Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CACERES
SENTENCIA: 00270/2021
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CACERES. SECCION PRIMERA.
Modelo: N10250
AVD. DE LA HISPANIDAD S/N
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
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Equipo/usuario: MTG
N.I.G.28079 42 1 2018 0061785
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000289 /2020
Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de CACERES
Procedimiento de origen:OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000461 /2018
Recurrente: ING BANK N. V. SUCURSAL EN ESPAÑA
Procurador: JORGE CAMPILLO ALVAREZ
Abogado: EDUARDO NUÑEZ AGUADO
Recurrido: Manuel
Procurador: ANDRES GIMENEZ CAMPILLO
Abogado: PEDRO CARBAJO GOMEZ DE RAMON
S E N T E N C I A NÚM.- 270/2021
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE:
DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA
MAGISTRADOS:
DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO
DOÑA MARÍA LUZ CHARCO GÓMEZ
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Rollo de Apelación núm.- 289/2020
Autos núm.- 461/2018
Juzgado de 1ª Instancia núm.- 3 de Cáceres
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En la Ciudad de Cáceres a quince de Abril de dos mil veintiuno.
Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Juicio Ordinario núm.- 461/2018 del Juzgado de 1ª Instancia núm.- 3 de Cáceres, siendo parte apelante, el demandado ING BANK N.V. SUCURSAL EN ESPAÑA,representado en la instancia y en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Campillo Alvarez,y defendido por el Letrado Sr. Núñez Aguado,y como parte apelada, el demandante, DON Manuel,representado en la instancia y en la presente alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Giménez Campilloy defendido por el Letrado Sr. Carbajo Gómez de Ramón.
Antecedentes
PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 3 de Cáceres en los Autos núm.- 461/2018 con fecha 14 de Enero de 2020 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
'FALLO: Que estimando la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Soledad Galán Rebollo, en nombre y representación de D. Manuel, contra ING BANK N.V SUCURSAL EN ESPAÑA:
1.- Declarola nulidad del contrato por el que D. Manuel compró, el día 6 y 7 de diciembre de 2011, 8650 títulos de cuotas participativas CAM por valor de 12.128,89 €, así como los contratos vinculados al mismo, tales como el contrato de custodia y administración de valores.
2.- Condeno a las partes a estar y pasar por la anterior declaración.
3.- Condenoa la demandada a restituir al actor la cantidad de DOCE MIL CIENTO VEINTIOCHO EUROS CON OCHENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (12.128,89 €), incrementada en los intereses legales que se devenguen desde la fecha de suscripción y compra hasta la efectiva restitución de la inversión, minorada en los dividendos que haya recibido el actor por las cuotas participativas con sus correspondientes intereses legales, que se determinarán en fase de ejecución de sentencia.
Se imponen las costas causadas a la demandada. ...'
SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la representación de la parte demandada se interpuso en tiempo en forma recurso de apelación, se tuvo por interpuesto y de, conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.
TERCERO.- La representación procesal de la parte demandante presentó escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario. Seguidamente se remitieron los Autos originales a la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.
CUARTO.-Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de ellas, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día 15 de Abril de 2021, quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C.
QUINTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.
Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO.
Fundamentos
PRIMERO.-Frente a la Sentencia de fecha 14 de Enero de 2.020, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Tres de los de Cáceres en los autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 461/2.018, conforme a la cual se acuerda -y es cita literal- lo siguiente: 'Que estimando la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Soledad Galán Rebollo, en nombre y representación de D. Manuel, contra ING BANK N.V SUCURSAL EN ESPAÑA:
1.- Declaro la nulidad del contrato por el que D. Manuel compró, el día 6 y 7 de diciembre de 2011, 8650 títulos de cuotas participativas CAM por valor de 12.128,89 €, así como los contratos vinculados al mismo, tales como el contrato de custodia y administración de valores.
2.- Condeno a las partes a estar y pasar por la anterior declaración.
3.- Condeno a la demandada a restituir al actor la cantidad de DOCE MIL CIENTO VEINTIOCHO EUROS CON OCHENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (12.128,89 €), incrementada en los intereses legales que se devenguen desde la fecha de suscripción y compra hasta la efectiva restitución de la inversión, minorada en los dividendos que haya recibido el actor por las cuotas participativas con sus correspondientes intereses legales, que se determinarán en fase de ejecución de sentencia.
Se imponen las costas causadas a la demandada', se alza la parte apelante -demandada, ING Bank, N.V., Sucursal en España- alegando, básicamente y en esencia, como motivos del Recurso, los siguientes: en primer término, la Falta de Legitimación Pasiva de ING Bank, que había sido indebidamente desestimada por el Juzgado de instancia; en segundo lugar, la Excepción de Falta de Litisconsorcio Pasivo Necesario de Banco Sabadell y, de manera subsidiaria, de la Fundación CAM que indebidamente fue inadmitida por el Juzgado de Primera Instancia en la Audiencia Previa; en tercer lugar, la Caducidad de la acción planteada por el actor en la Demanda: el Juzgado de Primera Instancia desestimó dicha Caducidad porque partió de una fecha errónea para establecer el 'dies a quo'del cómputo de la misma, y, finalmente, sobre el deber de información de ING Bank con el actor que el Juzgado de Primera Instancia consideró incumplido y sobre el error en el consentimiento del actor al comprar las cuotas participativas CAM objeto del Procedimiento que el Juzgado de Primera Instancia consideró probado y que imputó a ING Bank: la nulidad decretada del contrato entre ING Bank y el actor es contraria a derecho. En sentido inverso, la parte apelada -demandante, D. Manuel- se ha opuesto al Recurso de Apelación interpuesto, interesando su desestimación y la confirmación de la Sentencia recurrida.
