Sentencia CIVIL Nº 270/2022, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 778/2021 de 30 de Mayo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTESECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000778/2021

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE TORREVIEJA

Autos de Juicio Ordinario - 000778/2017

SENTENCIA Nº 270/2022

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega

Magistrado: D. José Manuel Calle de la Fuente

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En ELCHE, a treinta de mayo de dos mil veintidós

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario 778/2017, seguidos ante el Juzgado de primera instancia nº 2 de Torrevieja, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada, D. Augusto, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por la Procuradora Sra. Olga Sánchez Reyes y dirigida por el Letrado Sr. José Pedro González Rubio, y como apelada Direct Services PC, S.L., representada por el Procurador Sr. Manuel Martínez Rico y dirigida por la Letrada Sra. Marta Zuleta Torralba.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de primera instancia nº 2 de Torrevieja en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 19 de abril de 2021 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'ESTIMO la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. Manuel Martínez Rico, actuando en representación de DIRECT SERVICES PC, S.L., contra D. Augusto, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Olga Sánchez Reyes, y condeno a éste al pago de 17.354,56 Euros, más los intereses legales desde la fecha de presentaciòn de la demanda, y los del artículo 576 a partir del dictado de la sentencia, así como las costas del procedimiento.

Y ESTIMO EN PARTE la la demanda reconvencional formulada por D. Augusto, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Olga Sánchez Reyes, contra DIRECT SERVICES PC, S.L., representada por el Procurador de los Tribunales D. Manuel Martínez Rico, y condeno a ésta a pagar a aquél la suma de 302,50 Euros, más los intereses del artículo 576 a partir del dictado de la sentencia, sin hacer expresa imposición de costas en lo relativo a la reconvención, corriendo cada parte con laas propias, y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, D. Augusto en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 778/2021, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 26 de mayo de 2022.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Valero Díez.

Fundamentos

PRIMERO.-La primera cuestión que se replantea en esta alzada, es si el precio pactado el contrato incluía o no el IVA.

El tribunal de instancia sobre este particular argumenta lo siguiente: ' En cuanto al primer punto, debe entenderse que el precio que consta en el contrato no lleva incluido el IVA. Al indicar el referido precio, se dice literalmente en la cláusula octava de dicho contrato (Documento número 1 de la demanda), '... la cantidad total de 31.018,00 Euros reflejada en el presupuesto 160393'. Si acudimos a dicho presupuesto (Documento número 2 de la demanda), podemos observar cómo se incluye en el mismo el desglose de todas las partidas contratadas, el precio de las cuales asciende al importe indicado de 31.018,00 Euros. Al pie del presupuesto, se hace constar que el IVA no está incluido, como es lógico en un presupuesto, ya que el impuesto se devenga al emitir una factura, una vez finalizados los trabajos incluidos en la misma, extremo este que es conocido por cualquier consumidor.

No puede acogerse la alegación del demandado de que el presupuesto (Documento número 2 de la demanda) fue hecho exprofeso por la actora para este procedimiento, a fin de reclamar un importe superior al estipulado. Y ello, para defender que el precio indicado en el contrato incluía el IVA, ya que no se indica lo contrario, y solo es en el presupuesto donde se dice que no está incluido. Sin embargo, es en el contrato donde se indica el número del presupuesto, y es en éste donde se hace el desglose de las partidas contratadas, que no constan en el contrato. En consecuencia, y aunque dicho presupuesto no esté firmado, si lo está el contrato del que forma parte esencial. Sería absurdo firmar un contrato que no incluye los trabajos que se contratan. Por ello, aplicando las normas del Código Civil sobre la interpretación de los contratos, hay que concluir que, al determinar el precio en el contrato y referirse en el mismo a un presupuesto, dicho precio no incluía el IVA, al no hacer ninguna referencia especial a dicho impuesto.'.

Pues bien, en el arrendamiento de obras y servicios ( arts. 1543 y 1544 del Código civil común), constituye elemento estructural la existencia de precio cierto, el cual ha de pagar quien ha contratado personalmente la prestación, es decir, el cliente.

