Sentencia CIVIL Nº 270/2022, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 126/2021 de 29 de Junio de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEXTA

OVIEDO

SENTENCIA: 00270/2022

Modelo: N10250

CALLE CONCEPCION ARENAL NUMERO 3-4º PLANTA-

Teléfono:985968755 Fax:985968757

Correo electrónico:

N.I.G.33026 41 1 2019 0000584

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000126 /2021

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de GRADO

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000314 /2019

Recurrente: Vicente

Procurador: MARIA ELENA FERNANDEZ GONZALEZ

Abogado: JOSE ANTONIO BALLESTEROS GARRIDO

Recurrido: BANCO SANTANDER

Procurador: LAURA FERNANDEZ-MIJARES SANCHEZ

Abogado: ADRIAN NOGAL HIDALGO

RECURSO DE APELACION (LECN) 126/21

En OVIEDO, a veintinueve de Junio de dos mil veintidós. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por los Ilmos. Sres. D. Jaime Riaza García, Presidente, Dª Marta Mª Gutiérrez García y D. Antonio Lorenzo Álvarez, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA

En el Rollo de apelación núm. 126/21, dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el número 314/19 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Grado, siendo apelante DON Vicente, demandante en primera instancia, representado por la Procuradora DOÑA MARIA ELENA FERNANDEZ GONZALEZ y asistido por el Letrado DON JOSE ANTONIO BALLESTEROS GARRIDO; y como parte apelada BANCO SANTANDER, S.A.,demandado en primera instancia e impugnante, representado por la Procuradora DOÑA LAURA FERNANDEZ-MIJARES SANCHEZ y asistido por el Letrado DON ADRIAN NOGAL HIDALGO; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Antonio Lorenzo Álvarez.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Grado dictó Sentencia en fecha 4 de Diciembre de 2020 cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta a instancia de Vicente, representado por la procuradora doña Elena Fernández González contra BANCO SANTANDER, S.A., representada por la procuradora doña Laura del Socorro Fernández-Mijares Sánchez, declaro la anulabilidad por error en el consentimiento del contrato de suscripción de 4 bonos convertibles por importe de 4.000 euros, ejecutado el 23/10/009, así como el canje por bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones por idéntico importe, en mayo de 2012, y la conversión de estos bonos en 227 acciones de Banco Popular, el 11 de diciembre de 2015, por importe de 726,66 euros, debiendo las partes proceder a la restitución recíproca de las prestaciones que cada parte hubiera recibido, con sus correspondientes intereses, que habrá de ser llevada a cabo en ejecución de Sentencia, devengando la cantidad resultante el interés por mora procesal del artículo 576 de la LEC desde la fecha de la sentencia hasta su completo pago.

Todo ello sin expresa condena en costas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las demás partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 22.06.2022.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda interpuesta por el Sr. Vicente y declaró la anulabilidad por error en el consentimiento del contrato de suscripción de 4 bonos convertibles por importe de 4.000 euros, ejecutado el 23/10/009, así como el canje por bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones por idéntico importe, en mayo de 2012, y la conversión de estos bonos en 227 acciones de Banco Popular, el 11 de diciembre de 2015, por importe de 726,66 euros, debiendo las partes proceder a la restitución recíproca de las prestaciones que cada parte hubiera recibido, con sus correspondientes intereses, que habrá de ser llevada a cabo en ejecución de Sentencia, devengando la cantidad resultante el interés por mora procesal del artículo 576 de la LEC desde la fecha de la sentencia hasta su completo pago y desestimó el resto de las acciones ejercitadas en la demanda y si bien se interesó posteriormente por la actora el complemento de la sentencia en relación a la solicitud de nulidad y subsidiariamente de indemnización de los perjuicios sufridos por el actor por la compra de participaciones preferentes con base en la información no veraz de la situación financiera del Banco emisor y sobre la solicitud de resarcimiento ejercitada con carácter también subsidiario relativa al valor que el Banco Popular atribuyó a las obligaciones convertibles que se canjearon por las originales participaciones preferentes en el momento de su conversión en acciones, por auto de 15 de diciembre la juzgadora no tuvo a bien realizar ningún complemento de la sentencia.