Con carácter previo, conviene indicar que este Tribunal, por razones de estricta sistemática jurídica, alterará el orden del examen de los motivos del Recurso de Apelación, comenzando por aquél referido a la Caducidad de la acción de nulidad por vicios del consentimiento que, con carácter principal, se ejercitó en la Demanda. No cabe duda de que la eventual estimación del motivo haría innecesario el examen de los demás (relativos a esta misma pretensión), pero no excusaría a la Sala de conocer de la segunda de las acciones deducidas con carácter subsidiario en el expresado Escrito Expositivo. Ciertamente, como se indica en el Fundamento de Derecho Primero de la Sentencia impugnada, la parte actora ha ejercitado en la Demanda, con carácter principal, una acción de anulabilidad del contrato de adquisición de 8.650 títulos del producto cuotas participativas Caja de Ahorro del Mediterráneo (CAM) en los días 6 y 7 de Diciembre de 2.011, por error/dolo vicio del consentimiento, con la consecuencia establecida en el artículo 1.303 del Código Civil, reclamando la restitución del precio de compra (12.128,89 euros), más intereses legales, y devolución de los dividendos recibidos por el demandante con sus intereses; y, subsidiariamente, una acción de responsabilidad contractual, con fundamento en el artículo 1.101 del Código Civil, por incumplimiento grave y continuado de la demandada de las obligaciones de información conforme a la Ley de Mercado de Valores en los contratos sobre productos financieros complejos suscritos con inversores minoristas, solicitando una indemnización en concepto de daños y perjuicios por el mismo importe de la inversión (12.128,89 euros), más intereses.
SEGUNDO.-Pues bien, centrado el Recurso de Apelación en los términos que, de manera sucinta, han quedado expuestos en el Fundamento Jurídico anterior y, examinadas las alegaciones que lo conforman, el tercero de los motivos en los que aquél se sustenta -que se examinará con carácter preferente, como se acaba de anticipar- denuncia la Caducidad de la acción de nulidad por vicios del consentimiento planteada por el actor, con carácter principal, en la Demanda: el Juzgado de Primera Instancia desestimó dicha Caducidad porque partió de una fecha errónea para establecer el ' dies a quo' del cómputo de la misma -según se alega en el encabezamiento del motivo-. Sin perjuicio de que, con posterioridad, se examine la naturaleza jurídica del producto financiero adquirido por el demandante mediante órdenes de compra de los días 6 y 7 de Diciembre de 2.011 (8.650 títulos comprensivos de cuotas participativas CAM), conviene anticipar que, en este Juicio, se ha suscitado, con notable énfasis y, lógicamente, con una potencial trascendencia sustantiva, la cuestión relativa a la Caducidad de la acción de nulidad por error/dolo vicio del consentimiento, cuyo plazo es de cuatro años, conforme establece el artículo 1.301 del Código Civil; situándose la discrepancia entre las partes en la determinación del ' dies a quo' (o día inicial) del plazo, en una pretensión que no ha dejado de tener distintas posiciones en las Resoluciones dictadas por las distintas Audiencias Provinciales que han abordado el examen de este concreto particular. En este sentido, la parte actora, en la Demanda (y en el resto de Escritos Expositivos presentados a su instancia), y el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida, han fijado el día inicial del cómputo del plazo de caducidad en el día 31 de Marzo de 2.014, fecha en la que se publicó en la página web de la Comisión Nacional del Mercado de Valores el Hecho Relevante de haber quedado amortizadas las cuotas participativas CAM, de tal modo que habiéndose presentado la Demanda el día 26 de Marzo de 2.018 (previo burofax enviado a la entidad financiera demandada el día 2 de Enero de 2.018), no habría transcurrido el plazo de cuatro años y la acción no se encontraría caducada. En sentido contrario, la parte demandada sostiene que el día inicial del cómputo del plazo de caducidad ha de fijarse en el momento del pleno conocimiento del valor cero de la cuota participativa CAM por parte del actor -y de cualquier otra persona-, es decir, cuando se publicó tal circunstancia como Hecho Relevante por la Comisión Nacional del Mercado de Valores, el día 9 de Julio de 2.012.
TERCERO.-En atención a los antecedentes expuestos en el Fundamento de Derecho precedente, este Tribunal considera que, efectivamente, la acción de nulidad por error/dolo vicio del consentimiento se encuentra perjudicada por caducidad, computando -como día inicial del plazo- el que sostiene la entidad financiera demandada (9 de Julio de 2.012), que -incluso- podría situarse con anterioridad a esa fecha; de tal suerte que la referida acción de nulidad se encontraría - como decimos- caducada en el momento de la interposición de la Demanda (26 de Marzo de 2.018), lo que justifica la estimación del motivo y la innecesariedad del examen (por pérdida de su objeto) del resto de los motivos de impugnación de la Sentencia esgrimidos por la parte apelante, sin perjuicio de la obligación de este Tribunal de entrar en el conocimiento de la acción de resarcimiento de daños y perjuicios ( artículo 1.101 del Código Civil) que se dedujo subsidiariamente y cuyo análisis no abordó el Juzgado de instancia al haber estimado la acción ejercitada con carácter principal.
Y es que no debe desconocerse que la cuestión relativa a la Caducidad de la acción de nulidad por vicio del consentimiento en un supuesto idéntico al presente ha sido examinada por el Tribunal Supremo, cuyo criterio admite, comparte y, en consecuencia, aplicará este Tribunal en la presente Resolución. Nos referimos al Auto del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1ª), de fecha 16 de Diciembre de 2.020, donde, entre otros particulares, se establece lo siguiente (es cita literal): ' Más en concreto la sentencia (JUR 2018, 127487) de la Audiencia Provincial que ahora es objeto de recurso, tras rechazar la falta de legitimación pasiva de Banco Sabadell, S.A., en su Fundamento de Derecho Tercero, considera que la acción de anulabilidad por error en el consentimiento está caducada. A tal fin señala lo siguiente:
'[...] El actor suscribió las cuotas participativas durante los años 2008 y 2009, en la creencia de que se trataba de un ' depósito especial CAM para clientes especiales de la CAM, mejor remunerado'.
