Sentencia CIVIL Nº 270/2022, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 84/2022 de 22 de Abril de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

RECURSO DE APELACIÓN Nº 84/2022

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE GRANADA

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 389/2019

PONENTE SRA. SILES ORTEGA

S E N T E N C I A Nº 270

ILTMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE

D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES

MAGISTRADO/A

Dª Mª DEL CARMEN SILES ORTEGA

D. RAUL HUGO MUÑOZ PÉREZGranada a 22 de abril de 2022.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 84/2022, en los autos de juicio ordinario nº 389/2019, del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Granada, seguidos en virtud de demanda de Science For You, S.L., representado por el procurador don Juan Ramón Ferreira Siles y defendido por la letrada doña Mª Ángeles Muñiz Prieto; contra Nola 2015, S.L. y don Laureano, representados por la procuradora doña Mª José García Carrasco y defendidos por la letrada doña María Angulo Lozano.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 22 de octubre de 2021, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Se estima parcialmente la demanda formulada por D. Juan Ramón Ferreira Siles, en nombre y representación de Science for you, contra Nola 2015 SL y D. Laureano. En consecuencia:

Primero.- Condeno a Nola 2015 SL a pagar a Science for you la cantidad de 60.815,96 €, más los intereses legales que devengue dicho principal en los términos imperativamente establecidos por la Ley 15/2010 de Medidas de Lucha contra la Morosidad para las operaciones comerciales entre empresas, esto es, el interés devengados desde la fecha de vencimiento de cada una de las facturas hasta su efectivo pago y aplicando como tipo de interés el utilizado por el Banco Central Europeo en su más reciente operación principal de financiación incrementado en 8 puntos porcentuales.

Segundo.- Acuerdo la responsabilidad personal y solidaria de D. Laureano, si bien solo parcialmente respecto de la deuda antes referida, por el importe de 40.556,64 €, junto con los intereses correspondientes.

Tercero.- Cada parte deberá abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 28 de enero de 2022 y formado rollo, por providencia de fecha 22 de febrero de 2022 se señaló para votación y fallo el día 21 de abril de 2022, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. María del Carmen Siles Ortega.

Fundamentos

PRIMERO.-A través del primer motivo se cuestiona la valoración de la actividad probatoria que ha realizado el juzgador de instancia y que le lleva a estimar parcialmente la demanda y condena a SCIENCE FOR YOU S.L. a abonar la cantidad de 60.815,96 € más intereses establecidos en el art. 7.2 de la Ley 3/2.004, de 29 de diciembre, con relación a las facturas reseñadas ES N° NUM000, NUM001, NUM002, NUM003 y NUM004, esgrimiendo no estar acreditada la remisión de las mercancías y la recepción de las mismas.

La celeridad con la que se desarrollan ordinariamente las relaciones comerciales sólo se puede traducir, a los efectos de las exigencias probatorias, en una cierta flexibilidad cuando se trata de operaciones de tráfico continuadas, periódicas, fluidas y constantes en los que la confianza y la propia dinámica negocial posibilita que se mitiguen, en su interpretación, las normas que contiene la Ley de Enjuiciamiento Civil (artículo 217), si bien permanecen inalterables los principios en los que se sustenta la carga de la prueba; es decir, que el actor es quién tiene que acreditar los hechos constitutivos de su pretensión y el demandado los impeditivos, teniendo en cuenta los principios de disponibilidad y facilidad probatoria.

También, en jurisprudencia del T. Supremo contenida entre otras en la Sentencia de fecha 16-10-2002, matizar que: 'Esta Sala ha manifestado que la norma distributiva de la carga de la prueba no responde a unos principios inflexibles, sino que se deben adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte (entre otras, SSTS de 9 de febrero de 1994 y 30 de julio de 1.999); y el Tribunal Constitucional, en sentencia número 227/1991, ha declarado que, cuando las fuentes de prueba se encuentren en poder de una de las partes del litigio, la obligación constitucional de colaborar con los Tribunales en el curso del proceso ( artículo 118 de la C.E. ) conlleva que dicha parte es quién debe aportar los datos requeridos a fin de que el órgano judicial pueda descubrir la verdad; igualmente, en SSTC números 98/1987 y 14/1992, afirma que los Tribunales no pueden exigir de ninguna de las partes una prueba imposible o diabólica, so pena de causarle indefensión contraria al artículo 24.1 de la C.E. , por no poder justificar procesalmente sus derechos e intereses legítimos mediante el ejercicio de los medios probatorios pertinentes para su defensa; y, finalmente, aparte de otras, en SSTC de 17 de enero de 1994, 17 de julio de 1995, 28 de febrero de 1997 y 26 de julio de 1999, ha manifestado que los obstáculos y dificultades puestos por la parte que tiene en su mano acreditar los hechos determinantes del litigio, sin causa que lo justifique, no pueden repercutir en perjuicio de la contraparte, porque a nadie es lícito beneficiarse de la propia torpeza'.