Para la determinación del precio cierto, según conocida y reiterada doctrina legal, se habrá de estar a lo acordado por los interesados ( art. 1255 del Código civil) y, en su defecto, a la fijación jurisdiccional.

No obstante, aquí nos encontramos en un contrato de arrendamiento de obra entre un profesional y un consumidor, por lo que concurre inexorablemente un previo deber de información a cargo del profesional prestador del servicio.

Ello debe desembocar en la necesidad de observancia de los deberes de información que ya establecían los arts. 2 d) y 131 de la LGDCU de 1984, y actualmente el art. 60 del vigente Texto Refundido de la LGDCU aprobado por RDL 1/2007, con más detallada regulación para la fase previa al contrato. Y es que, en efecto, la entrega del presupuesto por parte del empresario o profesional al cliente antes de la ejecución del contrato no solo viene impuesta por elementales razones de buena fe contractual y seguridad jurídica en el tráfico mercantil, sino que está sancionada como derecho esencial del consumidor en la precitada normativa especial de consumidores y usuarios.

Así, el art. 60 del Real Decreto Legislativo 1/2007 dispone, en el ámbito de la regulación de la información previa al contrato, que, antes de contratar, el empresario deberá poner a disposición del consumidor y usuario de forma clara, comprensible y adaptada a las circunstancias la información relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas, y de los bienes o servicios objeto del mismo. A tales efectos serán relevantes las obligaciones de información sobre los bienes o servicios establecidas en esta norma y normas que resulten de aplicación y, además, entre otros aspectos, sobre el precio completo, incluidos los impuestos, o presupuesto, en su caso. En toda información al consumidor sobre el precio de los bienes o servicios, incluida la publicidad, se informará del precio final completo, desglosando, en su caso, el importe de los incrementos o descuentos que sean de aplicación, de los gastos que se repercutan al consumidor y usuario y de los gastos adicionales por servicios accesorios, financiación u otras condiciones de pago similares.

Tal normativa tiene por designio, en el contexto general de la protección del consumidor, que la relación jurídica se desarrolle con plenas garantías para el cliente, que se eviten arbitrariedades y abusos por parte del empresario o prestatario del servicio, y que, en definitiva, se proporcionen al consumidor las premisas necesarias para decidir libremente si conviene o no a sus intereses la contratación del servicio por el precio que se le ofrece. Por ello también el art. 1544 del Código civil común establece que en el arrendamiento de obras o servicios, una de las partes se obliga a ejecutar una obra o a prestar a la otra un servicio por precio cierto, lo que implica que el comitente sea conocedor del precio antes de contratar.

Es por ello que la SAP de Alicante, sección 5ª, nº 470/20 de 1 de diciembre, argumenta que: '... la cuestión se limita a determinar si el pacto de un precio sin especificar si está o no incluido el IVA, que posteriormente se incluye como incremento, supone una flagrante infracción del derecho de información, que debe traer como necesaria consecuencia una interpretación contractual favorable al consumidor y entender incluido en la cantidad pactada dicho impuesto. En este sentido la AP Teruel, S 7.10.2003 (AC 8/2004 , @25) argumenta 'el pacto de un precio sin especificar si estaba o no incluido el IVA, que posteriormente se incluye en la factura como incremento, supone una flagrante infracción del derecho de información, que debe traer como necesaria consecuencia una interpretación contractual favorable al consumidor y entender incluido en la cantidad pactada dicho impuesto'.

Criterio que coincide con el del Tribunal Supremo, en Sentencia de 19 de febrero de 2018 , que analiza el artículo 78.1 de la Ley de IVA , en conexión con los artículos 73 y 78 de la Directiva 2006/112/CE del Consejo, de 28 de noviembre de 2006 , relativa al sistema común del IVA, y la interpretación que de estos preceptos hace la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en adelante TJUE, de 7 de noviembre de 2013, Tulica y Plavosin, en los casos en que la Inspección de los Tributos descubra operaciones ocultas no facturadas, permite entender incluido en el precio pactado entre las partes la cuota correspondiente al IVA.'.