El último dividendo lo recibió el día 29 de abril de 2011, y la CAM fue intervenida por el FROB el día 22 de julio de 2011, lo que produjo el desplome de la cotización de las cuotas participativas, de lo que se hicieron eco todos los medios de comunicación, por lo que cuando menos por esas fechas el actor tuvo que tener conocimiento del error en el que había incurrido y de que lo que había suscrito no era un depósito, como pensaba, por lo que al interponer la demanda, en fecha 11 de febrero de 2016, había transcurrido con creces el plazo de cuatro años.
No compartimos la tesis de la sentencia de primera instancia que sobre el argumento de que el actor era una 'simple jubilado', demora el 'dies a quo' del plazo de caducidad al 9 de julio de 2012 , fecha de depósito en el Registro Mercantil de los resultados de la Asamblea General de la CAM, o incluso al 31 de marzo de 2014, que es cuando se publicó en la página web de la CNMV el hecho relevante consistente en la declaración formal de haber quedado amortizadas las cuotas de participación por ministerio de la Ley.
(...) TERCERO.- Pues bien, a la vista de lo expuesto, el recurso de casación incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento por las siguientes razones:
a) Alegada la caducidad de la acción la tesis de la recurrente no encuentra apoyo en la doctrina que ha fijado la sala en su sentencia de Pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015 (RJ 2015, 608), sobre el cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento. Las ulteriores sentencias 375(sic)/2015, de 7 de julio ( RJ 2015, 4487), en relación con un producto estructurado, 489/2015, de 16 de septiembre (RJ 2015, 5013), referida a la adquisición de participaciones preferentes de un banco islandés, y 102/2016, de 25 de febrero (RJ 2016, 1514), referido a depósitos estructurados, obligaciones subordinadas y participaciones preferentes, han confirmado esta doctrina jurisprudencial.
Así, sobre la caducidad de la acción de anulabilidad por vicios en el consentimiento, la sentencia 769/2014 del Pleno, de 12 de enero de 2015 , dispone:
'[...] Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil(LEG 1889, 27) en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a 'la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas', tal como establece el art. 3 del Código Civil.
La redacción original del artículo 1301 del Código Civil, que data del año 1881 [rectius, 1889], solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los 'contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente', quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.
La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civilfue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).
En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.
Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error [...]'
Dicha doctrina ha sido reiterada en la sentencia de Pleno de esta sala núm. 89/2018, de 19 de febrero (RJ 2018, 539) en donde, entre otros extremos, se establece lo siguiente:
'[...] Mediante una interpretación del art. 1301.IV CCajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.'.
La sentencia de la Audiencia ha resuelto correctamente la cuestión planteada en atención a lo declarado en nuestra sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015 , la cual aplica expresamente, al indicar que el cómputo del plazo deberá iniciarse cuando la parte tuvo conocimiento del error cometido. A tales efectos indica que ese conocimiento se produjo en este caso concreto en el año 2011, momento en que produjo el desplome de la cotización de las cuotas participativas, de lo que se hicieron eco todos los medios de comunicación, por lo que cuando menos por esas fechas el actor tuvo que tener conocimiento del error en el que había incurrido y de que lo que había suscrito no era un depósito, como pensaba, por lo que al interponer la demanda, en fecha 11 de febrero de 2016, había transcurrido con creces el plazo de cuatro años.
A la vista de lo expuesto la parte recurrente a lo largo del recurso de casación se limita a desconocer la base fáctica de la sentencia. A tales efectos se debe recordar que es doctrina constante de esta Sala que la casación no constituye una tercera instancia y no permite revisar la valoración de la prueba realizada por los Tribunales de apelación, pues su función es la de contrastar la correcta aplicación del ordenamiento a la cuestión de hecho, que ha de ser respetada ( sentencias núm. 142/2010, de 22 de marzo (RJ 2010, 3920 ); 56/2011, de 23 febrero (RJ 2011, 2475 ); 71/2012 de 20 febrero (RJ 2012, 5284 ); 669/2012, de 14 de noviembre (RJ 2013, 1614 ); 147/2013, de 20 de marzo (RJ 2013, 2927 ); 5/2016, de 27 de enero (RJ 2016 , 25 ) y 41/2017, de 20 de enero (RJ 2017, 926); entre otras muchas). Como consecuencia de lo cual, en el recurso de casación se ha de partir necesariamente del respeto a los hechos declarados en la sentencia recurrida, lo que en el presente caso no hace el recurrente.
Si se respeta esa base fáctica, no se observa contradicción alguna con la doctrina de esta Sala sobre la determinación del dies a quo en el cómputo del plazo de caducidad, con lo que estamos ante una situación equiparable a la pérdida del efecto útil del recurso ( SSTS de 9 de marzo de 2010 (RJ 2010, 3783), rec. 456 /2006 , 10 de octubre de 2011 (RJ 2012, 1096), rec. 1557 / 2008 ), pues su admisión indiscriminada basada en el mero cumplimiento de los requisitos formales nunca podría llevar a la modificación del fallo; así pues, resulta apreciable la causa de inadmisión de carencia de fundamento pues objetivamente contemplada la sentencia (JUR 2018, 127487) recurrida no se contradice con los criterios jurisprudenciales de esa Sala'.