El sistema de contratación en el ámbito mercantil se halla sometido a unas particulares condiciones, debido a que las relaciones jurídicas se articulan con ausencia de formalismos y gran flexibilidad, para así mejor responder a la celeridad propia del referido sector comercial y siempre en base a la buena fe que ha de presidir la contratación, conforme exige el art. 57 del Código de Comercio. Este motivo, como señala la SAP de Valencia de 9-11-12, conlleva que la jurisprudencia venga atendiendo a criterios de flexibilidad, disponibilidad y facilidad probatoria, en la interpretación de las reglas sobre distribución de la carga de la prueba, de tal modo que lo que se prima es ponderar la actividad de cada parte en la demostración de los hechos que aduce, y sin que sea admisible una posición meramente pasiva, limitada a negarlo todo, cuando está en la propia mano la aportación de elementos de prueba ( STS 16-10-95, 14-9-98, 30-7-99).

A ellos se une, de una parte, el criterio jurisprudencial de la normalidad probatoria, según el cual, quien actúa frente al estado normal de las cosas o situaciones de hecho o de derecho, debe probar el hecho impeditivo de la constitución válida del derecho que se reclama o su extinción, y el la razonabilidad con la realidad de la práctica mercantil cuando se trata de relaciones, caracterizadas por el suministro sucesivo y prolongado de mercancías o productos, la contratación, recepción y pago de la prestación del proveedor, no directamente por los titulares del negocio, sino por personal dependiente o asalariado, cuya identificación y localización, a efectos de su llamada a los autos en calidad de testigo, por efecto de la movilidad del personal laboral, comporta numerosas dificultades en no pocos casos.

La emisión de una factura, aunque sea un acto unilateral de la parte, no por ello carece de fuerza probatoria. No puede ignorarse que Hacienda obliga a declarar el IVA de todas las facturas emitidas, por más que no se hayan cobrado (aunque se pueda recuperar el impuesto). Por consiguiente, es poco probable, con carácter general, que una o más facturas se emitan sin que esa emisión corresponda de forma efectiva a la existencia de las relaciones comerciales que ampara. A ello debe añadirse el inmediato reflejo que la factura produce en los libros de contabilidad, así como en otros documentos contables, lo que contribuye a incrementar el valor probatorio que debe ser atribuido a las facturas emitidas por la entidad apelante.

En el presente caso, junto con las facturas reclamadas se han aportado los albaranes sellados conforme las mercancías fueron transportadas a la empresa demandada por REDUR LOZANO TRANSPORTES. S.A.U. y DOCTRANS Transportes Rodoviarios Merc., Lda., no constando la devolución de los envíos ni de ninguna de sus partes. Y, es lo cierto que existe el sello de la empresa recurrente en los mismos y si no se correspondían con el pedido era a la parte recurrente a quien incumbía la carga de la prueba de tal hecho.

Pues bien, ante todo ello, esta Sala concluye que el motivo de apelación ha de ser desestimado.

SEGUNDO.-En segundo lugar, la sentencia analiza la responsabilidad del administrador por deudas, ex art 367 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital. Así, la sentencia estima en parte la pretensión y acuerda la responsabilidad personal y solidaria de D. Laureano por el importe de 40.556,64 €, junto con los intereses correspondientes.

Disconforme con esta resolución, se interpone recurso de apelación por error en la valoración de la prueba e indebida aplicación del articulo 367 de la Ley de Sociedades de Capital.

Dice la Audiencia Provincial de Pontevedra, sec. 1ª, S 09-03-2022 '9.- Es sabido que los accionistas, socios y acreedores disponen de dos instrumentos procesales distintos para la satisfacción de sus créditos, sin perjuicio de las posibles responsabilidades administrativas, laborales y penales en que los administradores puedan incurrir, ejercitables según los presupuestos que concurran. Dichos mecanismos son la acción de responsabilidad por deudas y la acción individual de responsabilidad. La distinción entre estas acciones radica en la finalidad perseguida por una y otra, pues mientras la primera tiene un carácter marcadamente objetivo en el que la responsabilidad se deriva del simple incumplimiento de determinadas obligaciones legales, la segunda corresponde a los socios y a los terceros por actos de los administradores que lesionen directamente los intereses de aquellos y está teñida de la idea de culpa.