Interponen recurso los demandantes insistiendo básicamente en los mismos argumentos dados en la demanda, resumidos en el hecho de que por un lado, el incumplimiento por la demandada de las obligaciones acerca de la evaluación del actor y del aporte de la información suficiente con la debida antelación para que el apelante pudieran ser consciente de la contratación que iba a realizar en cada una de las operaciones; insiste en la responsabilidad de la entidad emisora por el evidente error relativo a su situación financiera, manteniendo con fuerza en su recurso, la viabilidad de las acciones de responsabilidad del emisor tras el dictado de la famosa Ley 11/2015, discrepando de los acuerdos alcanzados en el seno de la Audiencia Provincial a los que la sentencia hace referencia, reiterando las condenas tanto principales como subsidiarias recogidas en el suplico de la demanda, a excepción del punto segundo que fue el estimado en la sentencia.

Se opone la entidad a los motivos esgrimidos por la apelante y considera que los pronunciamientos desestimatorios deben ser confirmados simplemente por aplicación de los acuerdos antes aludidos en aplicación de la Ley 11/2015 e impugna la sentencia en lo relativo al pronunciamiento condenatorio, dado que precisamente por lo reseñado, la conclusión debería de haber sido la misma, manteniendo la excepción de caducidad y la confirmación tacita de la inversión, argumentos rechazados por la representación del Sr. Vicente.

SEGUNDO.-Planteados los argumentos en la forma indicada, la Sala partirá para justificar el fallo de su sentencia, del estudio previo acerca de la legitimación pasiva de la entidad 'Banco Santander', teniendo en cuenta la trascendencia en caso de acogimiento para el resto de los motivos alegados por ambas partes. Así, la Sala debe partir, de que en nuestra sentencia de 11 de febrero de 2020 (Rollo 465/2019) ya reseñamos que la del Pleno de la Sala de lo Civil del TS de 27 de junio de 2019 había abordado específicamente la legitimación pasiva del Banco emisor para soportar la acción de anulabilidad que nos ocupa ratificando, en lo que aquí interesa, la viabilidad de esta última en los contratos de suscripción de nuevas acciones, bien es verdad que esa resolución partía de una realidad fáctica y jurídica completamente diferente de la que ahora nos ocupa porque el demandado en aquel pleito no había sido sometido a las medidas previstas en la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, y por tanto el Tribunal no pudo plantearse las consecuencias que los instrumentos de resolución aplicados al Banco Popular Español S.A. podrían desplegar sobre la acción que se ejercita con carácter principal en este litigio.

Conviene pues destacar que la primera medida aplicada por el FROB en cumplimiento de la orden recibida de la JUR el 6 de junio de 2017 fue 'reducir el capital social actual de Banco Popular Español, S.A. desde dos mil noventa y ocho millones cuatrocientos veintinueve mil cuarenta y seis euros (2.098.429.046,00 €) a 0 €, mediante la amortización de la totalidad de las acciones actualmente en circulación que ascienden cuatro mil ciento noventa y seis millones ochocientos cincuenta y ocho mil noventa y dos acciones (4.196.858.092) con la finalidad de constituir una reserva voluntaria de carácter indisponible, de conformidad con el artículo 35.1 y 64.1.d) de la Ley 11/2015, de 18 de junio , de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión.

Segundo. Con carácter simultáneo ejecutar un aumento de capital con exclusión del derecho de suscripción preferente para la conversión de la totalidad de los instrumentos de capital adicional de nivel 1, por importe de mil millones trescientos cuarenta y seis mil quinientos cuarenta y dos euros (1.346.542.000 €), divido en acciones de 1 euro de valor nominal así como efectuar la correspondiente modificación de los estatutos sociales, de conformidad con el artículo 64.1.e) de la Ley 11/2015, de 18 de junio , de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión.