Por tanto, el Alto Tribunal admite que el ' dies a quo' del plazo de Caducidad se sitúe en el momento en que 'la parte tuvo conocimiento del error cometido. A tales efectos indica que ese conocimiento se produjo en este caso concreto en el año 2011, momento en que produjo el desplome de la cotización de las cuotas participativas, de lo que se hicieron eco todos los medios de comunicación, por lo que cuando menos por esas fechas el actor tuvo que tener conocimiento del error en el que había incurrido y de que lo que había suscrito no era un depósito, como pensaba, por lo que al interponer la demanda, en fecha 11 de febrero de 2016, había transcurrido con creces el plazo de cuatro años'; de ahí que indicáramos con anterioridad que el plazo de Caducidad podía situarse, incluso, antes de la fecha postulada por la entidad financiera demandada en este Juicio. No obstante, no debe desconocerse que el producto financiero (cuotas participativas CAM) se adquirió en los días 6 y 7 de Diciembre de 2.011; luego resulta patente que la publicación del Hecho Relevante por la Comisión Nacional del Mercado de Valores el día 9 de Julio de 2.012, con la puesta en conocimiento del valor cero de la cuota participativa CAM (que implica tanto como el conocimiento fidedigno de la pérdida de la inversión), permite al demandante el ejercicio de la acción de nulidad desde ese momento y con todas las garantías; por lo que, habiéndose presentado la Demanda en fecha 26 de Marzo de 2.018, la referida acción se encuentra perjudicada por Caducidad y, en consecuencia, ha de ser desestimada.
CUARTO.-Subsidiariamente y, para el caso de que se desestimara (como así ha sido) la acción de nulidad por vicio del consentimiento, deducida con carácter principal en la Demanda, la parte actora ha ejercitado una acción de responsabilidad contractual, con fundamento en el artículo 1.101 del Código Civil por incumplimiento grave y continuado de la demandada de las obligaciones de información conforme a la Ley de Mercado de Valores en los contratos sobre productos financieros complejos suscritos con inversores minoristas, solicitando una indemnización en concepto de daños y perjuicios por el mismo importe de la inversión (12.128,89 euros), más intereses; pretensión que -ya puede adelantarse- ha de correr la misma suerte desestimatoria que la anterior.
Como aproximación inicial, debemos significar que el artículo 1.101 del Código Civil establece que 'quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas'. El incumplimiento que se imputa por el demandante es el de no haber actuado con la lealtad y diligencia que le era exigible a la entidad financiera demandada ni haberle proporcionado información completa y veraz en los términos exigidos por la normativa aplicable (esencialmente, la Ley del Mercado de Valores y el Real Decreto 217/2.008, de 15 de Febrero) al comercializar un producto complejo como el que se le ofreció. El incumplimiento de ese deber por parte de la 'comercializadora' determinó que lo contratara sin conocer los riesgos que asumía lo que ha causado unos daños y perjuicios por los que reclama el correspondiente resarcimiento económico. Este planteamiento (que es el que, en términos sucintos, sustenta la acción ejercitada subsidiariamente en la Demanda) encuentra -a nuestro juicio- un patente error de planteamiento; esto es, la entidad financiera ING Bank, N.V., Sucursal en España, no es comercializadora del producto 'cuotas participativas CAM', ni por el título que esgrime la parte actora apelada, ni por aquél que se aduce en la Sentencia recurrida (comisión mercantil, que, en momento alguno, ha quedado concretada, determinada, ni probada).
QUINTO.-En relación con la naturaleza del producto financiero controvertido y, más específicamente, en orden a la legitimación pasiva en el ejercicio de la acción de nulidad por vicio del consentimiento, cobra una trascendencia esencial -a nuestro juicio- la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Pleno), número 439/2.017, de 13 de Julio, de la que interesa destacar los siguiente extremos (es cita literal): ' Único motivo de infracción procesal. Incongruencia. Planteamiento: 1.- Fundación Obra Social Caja del Mediterráneo formuló un único motivo de infracción procesal, al amparo del art. 469.1.2º y 4º LEC(RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892), por infracción por la sentencia recurrida del principio de congruencia, al fundar la condena a dicha recurrente en un título jurídico -su condición de emisor de cuotas participativas- que es ajeno a la causa petendi de la acción entablada, y que no ha sido objeto de debate y contradicción procesal. 2.- En el desarrollo del motivo se alega, en síntesis, que la causa de pedir de la acción ejercitada era el incumplimiento que se imputa a las codemandadas de las obligaciones de diligencia, lealtad, información y transparencia como prestador de servicios de asesoramiento en materia de inversión en una venta /colocación asesorada de cuotas participativas. La causa de pedir es, por lo tanto, la responsabilidad como comercializadora (y asesora en materia de inversión) de productos financieros, y la sentencia recurrida condena a la recurrente como emisora. Decisión de la Sala : 1.- Según reiterada jurisprudencia de esta sala, el deber de congruencia de las sentencias, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre las pretensiones que constituyen el objeto del proceso y el fallo, existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los 'suplicos' de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos; sin que tampoco se exija que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible, a fin de asegurar que todos los asuntos sometidos a la decisión judicial alcancen adecuada solución, poniéndose así fin al litigio y evitando que queden sin resolver cuestiones que pudieran ser objeto de una nueva pretensión ( sentencias 211/2010, de 30 marzo (RJ 2010, 4352 ); 372/2011, de 1 junio (RJ 2011, 4262 ); 385/2014, de 7 de julio (RJ 2014, 4313 ); y 169/2016, de 17 de marzo (RJ 2016, 984)). A su vez, en la sentencia 654/2015, de 19 de noviembre (RJ 2015, 5501), dijimos que lo determinante no es la correcta identificación nominal de la acción, puesto que, conforme al art. 218.1LEC, lo relevante son los hechos alegados por la parte demandante y la razón de pedir, que, conocidos por la parte demandada, pueden ser objeto de su defensa. Además, el segundo párrafo del mismo precepto establece que «el tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes». 2.- En este caso, en contra de lo afirmado por la recurrente, su condena no se basa en su calidad de emisora de las cuotas participativas, sino en su condición de sucesora y responsable frente a terceros de las obligaciones de la entidad comercializadora (no se olvide que la CAM fue tanto emisora de las cuotas participativas como comercializadora de las mismas, por lo menos en el tramo minorista). Por lo que si en la demanda se ejercitó una acción de nulidad por error vicio del consentimiento en la adquisición de las cuotas participativas, no incurre en incongruencia la sentencia que condena a la Fundación como sucesora de la entidad comercializadora a la restitución de las prestaciones. Sin perjuicio de que al resolver el recurso de casación se decida si efectivamente la Fundación tiene que responder de las obligaciones derivadas de la comercialización de las cuotas participativas por la caja de ahorros. Como consecuencia de lo cual, el recurso extraordinario por infracción procesal debe ser desestimado.
