, a día veintitrés de marzo de dos mil veinte.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos
del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Ordinario, en el que figura como
parte apelante Banco Sabadell S.A., representado por la Procuradora Sra. TERESA CONDE MATA, asistido por
el Abogado Sr.JOSE MANUEL ALBURQUERQUE, frente a D. Bienvenido , representado por la Procuradora DÑA.
SUSANA TORO SÁNCHEZ asistido por el Abogado D. ANGEL MARIA GLEZ.; actuando como Ponente el Ilmo.
Sr. Magistrado D. ÓSCAR ALCALÁ MATA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de El Puerto de Santa María, se dictó sentencia con fecha 18 de octubre de 2017 cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' FALLO Estimar la demanda interpuesta por la Procuradora, Dª . Susana Toro Sánchez, en nombre y representación de D. Bienvenido , asistidos del Letrado, D. Angel María González Rodríguez, contra la entidad Banco Sabadell, S.A. representada por la Procuradora, Dª . Teresa Conde Mata y defendida por el Letrado, D. José Manuel Alburquerque y se : 1. Declara la nulidad de la estipulación que establece, en el contrato del que se deriva la presente demanda, el límite a las revisiones del tipo de interés de un mínimo aplicable del 4% y cuyo contenido literal es: 'Las partes convienen expresamente que cualquiera que fuere lo que resultare de la revisión del tipo de interés, el tipo aplicable de interés ordinario, así como el sustitutivo, en ningún caso será superior al 15, 00 por ciento ni inferior al 4, 00 por ciento'.

2. Condena a la entidad financiera demandada Banco Sabadell a la devolución de las cantidades que ha cobrado en virtud de la condición declarada nula de acuerdo en el párrafo anterior desde el inicio de la vigencia del préstamo y cuyo importe se determinará en ejecución de sentencia. Con los intereses desde la fecha de cada cobro y los legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

3.- Declara la nulidad de la cláusula de comisión por reclamación de cuotas impagadas, cuyo contenido literal es: 'Reclamación de cuotas impagadas. La demora en el pago de las cuotas del préstamo igual o superior a cinco días naturales, devengará una comisión por gestión de reclamación de veinticinco euros (25, 00 euros) '.

4.- Declara la nulidad de la cláusula decimotercera de renuncia a notificación de cesión del préstamo hipotecario, que dice textualmente: 'El Banco podrá ceder total o parcialmente el presente préstamo hipotecario a terceras personas físicas o jurídicas, tengan o no estás la condición de entidades de crédito, sin necesidad de notificar la cesión a la parte deudora y a la hipotecante, renunciando estas al efecto al derecho que sobre el particular les concede el artículo 149 de la Ley Hipotecaria.

Las cesiones en una sola vez o en varias, podrán referirse tanto a la totalidad del préstamo como a una parte alícuota del mismo, siempre y cuando no suponga incremento de coste o gasto para el deudor'.

5.- Declara la nulidad de la cláusula Quinta.2 de imposición de los gastos de impuestos/tributos que dice textualmente, que serán de cuenta y cargo de la parte prestataria: '2. Los aranceles notariales y regístrales y los impuestos relativos a la constitución, modificación y cancelación de la hipoteca que se constituye en la presente escritura, así como, los que pudieran devengarse por causa de la igualación de rango entre hipotecas, en caso de que esta se llegara a pactar'.

6.- Declara la nulidad de la cláusula Quinta. 6 de imposición de gastos judiciales o extrajudiciales de reclamación, que establece que serán de cuenta y cargo de la parte prestataria: 'Los gastos, que se causaren para exigir el cumplimiento de lo pactado, ya en reclamaciones directas contra la misma, ya en cualesquiera tercerías, incluso los honorarios de letrado y derechos de procurador, así como los gastos y honorarios en caso de reclamación extrajudicial'.

Se imponen las costas a la parte demandada.' '

SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por la representación del Banco Sabadell S.A. se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fueron admitidos a trámite por el Juez 'a quo' remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del escrito de apelación a las parte contraria por término legal para que pudieran formular escrito de oposición, el cual una vez presentado fue unido a autos.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para votación y fallo el día 23 de marzo de 2020, tras lo cual se hizo entrega al Ilmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna por la mercantil Banco Sabadell SA la sentencia de instancia el pronunciamiento relativo a la declaración de nulidad de la cláusula la cláusula Quinta.2 de imposición de los gastos de impuestos/tributos contenida en la escritura pública de préstamo de veintitrés de mayo de dos mil siete, que dice textualmente, que serán de cuenta y cargo de la parte prestataria: '2. Los aranceles notariales y regístrales y los impuestos relativos a la constitución, modificación y cancelación de la hipoteca que se constituye en la presente escritura, así como, los que pudieran devengarse por causa de la igualación de rango entre hipotecas, en caso de que esta se llegara a pactar' . Interesa igual forma la condena al pago de las costas procesales de primera instancia por efecto de la revocación de la sentencia recurrida.