También la SAP de Alicante, sección 6ª nº 254/20, de 27 de octubre: '... no existe duda alguna que nos encontramos ante un arrendamiento de obra a precio alzado o cerrado. El presupuesto fue aceptado por la parte demandada y justifica la existencia del contrato de arrendamiento de obra pactado de forma verbal entre las partes (doc. nº 2 de la contestación a la demanda), el precio pactado es por obra global a precio cerrado, concretamente 33.703,00 €; no recogiéndose precios unitarios para cada partida que en él se contiene, ni siquiera en concepto de impuestos. Presupuesto que fue aceptado por la demandada dueña de la vivienda. Y así resulta de la misma lectura de dicho presupuesto, donde no se especifica el importe que corresponde a cada uno de los elementos a ejecutar que se recogen en el presupuesto. Y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 1.593 CC , el precio total de obra ejecutada deberá ser el presupuestado.

Sin que proceda como pretende la parte apelante la inclusión a posteriori del Iva, pues como hemos dicho no se especificó en el presupuesto el importe por tal concepto que, si se contiene en el documento, al igual que tampoco se hizo con los restantes conceptos a ejecutar, fijándose un precio alzado o total por todo ello.'.

En este caso, en el contrato de ejecución de obra se establece que: '... percibirá en contraprestación por su trabajo, la cantidad total de 31.018 euros', reflejada en el presupuesto número 160393, presupuesto que, aparte de no haber sido firmado por el dueño de la obra, se limita a indicar que el IVA no está incluido. Y lo mismo en el único presupuesto de aumento de obra firmado, que es el documento número 3 de los aportados con la demanda, donde igualmente se indica que el IVA no está incluido.

Todo ello genera un defecto de información que acarrea como consecuencia que la única cantidad debida por el demandado por consecuencia del arrendamiento de obra, con los aumentos, es la de 33.350,88 euros, por lo que habiendo abonado ya la suma de 23.000 euros, sólo le restarían por pagar 10.850,88 euros. Esta cifra devengará intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda, sustituidos por los procesales desde la sentencia de apelación que fija definitivamente la cantidad debida.

SEGUNDO.-La segunda cuestión discutida es sí del precio pactado habría que descontar los materiales comprados directamente por el apelante y la cuantificación del importe descontado.

Sobre este particular la sentencia argumenta lo siguiente: ' ...alega el demandado que, en la cláusula octava del contrato de ejecución de obra suscrito por las partes, se dice 'El importe de los materiales suministrados por el cliente, se deducirá del pago final'. En base a dicha cláusula, pretende el Sr. Augusto que se le descuente, del total a pagar, la suma de 9.127,34 Euros, que se corresponde con una factura de materiales expedida por 'Cerámicos Anvamar', de fecha 17 de enero de 2017, que acompañó a su escrito de contestación a la demanda y reconvención (Documentos número 1 y 1 bis), que comprende compra de materiales de todo tipo, desde cemento, yeso, escayola, ladrillos, bardos, hasta espuma de poliuretano, ladrillos refractarios y pavimento, entre otros. Curiosamente, la factura está expedida con cargo a Elisa, hermana del demandado, y se hace constar en la misma un domicilio diferente a aquél en el que se hizo la obra, no habiendo acreditado el demandado si dicha factura está o no pagada, y que fue él quien la abonó. Pero es que, aunque así fuera, no puede tomarse en consideración su pretensión de descontar a lo facturado el referido importe de 9.127,34 Euros.

Como dice la actora, efectivamente, se pactó entre las partes que los materiales suministrados por el demandado se descontarían de lo facturado, como así hizo, según los Documentos número 5 y 6 acompañados a la demanda, por un total de 2.756,12 Euros. Porque, claro, hay que hacer dos puntualizaciones o matizaciones:

-En los presupuestos de la actora, la mayoría de las partidas se refieren a mano de obra, ya que era el demandado quien se encargaba del suministro de material. No puede descontarse todo el material suministrado por el demandado, sino solo aquél que había sido presupuestado por la actora.