(...)
Consideraciones previas: caracterización legal de las cuotas participativas de la CAM. 1.- Las cuotas participativas son activos financieros o valores negociables que pueden emitir las cajas de ahorros. Representan aportaciones dinerarias de duración indefinida que pueden ser aplicadas en igual proporción y a los mismos destinos que los fondos fundacionales y las reservas de la entidad. Son un instrumento de renta variable -han de cotizar en un mercado secundario organizado- y están desprovistas de derechos políticos. Su precio de emisión ha de ser coherente con el valor económico de la caja. En caso de insolvencia del emisor, los cuotapartícipes se sitúan detrás de todos los acreedores comunes y subordinados de la caja, incluso los tenedores de participaciones preferentes. Las cuotas participativas de las cajas de ahorros se asemejan a las acciones sin voto de las sociedades anónimas, en la medida en que son valores negociables que, careciendo de todo derecho político, representan aportaciones dinerarias de duración indefinida, que pueden ser aplicadas a la compensación de pérdidas en igual proporción y orden que los fondos fundacionales y las reservas de la entidad emisora, y cuya retribución se efectúa a través del excedente de libre disposición, de forma similar a los dividendos. Por lo tanto, las cuotas participativas de las cajas de ahorros representan la aportación de un auténtico capital externo, computable como recursos propios básicos. 2.- La emisión de cuotas participativas fue autorizada por el Real Decreto 302/2004, de 20 de febrero (RCL 2004, 567), sobre cuotas participativas de las cajas de ahorros, que trae causa del art. 14 de la Ley 44/2002, de 22 de noviembre(RCL 2002, 2722 y RCL 2003, 368), de Medidas de Reforma del Sistema Financiero , por el que se dio nueva redacción a los artículos 7 y 11.4 de la Ley 13/1985, de 25 de mayo(RCL 1985, 1216), de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, al objeto de introducir en estos preceptos la regulación básica sobre la posible ampliación de los recursos propios de las cajas de ahorros españolas por medio de la emisión de las llamadas cuotas participativas. Según el modificado art. 7 de la Ley 13/1985 : «Tendrán la consideración de cuotas participativas de las Cajas de Ahorro los valores nominativos, carentes de todo derecho político, representativos de aportaciones dinerarias de duración indefinida que puedan ser aplicadas por la emisora a la compensación de pérdidas, tanto en la liquidación de la entidad como en el caso de saneamiento general de la misma. Dichas cuotas se aplicarán a esos fines en la misma proporción en que lo haga la suma de los fondos fundacionales y las reservas, y su retribución quedará supeditada a la existencia de excedentes de libre disposición y a las limitaciones adicionales que establezca el Gobierno. Este podrá asimismo prohibir o limitar la tenencia de cuotas participativas de las Cajas de Ahorro por parte de categorías específicas de inversores».
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Recurso de casación del Banco de Sabadell: legitimación pasiva de dicha entidad. 1.- Como hemos advertido al resolver el recurso por infracción procesal, en la demanda se instó la nulidad y subsidiariamente la resolución del contrato de adquisición de las cuotas participativas. En consecuencia, la responsabilidad de las entidades demandadas derivaría de la que, en origen, tuvo CAM como comercializadora, no como emisora. Así lo entendió correctamente la sentencia de primera instancia y lo ratificó la de segunda, ahora objeto de recurso. 2.- También ha quedado ya expuesto que Banco CAM S.A.U. adquirió en bloque y a título de sucesión universal el patrimonio segregado de CAM consistente en su negocio financiero, es decir, todo el patrimonio de la Caja excluidos los elementos afectos a la obra social. Además, correlativamente a la segregación, Banco CAM S.A.U. asumió el compromiso irrevocable de hacerse cargo internamente de las obligaciones de reembolso que pudieran derivarse de las cuotas participativas. En consecuencia, desde un punto de vista activo, el banco adquirió todos los bienes, derechos y acciones integrados en el patrimonio de la caja que constituía su negocio financiero; desde un punto de vista pasivo, asumió todas las obligaciones dimanantes y quedó subrogada en todas las responsabilidades legales y contractuales que procedieran. Desde esta perspectiva, las cuotas participativas fueron, como el resto de los fondos propios, fuente de financiación del negocio financiero, como corresponde a su naturaleza antes expuesta y consta en el activo anterior a la segregación. Y la comercialización de las cuotas participativas también fue objeto del negocio financiero, al ser realizada por los empleados de la caja como parte de su actividad bancaria y con los recursos afectos a ella. El art. 71 de la Ley 3/2009, de 3 de abril(RCL 2009, 719), de Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles (en adelante, LME), al que se remite expresamente la escritura de segregación de la CAM y constitución del Banco CAM, establece que por medio de la figura de la segregación se transmitirán por sucesión universal la totalidad de los activos y pasivos que constituyan una unidad económica o rama de actividad de una sociedad (la sociedad segregada) a favor de otra sociedad (la sociedad beneficiaria o varias de ellas, si fuera el caso). Con ello, serán transmitidos en bloque dichos activos y pasivos a favor de la beneficiaria sin que sea necesario recabar