Tercero. Reducción del capital social a cero euros (0 €) mediante la amortización de las acciones resultantes de la conversión de los instrumentos de capital adicional de nivel 1 acordadas en el apartado anterior con la finalidad de constituir una reserva voluntaria de carácter indisponible de conformidad con los artículos 64.1.d ) y 35.1 de la Ley 11/2015, de 18 de junio , de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión.

Cuarto. Con carácter simultáneo acordar un aumento de capital con exclusión del derecho de suscripción preferente para la conversión de la totalidad de los instrumentos de capital de nivel 2 en acciones de nueva emisión de Banco Popular, por importe de seiscientos ochenta y cuatro millones veinticuatro mil euros (684.024.000€), de 1 euro de valor nominal y modificación de los estatutos sociales, de conformidad con el artículo 64.1.e ) y 64.2 de la Ley 11/2015, de 18 de junio , de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión.

Quinto. Designar a Banco Popular Español, S.A., como Banco Agente para la realización de todas las operaciones necesarias para la conversión y amortización de los instrumentos de capital descritos en los apartados anteriores.

Sexto. Transmitir la totalidad de las acciones de Banco Popular Español, S.A. emitidas como consecuencia de la conversión de los instrumentos de capital de nivel 2 referenciados en el fundamento de Derecho Tercero de la presente Resolución a la entidad Banco Santander, S.A. en virtud del artículo 26 de la Ley 11/2015, de 18 de junio , de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión.'

El Pleno de los Magistrados de esta Audiencia Provincial de Asturias había considerado en su acuerdo de 11 de octubre de 2019, que la Ley 11/2015 entraba en conflicto irresoluble con la acción de responsabilidad del emisor prevista en el artículo 124 de la Ley del Mercado de Valores para las adquisiciones realizadas en el mercado secundario, porque, en tanto que ley especial y posterior, debía entenderse que remitía al accionista o tenedor de capital que se reputara perjudicado por la decisión de la Junta Única de Resolución al procedimiento contencioso administrativo correspondiente, en el que podría estudiarse si los accionistas y acreedores de la entidad conservaban derecho a indemnización en tanto que la tasación definitiva de aquella hubiera modificado la evaluación inicial y las acciones o instrumentos de capital amortizados tuvieran un valor residual mayor del atribuido al tiempo de la resolución.

Sin embargo aquel Pleno no se pronunció respecto al efecto que los instrumentos de recapitalización interna y venta de la entidad aplicados por el FROB para la resolución del Banco Popular Español S.A. podría tener sobre la acción de anulabilidad como la que ahora nos ocupa, porque el artículo 34.1.g.) de la Directiva y el artículo 4.d.) de la Ley 11/2015 sancionaban el principio de igualdad de trato final para los accionistas y tenedores de instrumentos de capital adicional, al margen de la peculiaridad del procedimiento de resolución cuando advierten que 'ningún accionista ni acreedor soportará pérdidas superiores a las que habría soportado si la entidad fuera liquidada en el marco de un procedimiento concursal'; sin embargo, la acción controvertida sería viable en el marco de un proceso de insolvencia ordinario en tanto no se hubiera cerrado definitivamente la lista de acreedores, pues así resulta de la interpretación conjunta de los artículos 21, 95 y 97 de la Ley 22/2003, de 22 de julio, Concursal, e incluso después en los excepcionales supuestos contemplados en los artículos 152 y 176 de ese mismo texto legal, de modo que surgía la duda de si sería igualmente viable en el marco del proceso extraordinario de insolvencia regulado por la Ley 11/2015, en el que se habían aplicado los instrumentos de resolución de recapitalización interna y ulterior venta de la entidad a tercero.

La materia fue objeto de estudio y reevaluación hasta llegar al acuerdo de unificación de criterios de 6 de febrero de 2020, conforme al cual, la acción de nulidad de las acciones adquiridas en el mercado primario tampoco era compatible con los instrumentos de recapitalización interna y venta de la entidad aplicados por el FROB como órgano de ejecución de la decisión de la JUR de resolución del Banco Popular.