La parte apelada estima plenamente conforme a derecho la sentencia recurrida al aplicar la que es constante doctrina jurisprudencial sobre el particular debatido al partir el escrito de recurso de la premisa errónea de entender que la sentencia condena a la devolución de las cantidades derivadas de la declaración de nulidad de la mentada cláusula gastos.



SEGUNDO.- El primero de los motivos del recurso no ha de prosperar, conforme a la última jurisprudencia recaída y la que al tiempo venía aplicando esta Sección (entre otras Sentencias de 9 de octubre de 2018, Rollo de Apelación 998/17 o 17 de octubre de 2018, Rollo de Apelación 769/17).

La Sala Civil del TS en Pleno ha venido a zanjar la cuestión debatida en sentencias 46, 47, 48 y 49/19 de 23 de enero declarando la abusividad global de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y predispuestas, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación, declarando su nulidaD. Y este es el único efecto interesado en el escrito de demanda con relación a la ordinariamente denominada cláusula gastos Decía esta Sección en sentencia 3 de octubre de 2019 (Rollo de Apelación 470/18) en supuesto asimilable al presente que: Efectivamente la clausula en cuestión indica que 'Son de cuenta exclusiva de la parte prestataria todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización, subsanación, tramitación de escrituras, modificación- incluyendo división, segregación o cualquier cambio que suponga alteración de la garantía-, y ejecución de este contrato, y por los pagos y reintegros derivados del mismo, así como por la constitución, conservación y cancelación de la garantía'.

Tratándose de consumidor, entran en juego las normas protectoras del mismo, con especial importancia la negociación individual, la información, los acuerdos y particularmente la prohibición de cláusulas abusivas en cuanto causantes de un desequilibrio de prestaciones. No consta en autos la existencia de negociación alguna en la cual se vengan a discutir estas cuestiones, por lo que debe entenderse como clausula impuesta, y dentro de su valoración, dicha clausula, si bien no es igual que la que cláusula de gastos con respecto a la cual resolvió nuestro TS en sentencia de 23-12- 2015, el contenido es esencialmente el mismo y viene a responder a las expresiones y consideraciones que en su día realizó nuestro Tribunal Supremo en relación a las clausulas de gastos. Así, la referida sentencia de 23-12-2015indica 'En primer lugar, resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones [como veremos] contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto. El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (numero 2º), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).'. Asimismo añade que todo ello 'conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).' En su consecuencia y dada la amalgama de gastos y responsabilidades que se imponen al consumidor en virtud de tales clausulas no negociadas individualmente no cabe sino acordar la nulidad de la clausula.

Ahora bien, ello no significa, como se ha indicado en otras resoluciones, que deban imputársele a la entidad bancaria la totalidad de dichos gastos, sino que habrá que determinarse quien deba ser responsable de cada uno de los que se generen a consecuencia del préstamo hipotecario de acuerdo con la jurisprudencia consagrada en las sentencias de 23 de enero de 2019.



TERCERO.- Con relación a la condena en costas procesales a la parte demandante, la misma suerte desestimatoria debe correr el motivo del recurso, toda vez que es íntegra la estimación de la demanda. Pero tampoco pueda soslayarse que son múltiples las cláusulas declaradas abusivas y nulas en la sentencia de instancia, lo hubiera determinado idéntico efecto de haberse declarado no haber lugar a la declaración de nulidad de alguna de ellas -hipótesis no concurrente en el supuesto de autos- con el efecto de la estimación sustancial de la demanda.



CUARTO.- Dada la íntegra desestimación del recurso interpuesto cabe imponer a la mercantil apelante las costas procesales de la presente alzada ( artículo 398.1º de la LEC) .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando, como desestimamos, el recurso de apelación interpuesto por las representación procesal de la entidad Banco Sabadell SA, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado- Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de los de Ceuta de fecha 18 de octubre de 2017, en los autos de que este rollo trae causa, debemos confirmar íntegramente la misma, con expresa imposición de las costas irrogadas en esta alzada al apelante, acordando la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.