el consentimiento de los acreedores de la referida unidad económica objeto de cesión. La sentencia 796/2012, de 3 de enero de 2013 (RJ 2013, 1628), en un supuesto de escisión parcial de una unidad de negocio, califica esta modalidad de transmisión como un acto de sucesión universal donde las relaciones jurídicas se transmiten en bloque y, el hecho de que una determinada deuda no se incluyera en el proyecto de escisión, no significa necesariamente que quedara fuera del referido efecto de la sucesión universal. Es lo que sucede en este caso; aunque no se haga mención expresa en la escritura de segregación a la sucesión en la responsabilidad por anulación de los contratos de adquisición de las cuotas participativas, dicha responsabilidad es consecuencia de la sucesión universal derivada de la transmisión en bloque del negocio financiero. Por lo tanto, Banco Sabadell, en cuanto que sucesor universal del Banco CAM tras la fusión por absorción, deviene responsable de las obligaciones que tuviera el Banco CAM frente a terceros, puesto que las transformaciones estructurales de las sociedades, a través de las operaciones de fusión, escisión total o parcial o cesión global de activos, producen, en sus respectivos ámbitos, una sucesión universal en un patrimonio, o en partes de patrimonio, de una sociedad por otra (arts. 22, 68, 69, 71, 80 y 81 LME). En todos estos supuestos la eficacia de la transformación respectiva se produce con la inscripción en el Registro Mercantil (arts. 47, 73 y 89.2 de la reseñada Ley), y con ello el efecto legal de la transmisión en bloque de todos los bienes, derechos y obligaciones de las sociedades absorbidas, extinguidas, y también de las segregadas a favor de las sociedades beneficiarias. 3.- Esta conclusión no queda contradicha por el hecho de que en la segregación del negocio financiero de la caja de ahorros que dio lugar al nacimiento de Banco CAM se excluyera la posición jurídica de CAM como emisora de las cuotas participativas en circulación. En primer lugar, porque como hemos dicho, las responsabilidades que se dirimen en este procedimiento se refieren a la comercialización de las cuotas participativas, no a su emisión. Y, en segundo término, porque el sentido de la mencionada exclusión es que, por ley, únicamente podían ser titulares de cuotas participativas entidades que tuvieran la condición legal de cajas de ahorro, no otras, como un banco. Por esta segunda razón, CAM se quedó con la posición jurídica como emisora de las cuotas participativas en circulación en sentido estricto, y correlativamente, el banco adquirente se comprometió a hacerse cargo internamente de las obligaciones de reembolso que pudieran derivarse de las cuotas participativas, puesto que era quien, en última instancia, se había aprovechado del refuerzo de capital que había supuesto la suscripción de las cuotas participativas. Así se reflejó en el proyecto de segregación incorporado a la escritura pública de segregación: «En el supuesto de que, por cualesquiera razones, no fuera jurídicamente posible transmitir la propiedad o titularidad formal de algún elemento de Activo o Pasivo del Negocio Financiero objeto de segregación en el momento de su ejecución, la Caja transferirá en todo caso a favor de Banco Base el valor económico de los derechos u obligaciones derivados de dichos elementos de activo o pasivo desde la fecha de efectos contables de la segregación (...). »Asimismo, Banco Base asumirá frente a la Caja la totalidad de obligaciones derivadas de aquellos pasivos financieros de la Caja que no sean formalmente transmisibles en el momento de la segregación, asumiendo íntegramente el cumplimiento de las obligaciones especificadas en el correspondiente contrato». De manera tal que debe entenderse que dentro de los elementos segregados cuya titularidad formal no podía ser transmitida se encontraban las cuotas participativas (porque el único titular posible de una cuota participativa era una caja de ahorros), pero que ello no era impedimento para que se transmitiese el valor económico de los derechos u obligaciones derivados de las mismas. Ni, por tanto, las responsabilidades resultantes de tales obligaciones. Además, en la segregación del negocio financiero de 21 de junio de 2011 a favor de Banco CAM, se establecía la transmisión de «Cualesquiera otras obligaciones o derechos y relaciones jurídicas activas o pasivas que formen parte o estén vinculados como accesorios al patrimonio efectivamente segregado, que en su caso hubieran sido omitidos o insuficientemente descritos». De donde resulta claramente la intención de las partes de transmitir al banco todas las relaciones jurídicas en el más amplio de los sentidos, lo que incluye la responsabilidad derivada de una defectuosa comercialización de las cuotas participativas. Conjunto de razones por las que, además, Banco CAM S.A.U. asumió el compromiso irrevocable de hacerse cargo de las obligaciones de reembolso que puedan derivarse de las cuotas participativas. 4.- Al afirmar la legitimación pasiva de Banco Sabadell como sucesor de Banco CAM, la sentencia recurrida no hace ningún uso de la doctrina de la solidaridad impropia, sino que afirma la legitimación pasiva de dicha entidad, en cuanto que sucesora de Banco CAM. Y no infringe el art. 1257CC(LEG 1889, 27) porque, por las razones ya expuestas, las obligaciones de la caja de ahorros procedentes del contrato de adquisición de cuotas participativas fueron transmitidas al banco recurrente. Por lo que este recurso de casación debe ser desestimado.