10.- Junto a estas acciones existe la acción social de responsabilidad , también ejercitable contra los administradores, pero que se encamina a recomponer o reconstituir el patrimonio social que ha sido dañado por la actuación de aquellos.

11.- Centrándonos en la primera de las acciones, como esta misma Sección ha señalado en reiteradas ocasiones, las notas de la responsabilidad que regulan los arts. 362, 363, 365 y 367 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio), son las siguientes:

a) No es una responsabilidad por daños. Se trata de una responsabilidad 'ex lege' ( STS de 20 de octubre de 2000), que se traduce en un sistema especial de garantía del cumplimiento de las obligaciones sociales. El propósito de la ley no es el de imponer una sanción o establecer un sistema de reparación de un daño, sino el establecimiento de un sistema especial y extraordinario de garantía en el cumplimiento de las obligaciones sociales en beneficio de los acreedores. El mecanismo de los arts. 363.1 y 367 , ambos de la Ley de Sociedades de Capital, está para imputar obligaciones, no para indemnizar daños.

b) Consecuencia de lo anterior, y con el matiz que luego se dirá, es que no es necesaria la prueba del daño ni la existencia de una conexión causal entre el incumplimiento de la obligación de los administradores y un daño patrimonial. Basta con comprobar que los administradores dejaron de convocar la junta general o de promover, en su caso, la disolución judicial ( SSTS de 26 de octubre de 2001 y de 30 de octubre de 2000).

c) Las deudas siguen siendo deudas de la sociedad ; los administradores no sustituyen a la sociedad en la deuda; se adiciona o yuxtapone a la responsabilidad de la sociedad , la de los administradores, que vienen así a convertirse en garantes directos (no fiadores) de aquélla, en régimen de solidaridad (de los administradores entre sí y con la sociedad ).

d) La responsabilidad de los administradores es de carácter autónomo; no es una responsabilidad subsidiaria para el caso de insuficiencia o insolvencia de la sociedad (la insolvencia aquí no es presupuesto de la responsabilidad); se trata de corresponsabilizar a los administradores por el incumplimiento de específicos deberes sociales.

12.- Las anteriores consideraciones no solo gozan del aval de la doctrina más autorizada, sino también de la propia jurisprudencia del Tribunal Supremo. Así, la STS nº 158/2004, de 1 de marzo, destaca que la responsabilidad regulada en el antiguo art. 262 LSA, por la no convocatoria en dos meses de junta general para la adopción del acuerdo de disolución de la sociedad o la no solicitud de su disolución judicial, es una responsabilidad objetiva y solidaria, cuya acción se fundamenta en el incumplimiento por los administradores de las obligaciones que les impone la Ley, y no requiere producción de daño, ni exige la existencia de perjuicios, y tampoco la relación de causalidad, pues se trata de un sistema preconcursal de la Ley de Sociedades Anónimas.

13.- Y la misma sentencia añade que esta responsabilidad constituye una modalidad de responsabilidad 'ex lege' y requiere tan sólo la concurrencia de los presupuestos objetivos siguientes: a) existencia de un crédito contra la sociedad de cuyo administrador se trata; b) concurrencia de alguna de las causas de disolución de la sociedad ; y, c) omisión por el administradores de su obligación de convocar junta general, en el plazo de dos meses, para que adopte el acuerdo de disolución de la sociedad , o solicitud, en su caso, de disolución judicial.

14.- La STS nº 961/2003, de 20 de octubre, aclaraba a este respecto:

' (...)tales normas afrontan la cuestión, como ha destacado la doctrina mercantilista, del fenómeno de descapitalización sobre la estabilidad de la sociedad anónima, entendiendo como tal una situación de gran empobrecimiento de la sociedad y, en otras palabras, situación de desequilibrio entre el capital social y el patrimonio neto de la sociedad. Ante tal situación, la omisión de los administradores de convocar la junta general para disolverla, genera una responsabilidad durísima para los mismos, que llega a la privación del privilegio de la limitación de la responsabilidad propia de las sociedades de capital ', e indica, también, que dicha responsabilidad ha sido destacada por la STS de 16 de julio de 2002 , la cual los considera ' autores de una conducta antijurídica ', a los que se ' impone una responsabilidad sanción' , como añade la de 18 de septiembre de 2003; y, como decía la de 14 de noviembre de 2002, ' la acción cuyo soporte estriba en el número 5 del artículo 262 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas de 22 de diciembre de 1989 (EDL 1989/15265), (...) para su éxito no es necesario que concurran los supuestos de la culpa, como se tiene reiteradamente manifestado en la jurisprudencia de esta Sala, entre otras, en las sentencias de 20 de diciembre de 2000 , 20 de abril de 2001 , 26 de octubre de 2001 y 25 de abril de 2002 '.