En ese cometido entendíamos que devenía imprescindible examinar en primer lugar la Directiva 59/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, por la que se establece un marco para la reestructuración y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, y por la que se modifican la Directiva 82/891/CEE del Consejo, y las Directivas 2001/24/CE, 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE y 2013/36/UE, y los Reglamentos (UE) nº 1093/2010 y (UE) nº 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, y la norma interna de transposición que representa la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión

La Exposición de Motivos de esta última hace mención especial del instrumento de recapitalización interna, traducción legal del término inglés «bail in», que dibuja el esquema de absorción de pérdidas por parte de los accionistas y acreedores de la entidad. Su finalidad última, es internalizar el coste de la resolución en la propia entidad financiera, de modo que, con la máxima seguridad jurídica, sus acreedores conozcan el impacto que sobre ellos tendría la inviabilidad de la entidad. Se persigue, en definitiva, resolver el viejo problema de las garantías públicas implícitas que protegerían a los acreedores de aquellas entidades que, por su relevancia en el sistema financiero, no serían en ningún caso liquidadas.

Para ello se utiliza un medio que es a la vez un fin en sí mismo y uno de los principios rectores de esta Ley: la especial protección de los depósitos bancarios. En caso de recapitalización interna de la entidad, estos serán los últimos créditos que puedan verse afectados, quedando además cubiertos en una importante medida por el Fondo de Garantía de Depósitos, de tal forma que la inmensa mayoría de los depositantes quede indemne en caso de resolución de una entidad de crédito.

En segundo lugar destaca que la absorción de pérdidas que en la antigua Ley 9/2012 alcanzaba únicamente hasta la denominada deuda subordinada, a través de los instrumentos de gestión de híbridos, afectará con la nueva ley a todo tipo de acreedores, articulando al efecto un nuevo régimen de máxima protección a los depositantes. Y, por último, se constituye un fondo específico de resolución que estará financiado por medio de contribuciones del sector privado.

Señalábamos en suma, que en aquellos aspectos en los que esta Ley diverge de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, lo hace para garantizar una mayor absorción de pérdidas por parte de los accionistas y acreedores de la entidad, y otorgar una mayor protección a los depositantes y a los recursos públicos.

TERCERO.-Entrando en el análisis del articulado de ambos textos constatábamos que el artículo 64 de la Directiva regula las competencias auxiliares de las autoridades de resolución precisando en su apartado cuarto que las facultades del apartado 1.d) y 3.b) (que en síntesis prevén la subrogación del adquirente en la posición jurídica de la entidad objeto de resolución), no afectarán 'a la facultad de la parte de un contrato de ejercitar sus derechos con arreglo al mismo, incluido el derecho a rescisión, cuando las condiciones del contrato lo permitan a causa de un acto u omisión imputables a la entidad objeto de resolución con anterioridad a la transmisión en cuestión, o al adquirente después de la misma.'

Decíamos entonces que podría parecer por tanto que la Directiva avalaba la posibilidad del ejercicio de la anulabilidad por vicio de consentimiento prevista en el artículo 1301 del Código Civil, que, reiteramos, también es viable en el marco del procedimiento concursal ordinario en tanto no se cierre definitivamente la lista de acreedores.

Ello no obstante, continuamos señalando en aquellas resoluciones, que debía destacarse prontamente que el apartado que acabamos de reseñar advierte también que esas acciones quedan sometidas a las condiciones previstas en los artículos 69, 70 y 71 de la Directiva, de manera que nos preguntábamos si estos serían igualmente tolerantes con una intervención que rompe con el principio de absorción de pérdidas por los accionistas que lo fueran al tiempo de la resolución.