(...) Segundo motivo de casación: legitimación pasiva de la Fundación de la Obra Social de la Caja del Mediterráneo. 1.- En su segundo motivo de casación, la Fundación denuncia la infracción de los arts. 79.3LMV (RCL 2015, 1659 y 1994) y 255 CCom(LEG 1885, 21) y la jurisprudencia del Tribunal Supremo que los interpreta. En el desarrollo del motivo se aduce, sintéticamente, que se hace recaer erróneamente la responsabilidad de la comercialización de productos financieros, que los citados preceptos residencian en el comercializador (o comisionista), en un emisor formal, que no intervino en la compraventa anulada. En consecuencia, lo que habrá que examinar para resolver este motivo es la legitimación pasiva de la Fundación. 2.- En la demanda inicial del procedimiento se ejercitó una acción de anulabilidad por vicio del consentimiento en la adquisición (orden de compra) de las cuotas participativas. Es decir, lo que se cuestionó en la demanda fue la comercialización del producto financiero, no su emisión. Y como hemos dicho al resolver el recurso de infracción procesal, la condena de la Fundación no se hace en su calidad de emisora, sino como sucesora y responsable frente a terceros de las obligaciones de la entidad comercializadora (no se olvide que CAM fue tanto emisora de las cuotas participativas como comercializadora de las mismas). En su virtud, para mantener la condena de la Fundación habría que concluir que es sucesora de CAM en cuanto que comercializadora de las cuotas participativas. Según las operaciones de transformación antes referidas, la Fundación quedó como titular formal de las cuotas participativas, pero no adquirió el negocio financiero de la caja, entre el que se incluía la comercialización y venta a terceros de tales cuotas participativas. La razón de que no se incluyeran las cuotas participativas en la segregación y traspaso a Banco CAM fue, como se ha dicho, que únicamente las cajas de ahorros podían emitirlas y ser sus titulares, según disponía el Real Decreto 302/2004, de 20 de febrero (RCL 2004, 567), sobre cuotas participativas de cajas de ahorros. CAM, ya segregada, fue sucedida por Fundación CAM en los términos previstos en el Real Decreto-Ley 11/2010, de 9 de julio (RCL 2010, 1913 y 2019), de órganos de gobierno y otros aspectos del régimen jurídico de las Cajas de Ahorros (modificado por la Ley 9/2012, de 14 de noviembre (RCL 2012, 1558), de reestructuración y resolución de entidades de crédito) y por laLey 26/2013, de 27 de diciembre (RCL 2013, 1864 y RCL 2014, 339) de cajas de ahorros y fundaciones bancarias. En particular, el art. 34 y la disposición adicional segunda de esta última Ley preveían como obligatoria la transformación de la antigua caja de ahorros en fundación. Mediante escritura de 28 de marzo de 2014 se produjo la transformación definitiva de CAM en Fundación de la Comunidad Valenciana Obra Social Caja Mediterráneo (Fundación CAM). En dicha escritura se establece que Fundación CAM es sucesora a titulo universal de todo el patrimonio, activo y pasivo y de todos los derechos y obligaciones y de todas las relaciones y situaciones jurídicas de que era titular la CAM, que en virtud de lo cual quedó extinguida como persona jurídica. Como previamente la CAM había sido objeto de la segregación antes referida, la sucesión universal lo fue en la parte no segregada en su día a favor de Banco CAM. 3.- En tal caso, resulta de aplicación el art. 80 LME, que bajo la rúbrica «Responsabilidad solidaria por las obligaciones incumplidas», prevé: «De las obligaciones asumidas por una sociedad beneficiaria que resulten incumplidas responderán solidariamente las demás sociedades beneficiarias hasta el importe del activo neto atribuido en la escisión a cada una de ellas y, si subsistiera, la propia sociedad escindida por la totalidad de la obligación». Por tanto, como tras la primera segregación, CAM siguió subsistiendo hasta la constitución de la Fundación, que la sucedió a título universal en la parte no segregada, debe seguir respondiendo por la totalidad. La sentencia 8/2015, de 3 de febrero (RJ 2015, 645), interpretó dicho precepto al decir: «En un caso como el presente, en que la escisión ha sido parcial, la sociedad escindida sigue respondiendo de las deudas anteriores, aunque hubieran sido traspasadas a una de las beneficiarias, pues esta transmisión de deudas no librera a la anterior deudora, sino que incorpora nuevos obligados. »En cualquier caso, la responsabilidad de la sociedad escindida, respecto de las deudas anteriores a la escisión y traspasadas a una sociedad beneficiaria, será subsidiaria, solidaria e ilimitada. Pero la subsidiariedad no exige que, previamente a la reclamación frente a la sociedad escindida, se haga excusión de todos los bienes de la beneficiaria, ni siquiera que conste que se le hubiera requerido de pago, sino que tan sólo precisa que se haya producido el incumplimiento de la obligación». 4.- En consecuencia, las obligaciones de la CAM como entidad comercializadora, derivadas del art. 79LMV, fueron transmitidas a la Fundación en la forma expuesta. Es decir, en lo que atañe al caso, la obligación de restitución que deriva de la nulidad del contrato de adquisición de las cuotas participativas deberá ser asumida por la Fundación de manera subsidiaria a Banco de Sabadell, sin perjuicio de que, verificado el incumplimiento, su responsabilidad sea solidaria. Lo que conlleva la desestimación del segundo motivo de casación, si bien con la aclaración que hemos hecho en los párrafos precedentes acerca de la forma en que responden las dos codemandadas'.
SEXTO.-La relevancia de la Sentencia de Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo (parcialmente reproducida en el Fundamento de Derecho precedente), 439/2.017, de 13 de Julio, radica en que la Legitimación Pasiva -si bien con las aclaraciones que se expresan en la referida Resolución- para soportar la acción de nulidad por vicio del consentimiento en la adquisición del producto financiero 'cuotas participativas CAM' corresponde a la Fundación Obra Social Caja del Mediterráneo, en su condición de sucesora y responsable frente a terceros de las obligaciones contraídas por Caja de Ahorros del Mediterráneo, y a Banco Sabadell, en cuanto que sucesor universal del Banco CAM S.A.U, el cual adquirió en bloque y a título de sucesión universal el patrimonio segregado de Caja de Ahorros del Mediterráneo, entidad esta última tanto emisora de las cuotas participativas como comercializadora de las mismas, en el tramo minorista. Y es esta legitimación la que ha apreciado. comprobado y advertido este Tribunal en todas las Resoluciones dictadas, tanto por el Tribunal Supremo, como por Audiencias Provinciales, que han examinado este concreto producto, donde en ningún caso ha sido llamada al Proceso la entidad financiera que ha ejecutado la órdenes de compra; siendo evidente -a nuestro juicio- que ING Bank, N.V., Sucursal en España, no comercializó las cuotas participativas CAM, de modo tal que la responsabilidad por la pérdida de la inversión en el ejercicio de la acción de nulidad corresponde a la entidad comercializadora (y, en este caso, emisora) del producto, que, en el supuesto que se examina, alcanza a quien ha sucedido a la misma en las obligaciones contraídas y en el patrimonio segregado, tal y como ha establecido el Tribunal Supremo en la expresada Resolución.