-Respecto del precio a descontar por dicho material, debe ser aquél que fue presupuestado. Por ejemplo, en el presupuesto acompañado a la demanda con el número 2, la suma de 9,00 Euros/m², por azulejos y suelos de cocina y baños.

En consecuencia, la cantidad a descontar no es la correspondiente a todo lo que compró el demandado, sino solo a lo que la actora había presupuestado y por el precio del presupuesto, conclusión a la que también llega la perito Sra. Francisca en su informe pericial judicial.'.

Esta valoración de la prueba e interpretación del contrato, aparece como razonable y por ello debe mantenerse por este tribunal de alzada, bastando con remitirnos a la misma para desestimar este segundo motivo de apelación.

Como recuerda la STS de 30 de julio de 2008: ' La doctrina jurisprudencial admite la fundamentación por remisión; así, si la resolución de primer grado es acertada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir los argumentos, y sólo, en aras de la economía procesal, debe corregir aquéllos que resulten necesarios ( STS de 16 de octubre de 1992 ); una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juez 'ad quem' se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya empleadas por aquélla.'.

TERCERO.-El tercer motivo de apelación se ciñe a determinar si los trabajos extras fueron encargados y aceptados por el demandado.

El tribunal de instancia argumenta que: '... punto, referido a si el demandado encargó o no trabajos extras a la actora, lo que aquél niega, debemos concluir que sí lo hizo, y son los que aparecen presupuestados en los Documentos número 3 y 4 de la demanda. En cuanto al número 3, nada que discutir por cuanto está aceptado por el demandado, ya que aparece en el mismo su firma, lo que no ha sido objeto de debate. Y, en dicho documento, que es un presupuesto, como es lógico, se hace constar que el precio no lleva incluido el IVA. En cuanto al número 4, fechado el 23 de diciembre de 2016, si bien es cierto que no aparece firmado por el demandado, debe entenderse aceptado por éste, por cuanto se hace referencia al mismo en el intercambio de wasaps entre el representante de la actora ( Jorge) y el demandado ( Augusto hijo), que fue acompañado, como Documento número 1, al escrito de contestación a la reconvención. En la misma fecha del 23 de diciembre, y luego del 27 de diciembre, se hace referencia al envío de un listado de extras, que incluye mano de obra, además de impermeabilizante de la terraza delantera y pladur que, efectivamente, aparecen en el presupuesto de 23 de diciembre de 2016. En todo caso, como luego se dirá a la hora de valorar el informe pericial, fueron ejecutadas todas las partidas presupuestadas en los tres presupuestos en base a los cuales la actora formula su demanda.'.

Argumentación que igualmente aceptamos por remisión.

En cuanto a la controversia relativa a la imprescindible autorización por la propiedad de los incrementos se de obra, el artículo 1593 del código civil , establece que en las obras por ajuste alzado se podrán efectuar esos aumentos de obra, siempre que hubiese dado su autorización el propietario, por lo que para resolver esta cuestión es conveniente traer a colación la jurisprudencia que sobre este particular viene reiteradamente estableciendo el Tribunal Supremo.