Interesaba en particular el artículo 71, que regula la competencia para suspender provisionalmente los derechos de rescisión, y, dentro de este, debe prestarse especial atención al apartado 5, conforme al cual 'Cuando una autoridad de resolución utilice la competencia contemplada en el apartado 1 o 2 del presente artículo de suspender los derechos de rescisión y no haya efectuado la notificación contemplada en el apartado 4 del presente artículo, tales derechos podrán ejercerse una vez expire el período de suspensión, de conformidad con el art. 68, en las condiciones que se exponen a continuación:

a) si los derechos y pasivos cubiertos por un contrato han sido transmitidos a otra entidad, una contraparte podrá ejercer los derechos de rescisión que le reconozca dicho contrato únicamente en caso de que se produzca un supuesto de ejecución por parte de la entidad receptora de manera continuada o posteriormente;

b) si los derechos y pasivos cubiertos por el contrato permanecen en la entidad objeto de resolución, y la autoridad de resolución no ha aplicado el instrumento de recapitalización interna de conformidad con el art. 43, apartado 2, letra a), a dicho contrato, una contraparte podrá ejercer los derechos de rescisión que le reconozca el contrato una vez expire el período de suspensión contemplado en el apartado 1.

Es así que, en nuestra opinión, el último apartado transcrito rebasaba el ámbito temporal que a priori podría esperarse del encabezamiento del artículo y, en nuestra opinión, vedaba el posterior ejercicio de la acción de nulidad cuando la autoridad de resolución ha aplicado el instrumento de recapitalización interna amortizando el título valor correspondiente, como fue el caso, según expondremos más tarde.

La Directiva en cuestión fue incorporada a nuestro ordenamiento interno por la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, cuyo artículo 37 señala lo que sigue:

1. En caso de que se amortice el importe principal de un instrumento de capital pertinente, se producirán los efectos siguientes:

a) La reducción del importe principal será permanente, sin perjuicio del mecanismo de compensación que, en su caso, pueda aplicarse de acuerdo con lo previsto en el artículo 36.5.

b) En relación con el titular del pasivo afectado, no subsistirá obligación alguna respecto al importe del instrumento que haya sido amortizado, excepto cuando se trate de una obligación ya devengada o de una obligación resultante de los daños y perjuicios surgidos como consecuencia de la sentencia que resuelva el recurso contra el ejercicio de la competencia de amortización y conversión de los instrumentos de capital o de la recapitalización interna, todo ello sin perjuicio de la aplicación a dicho titular de lo dispuesto en el artículo 39.3.

c) No se pagará indemnización alguna al titular de los pasivos afectados, excepto si se ajusta a lo dispuesto en el artículo 39.3.

3. El FROB estará facultado para llevar a cabo o exigir que se lleven a cabo los trámites para hacer efectivo el ejercicio de dichas competencias.

4. Cuando el FROB reduzca a cero el importe principal o el importe pendiente de un pasivo, éste o cualesquiera obligaciones o derechos derivados del mismo que no hayan vencido en el momento de la reducción, se considerarán extinguidas a todos los efectos y no podrán computarse en una eventual liquidación posterior de la entidad o de otra sociedad que la suceda.

Es decir, la interpretación sistemática o de conjunto de los preceptos de la Ley 11/2015 que acabamos de reseñar, nos llevaba a concluir que el postulado de que 'ningún accionista ni acreedor soportará pérdidas superiores a las que habría soportado si la entidad fuera liquidada en el marco de un procedimiento concursal' solo es predicable del resultado final de la liquidación de las acciones y demás instrumentos de capital adicional, sin que por el contrario permita utilizar los demás instrumentos jurídicos contemplados en el proceso concursal ordinario; corrobora además esa conclusión que el procedimiento especial excluya la fase de insinuación y reconocimiento de créditos y principie por la declaración de insolvencia definitiva para aplicar los instrumentos de recapitalización interna y venta de la entidad.