SEPTIMO.-La precisión expuesta en el Fundamento Jurídico anterior enlaza con los presupuestos de la acción de resarcimiento económico (de responsabilidad civil contractual), que ha sido interpuesta en la Demanda con carácter subsidiario, al amparo de las prescripciones establecidas en los artículos 1.101 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Por tanto, evaluar esa responsabilidad contractual que se atribuye a la entidad financiera demandada pasa por concretar la relación contractual que mantenía el demandante con la misma; y es lo cierto que la parquedad documental de la Demanda autoriza a afirmar que fue la voluntad exclusiva del demandante la que condujo y determinó la orden de compra de la cuotas participativas (8.650 títulos) que ejecutó -a su orden, decimos- la entidad demandada interviniendo como mero mediador, y no como asesor financiero. Adviértase, en este sentido, que la relación contractual entre D. Manuel e ING Bank, N.V., Sucursal en España (que opera a través de internet) no va más allá de las condiciones que constan en los documentos que se aportaron con el Escrito de Contestación a la Demanda señalados con los números 4 y 5; sin que se hubiera pactado servicio alguno se asesoramiento financiero. El servicio 'bróker naranja' fue usado por el demandante para ordenar la compra de los títulos, sin que previamente la referida entidad financiera viniera obligada a ofrecer un servicio de asesoramiento que advirtiera al demandante de los riesgos de un determinado producto que tampoco le fue ofrecido. La prueba practicada en el proceso revela que el servicio 'bróker naranja' no se perfila dentro de la oficina 'on line' -o de internet- de ING Bank, N.V., Sucursal en España, como una suerte de portal inversor, donde el cliente obtiene la información que pudiera precisar sobre un determinado producto, ni el asesoramiento sobre los riesgos del mismo; sino que es más bien un servicio que ejecuta las órdenes de compra y venta que le proporciona el cliente de la entidad. Y, en este sentido, no se está ante una suerte de inversión de la carga de la prueba que obligara a la entidad financiera a demostrar lo contrario, sino que presupuesto de la acción de responsabilidad civil contractual es que quien demanda el resarcimiento acredite la existencia del negocio jurídico que demuestre la obligación de la entidad financiera de asesorar al cliente sobre determinados productos de inversión, lo que en modo alguno ha verificado la parte demandante. Más allá de la intermediación (que cumplió la entidad financiera en función de las órdenes facilitadas por el cliente), no existe ninguna otra obligación que hubiera incumplido ING Bank, N.V., Sucursal en España, sobre la orden de compra de 8.650 títulos de cuotas participativas CAM, que -insistimos- no comercializó la entidad demandada, sino inicialmente la Caja de Ahorros del Mediterráneo, y cuya responsabilidad por la pérdida de la inversión corresponde -como ya se ha dicho- a quien ha sucedido a la misma en las obligaciones contraídas y en el patrimonio segregado.
Ha de reiterarse que, en el ámbito contractual (que es el de la acción subsidiaria ejercitada en la Demanda), no existe compromiso alguno que incumbiera a la entidad financiera demandada de asesoramiento ni de comercialización de productos de inversión; sino que, antes al contrario, los documentos aportados por la parte demandada -antes referidos- declinan cualquier tipo de responsabilidad sobre estos extremos; luego, si la entidad demandada es ajena a la comercialización del producto y a cualquier asesoramiento sobre productos de inversión, puede razonablemente estimarse que, incluso, en la determinación de los presupuestos de la acción de responsabilidad civil contractual, falta la propia legitimación pasiva 'ad causam' de la entidad financiera demandada, de tal modo que no cabe imputársele ningún tipo de déficit informador sobre el producto controvertido, estribando sus obligaciones contractuales, exclusivamente, en la ejecución de las órdenes de compra y venta a través de una cuenta de valores, creada mecánicamente por el cliente, a través de un servicio de intermediación, propio de los mecanismos de actuación de un Banco que opera a través de internet.
OCTAVO.-Por tanto y, en virtud de las consideraciones que anteceden, procede la estimación del Recurso de Apelación interpuesto, y, en su consecuencia, la revocación de la Sentencia que constituye su objeto en los términos que, a continuación, se indicarán.
NOVENO.-Estimándose el Recurso de Apelación interpuesto y, de conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede efectuar pronunciamiento especial en orden a la imposición de las costas de esta alzada, de modo que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.
Aun cuando, como consecuencia del acogimiento del Recurso de Apelación interpuesto, la Demanda será íntegramente desestimada, procede el mismo pronunciamiento en cuanto al pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia, en aplicación del inciso final del primer párrafo del apartado 1 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en la medida en que -a criterio de este Tribunal- las cuestiones relativas al señalamiento del día inicial del plazo de caducidad (en relación con la acción de nulidad del contrato por error/dolo, vicio del consentimiento), y a la Legitimación Pasiva de la entidad demandada (en relación con la acción de indemnización de daños y perjuicios), son susceptibles de presentar dudas serias y razonables, jurídico-interpretativas, que exigen que las costas de la primera instancia no se impongan especialmente a ninguna de las partes.
VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:
Fallo
Que, estimando el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de ING BANK, N.V., SUCURSAL EN ESPAÑAcontra la Sentencia 3/2.020, de catorce de Enero, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Tres de los de Cáceres en los autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 461/2.018, del que dimana este Rollo, debemos REVOCAR y REVOCAMOSla indicada Resolución; y en su lugar, con desestimación de la Demanda deducida por la representación procesal de D. Manuel frente a ING BANK, N.V., SUCURSAL EN ESPAÑA, debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOSa la indicada demandada de los pedimentos contenidos en el Suplico de la referida Demanda; todo ello, sin hacer pronunciamiento especial en orden a la imposición de las costas causadas, tanto en la primera instancia, como en esta alzada, de modo que, en ambos casos, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.
Notifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009, en los casos y en la cuantía que la misma establece.
En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.
Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E./