Recuerda la STS de 20 de julio de 2005 que'...según la jurisprudencia de esta Sala el aumento de obra consentido por el comitente, aun tácitamente, obliga a pagar el precio de su ejecución pese al encargo inicial por un ajuste alzado.'; la de 27 de febrero 2004 que 'Aunque se pacte un precio unitario para las obras de construcción, este principio de invariabilidad del precio tiene la excepción que prevé el último inciso del artículo 1593 del Código Civil , para cuando se produzca efectivo aumento de obra, que debe contar con la autorización de la propiedad (aquí U.T.E. contratista), lo que equivale a consentimiento tanto anterior o posterior, mediante su aprobación y puede ser expreso o tácito.'; la del 22 de enero de 2004 que 'El contrato de obra tanto alzado puede modificarse introduciendo alteraciones o aumentos de precios, ya que el artículo 1593 del Código Civil , no contiene una norma de derecho necesario, sino una regla interpretativa de la voluntad tácita de las partes que no implica limitación a su voluntad contractual, sino un complemento de la misma, de manera que la fijación del pago del precio en el contrato de obra quede encomendada a dicha voluntad ( Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de julio de 1998 ). En igual sentido las Sentencias de 16 de marzo de 1998 , 23 de noviembre de 1987 y 18 de octubre de 1989 ... La realidad de la autorización por parte del recurrente para las partidas que discute es innegable si se atiende a la doctrina jurisprudencial conforme a la cual es suficiente la tácita ( Sentencia de 18 de abril de 1995 ), pudiendo incluso llegar a presumirse si las obras se han realizado sin oponerse a ellas ( Sentencias de 10 de junio de 1992 y 19 de octubre de 1995).' ; la de 13 de julio 2001 que 'esta Sala tiene reconocido que, en el caso de aumento de obras, el consentimiento del propietario puede ser verbal y tácito, presumiéndose incluso por la no oposición a la realización de las mismas.', y la del 18 de mayo 2001 que 'puede haber un aumento del precio, por aumento de la obra, pese a que en principio ésta se encargara por un ajuste alzado, sin necesidad de que documentalmente conste la autorización del dueño de la obra ( SSTS 21-7- 93 en recurso 2732/90 , 18-4-95 en recurso 3500/91 , 31-10-98 en recurso 1803/94 , 3-11-98 en recurso 1790/94 , 13-10-99 en recurso 538/95 y 20-3-01 en recurso 613/96 ).'.

Más recientemente la STS de 5 de junio de 2008 insiste en que'...el artículo 1593 del Código Civil no contiene una norma de derecho necesario sino simplemente una regla interpretativa de una voluntad tácita de las partes y por consiguiente no implica una limitación legal a la libertad contractual sino un complemento de lo que se reconoce con carácter general en el artículo 1255 de dicho Cuerpo Legal , de tal forma que el principio de invariabilidad del precio tiene la excepción que el mismo prevé en su párrafo final, para cuando se produzca efectivo aumento de obra, que debe contar con la autorización de la propiedad, lo que equivale a consentimiento tanto anterior o posterior, mediante su aprobación y puede ser expreso o tácito, siendo doctrina de esta Sala que la declaración de la existencia del consentimiento del dueño de la obra al aumento producido es cuestión de hecho sometida a la libre determinación del juzgador de Instancia, que ha de ser respetada en casación ( SSTS 2 de julio de 1998 ; 19 de diciembre de 2007 ).'.

En este caso, el propio contrato permitía la posibilidad de aumentos de obra al establecer que '...los presupuestos de los trabajos podrán ser modificados a petición del siguiente periodo valoración y aspectos del presupuesto correspondiente a los referidos trabajos.', cláusula principalmente dirigida también a salvaguardar los intereses de la constructora, de modo que todo aumento de obra a ejecutar por la constructora se correspondiese con un precio al efecto.

Pero ello, aparte de lo razonado en la instancia sobre este particular, en todo caso, no se excluiría la aceptación tácita del aumento de obra por la promotora con la obligación de pagar el precio de la misma. Aceptación que puede presumirse, como indica la jurisprudencia antes reseñada'incluso por la no oposición a la realización de las mismas'.

CUARTO.-Estimado parcialmente el recurso y con ello parcialmente la demanda no se hace especial pronunciamiento en costas en ninguna de las dos instancias.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Augusto, contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Torrevieja, de fecha 19 de abril de 2021, que revocamos parcialmente, en cuanto a la cantidad debida por principal que reducimos a la de 10.850,88 euros, más los intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda, sustituidos por los procesales desde la fecha de esta sentencia de apelación y hasta su completo pago. Se confirma la sentencia apelada en lo demás. Sin especial pronunciamiento en costas en ambas instancias.

Con devolución del depósito constituido.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación, sin el cual no se admitirán a trámite.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.