En nuestra opinión el artículo 37.4 de la Ley 11/2015 era por demás perfectamente congruente con los artículos 317 y 321 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, conforme a los cuales 'la reducción del capital podrá realizarse mediante la disminución del valor nominal de las participaciones sociales o de las acciones, su amortización o su agrupación' y, cuando la reducción tenga por finalidad el restablecimiento del equilibrio entre el capital y el patrimonio neto de la sociedad disminuido por consecuencia de pérdidas, 'en ningún caso podrá dar lugar a reembolsos a los socios o, en las sociedades anónimas, a la condonación de la obligación de realizar las aportaciones pendientes'.

Ello no obstante el recurso prescinde lisa y llanamente de la amortización de las acciones de capital ordinario cuando, conforme se razona el fundamento jurídico de dicha resolución antes transcrita, 'el acuerdo de reducción a cero del capital social adoptado por el FROB en ejecución del dispositivo de resolución tiene carácter de acto administrativo según establecen los artículos 35.1 y 64.1.d) de la Ley 11/2015, de 18 de junio. Así, y según el art. 65.1 de la Ley, el acuerdo reducción a cero euros es un acuerdo inmediatamente eficaz desde su adopción sin necesidad de dar cumplimiento a ningún trámite ni requisito establecidos, normativa o contractualmente, más allá de los propiamente exigidos en la propia Ley 11/2015 y de las obligaciones formales de constancia, inscripción o publicidad exigidas por la normativa vigente. Es de añadir que, de acuerdo con el art. 65.2 de la Ley, para que el FROB pueda alcanzar los objetivos y los principios de la resolución establecidos en los arts. 3 y 4 de la misma, en el ejercicio de las facultades administrativas generales recogidas en la norma, no resultan de aplicación las limitaciones y demás requisitos exigidos en el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, en relación con las operaciones de aumento y reducción de capital, de conversión de instrumentos de capital o de recapitalización interna, sin que tampoco será necesaria la elaboración de los informes preceptivos que las referidas normas puedan prever.'

Por consiguiente, de conformidad con el apartado cuarto del artículo 37 de la Ley 11/2015, y en tanto la jurisdicción contencioso administrativa no anule el acto que acabamos de reproducir, las acciones de capital ordinario del Banco Popular Español deben entenderse amortizadas definitivamente, esto es extinguidas, antes de que el actor interpusiera la demanda que nos ocupa y esa premisa nos lleva a dilucidar si, pese a ello, el actor seguía estando legitimado activamente para el ejercicio de la acción de nulidad basada en un título extinguido.

Es cierto que las sentencias del TS 448/2017, de 13 de julio; 580/2017, de 25 de octubre; 670/2017, de 14 de diciembre; 51/2018, de 31 de enero; o 139/2018, de 7 de marzo, y también en la de 5 de abril de 2018 abordan el problema de la legitimación activa tras el canje obligatorio de las participaciones preferentes y/u obligaciones subordinadas y su posterior venta al Fondo de Garantía de Depósitos (FGD) y concluyen que no puede considerarse, con fundamento en el art. 1307 CC, que la venta voluntaria de las acciones objeto de canje obligatorio prive a los adquirentes de los títulos canjeados de su acción de anulabilidad, sino que únicamente, ante la imposibilidad de restitución por pérdida de la cosa, modula la forma en que debe llevarse a cabo la restitución de las prestaciones.

Ello no obstante, el asunto que nos ocupa presenta la doble peculiaridad de que los títulos del actor han sido amortizados, de manera que la cosa debe entenderse definitivamente perdida mientras estaba en poder del demandante, y en segundo lugar que no existe equivalente que este pueda restituir al Banco porque al tiempo de interposición de la demanda el Banco de Santander ya era propietario de la totalidad del capital del Banco Popular.

En esa tesitura entendíamos que sería de aplicación el artículo 1308 del Código, conforme al cual, 'mientras uno de los contratantes no realice la devolución de aquello a que en virtud de la declaración de nulidad esté obligado, no puede el otro ser compelido a cumplir por su parte lo que le incumba' y, dado que esa era situación consolidada al tiempo de la interposición, el recurrente tampoco podría ejercitar la acción controvertida.

En todo caso, no era ese el único reparo que nos merecía la cuestión controvertida por lo que continuaremos con el examen de la legitimación pasiva del Banco de Santander S.A.

CUARTO.-La demanda y el recurso consideran que el Banco de Santander es el sucesor universal del Banco Popular Español y por tanto, asume la posición de este último en cuantos negocios jurídicos hubiere sido parte.

El artículo 31 de la Directiva reseña expresamente que los objetivos de la resolución a que se refiere el apartado 1 son los siguientes: a) mantener la continuidad de las funciones esenciales; b) evitar repercusiones negativas importantes sobre la estabilidad financiera, especialmente previniendo el contagio, incluidas las infraestructuras de mercado, y manteniendo la disciplina de mercado; c) proteger los fondos públicos minimizando la dependencia de ayudas financieras públicas extraordinarias; d) proteger a los depositantes cubiertos por la Directiva 2014/49/UE y a los inversores cubiertos por la Directiva 97/9/CE; e) proteger los fondos y los activos de los clientes.

Al perseguir los objetivos arriba mencionados, la autoridad de resolución procurará minimizar el coste de la resolución y evitar toda destrucción de riqueza, a menos que no sea necesaria para la consecución de los objetivos de la resolución.

En consecuencia, es obvio que ese fenómeno de la sucesión universal se produce respecto de las relaciones del Banco Popular Español con su clientela, porque ese es uno de los objetivos confesados de las medidas a adoptar, pero no puede decirse lo propio en relación con los tenedores de instrumentos de capital pues estos sí resultan afectados por el proceso de insolvencia abierto por la JUR.

Llegados este punto debe ponderarse que la tercera operación de aumento de capital para la conversión de la totalidad de los instrumentos de capital adicional de nivel dos en acciones de nueva emisión de Banco Popular y la ulterior venta de estas últimas al Banco de Santander tienen lugar como último trámite del proceso de insolvencia extraordinario reglado por la Ley 11/2015.

Pues bien, contrariamente a lo que sucedería en un escenario ordinario de fusión por absorción en el que el absorbente es sucesor universal del absorbido, dicha venta se produce sin asunción de cargas frente a los accionistas y acreedores de capital, porque así resulta de los preceptos antes comentados de ese texto legal, y porque, a mayor abundamiento, esa sería también la solución apuntada en un proceso de insolvencia ordinario regido por la Ley Concursal, tanto para el supuesto de enajenación de una unidad productiva de entre las varias que constituyeran el giro de la empresa, como para el de la venta del negocio en su totalidad; ello es así porque, con arreglo al artículo 146 bis de la Ley Concursal, 'la transmisión de una unidad productiva no llevará aparejada obligación de pago de los créditos no satisfechos por el concursado antes de la transmisión, ya sean concursales o contra la masa, salvo que el adquirente la hubiera asumido expresamente o existiese disposición legal en contrario y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 149.4.

Y lo propio sucede en el supuesto de que el plan de liquidación contemple la venta de la empresa porque el artículo 149 de la LC señala que 'cuando, como consecuencia de la enajenación a que se refiere la regla 1.ª del apartado 1, una entidad económica mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica esencial o accesoria, se considerará, a los efectos laborales y de Seguridad Social, que existe sucesión de empresa. En tal caso, el juez podrá acordar que el adquirente no se subrogue en la parte de la cuantía de los salarios o indemnizaciones pendientes de pago anteriores a la enajenación que sea asumida por el Fondo de Garantía Salarial de conformidad con el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores. Igualmente, para asegurar la viabilidad futura de la actividad y el mantenimiento del empleo, el cesionario y los representantes de los trabajadores podrán suscribir acuerdos para la modificación de las condiciones colectivas de trabajo.

5. En el auto de aprobación del remate o de la transmisión de los bienes o derechos realizados ya sea de forma separada, por lotes o formando parte de una empresa o unidad productiva, el juez acordará la cancelación de todas las cargas anteriores al concurso constituidas a favor de créditos concursales, salvo las que gocen de privilegio especial conforme al artículo 90 y se hayan transmitido al adquirente con subsistencia del gravamen.

Es decir, de haberse seguido un proceso de insolvencia ordinario, la apertura de la fase de liquidación habría producido la disolución de pleno derecho de la sociedad, pues así resulta del artículo 361.2 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital; y en segundo lugar la ulterior venta de la empresa extinguida al Banco de Santander habría culminado ese trámite, pero no atribuiría a este responsabilidad alguna por los créditos, fueran estos concursales o contra la masa, pues la sucesión de empresa solo sería operativa a efectos laborales y de Seguridad Social.

Así pues, los limitados efectos jurídicos de la fusión por absorción verificada en función de la venta forzosa de las últimas acciones emitidas por el Banco Popular nos llevarían igualmente a desestimar la primera de las acciones ejercitadas en la demanda.

QUINTO.-Refiriéndonos específicamente a la acción prevista en el artículo 38 de la LMV, poníamos de relieve que la demanda no se interponía contra el emisor, esto es no se dirige contra el autor responsable del folleto, sino contra quien reputa sucesor universal de este último, cuando acabamos de decir que la transmisión de la entidad realizada como último trámite de un proceso de insolvencia extraordinario desarrollado conforme a los preceptos de la Ley 11/2015, exonera al adquirente de la misma de cualesquiera responsabilidades que incumbieran a la sociedad absorbida; en consecuencia que el Banco de Santander no está legitimado para soportar la acción prevista en el artículo 38 de la Ley del Mercado de Valores contra el emisor, y tampoco la de responsabilidad contractual basada en el artículo 1.101 del Cc, máxime, cuando esta última se enlaza con actos anteriores realizados por el Banco Popular y no con el incumplimiento de las obligaciones asumidas por el Banco de Santander tras la adquisición de dicha entidad.

Ese argumentario, fue reiterado en nuestras sentencias de 11 y 18 de febrero, 14 de mayo y 9 de julio de 2020 ( Rollos 465/19, 443/19, 2/20 y 549/19 respectivamente), quedando luego en espera de que se resolviera la cuestión prejudicial que en este orden planteó la Audiencia Provincial de La Coruña.

Pues bien, nuestro planteamiento ha sido confirmado por la STJUE de 5 de mayo de 2022 en la que da respuesta a la cuestión prejudicial 410/2020 concluyendo que : Las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014 , por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión y por la que se modifican la Directiva 82/891/CEE del Consejo y las Directivas 2001/24/CE , 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE y 2013/36/UE, y los Reglamentos (UE) n.º 1093/2010 y (UE) n.º 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003 , sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores y por la que se modifica la Directiva 2001/34/CE , en su versión modificada por la Directiva 2008/11/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2008 , o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato.

En resumen y sin necesidad de realizar pronunciamiento alguno respecto a cuestiones tales como la caducidad y/o la confirmación tácita de la inversión o el resto de los puntos a los que se aferra la representación del Sr. Vicente, la conclusión es evidente, no cabe acoger ninguna de las acciones que con carácter principal o subsidiario han sido ejercitadas en la demanda rectora del procedimiento, lo que conllevaría la desestimación de la demanda en todos los puntos.

SEXTO.-La desestimación del recurso de apelación y el acogimiento de la impugnación, no conlleva condena en costas, tampoco en la instancia, ante lo novedoso y complejo de las normas jurídicas conforme a las cuales se ha resuelto la controversia, de conformidad con lo previsto en el art. 398 de la LEC.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Asturias dicta el siguiente

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación interpuesto por D. Vicente,y estimandola impugnación realizada por la entidad 'BANCO SANTANDER', contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Grado, en los autos de que este rollo dimana revocamosla misma y en su lugar, desestimamos la demanda sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas ni en la instancia ni con el recurso.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe interponer en el plazo de veinte días, recurso extraordinario por infracción procesal y/o casación, conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.