15.- No obstante, pocos días antes, la STS nº 942/2013, de 16 de octubre, ya había introducido un matiz de causalidad relacionado con la razón de ser del precepto:

' puede existir la responsabilidad de dichos administradores cuando se incumple la obligación de convocar junta general para tomar las decisiones legales oportunas en torno a una posible disolución de la sociedad cuando concurra alguna de las circunstancias del artículo 260 de dicha Ley y siempre que afecte a terceros. Pues bien, en su caso, esta responsabilidad solidaria sui generis antedicha, tiene su fundamento o ratio, en que con su conducta omisiva los administradores han inducido a error a un determinado tercero contratante con el ente social, que creyendo en una situación normal desde un punto de vista económico y financiero de la sociedad , ha realizado operaciones mercantiles con él, llevándose con el transcurso del tiempo una desagradable sorpresa que afecta gravemente a su posición patrimonial por mor de dicha contratación. '

16.- Este matiz se reitera en las SSTS nº 118/2006, de 16 de febrero , y nº 343/2006, de 6 de abril . La primera razona:

' Este sistema de responsabilidad, que deriva de los arts. 262.5 TR LSA y 105 LSR considerado extremado por algún sector de la doctrina, no exige relación causal con el resultado producido ni concurrencia de culpa en el administrador responsable, en el sentido de falta de previsión del daño, ya que éste no se precisa. Sin embargo, la doctrina defiende la posibilidad de aplicar a esta responsabilidad la cláusula de exoneración del art. 133 TR LSA, adaptado a las características del supuesto, aproximándolo de este modo a la aplicación de las reglas generales de imputabilidad y, en idéntico sentido, esta Sala también tiene declarado que el fundamento de la responsabilidad del administrador o administradores -que respecto de las sociedades de responsabilidad limitada se consagra en el apartado 5 del artículo 105 de la LSRL - no concurre en el caso de que el acreedor, en el momento de concertar la deuda, conoce la situación económicamente precaria o en bancarrota de la sociedad -'.

17.- Y la segunda resolución insiste en la misma línea:

' Es cierto que ha venido dándose una lectura del precepto del artículo 262.5 LSA en clave de 'responsabilidad cuasi objetiva' ( Sentencias de 20 de diciembre de 2000 , de 20 de julio de 2001 , de 25 de abril de 2002, entre otras ) o incluso objetiva (Sentencia de 14 de noviembre de 2002 ), o se ha dicho que no se trata exactamente de la reparación de un daño, ni hay que establecer la relación de causalidad entre comportamiento y daño ( Sentencias de 20 y 23 de febrero de 2004 ), pero no es menos cierto que gran número de sentencias han tratado de modular o de templar la responsabilidad de los administradores acudiendo a diversos expedientes, tales como la valoración de la buena fe en el ejercicio de la acción o el conocimiento de la situación (sociedad incursa en causa de disolución ) por parte del reclamante en el momento de la operación que da lugar al crédito ( Sentencias de 1 de marzo y 20 de julio de 2001 , de 12 de febrero y 16 de octubre de 2003 , de 16 de febrero de 2006 ), pues, aunque la responsabilidad ex artículo 262.5 LSA no requiere una negligencia distinta de la que contemplan los propios preceptos que la establecen ( Sentencia de 26 de marzo de 2004 ), se ha de dar un interés digno de protección que justifique la acción y su consecuencia respecto de la responsabilidad, lo que equivale a exigir un daño en sentido amplio, que en este caso sería el impago del crédito, consecuencia de la insolvencia de la sociedad , y una conexión con la actuación (o la omisión) de los administradores .'

18.- En el mismo sentido pueden citarse las SSTS nº 173/2011, de 17 de marzo; nº 407/2011, de 23 de junio; nº 818/2012, de 11 de enero; nº 395/2012, de 18 de junio; nº 414/2013, de 21 de junio; nº 560/2013, de 7 de octubre; nº 590/2013, de 15 de octubre; nº 736/2013, de 3 de diciembre; nº 367/2014, de 10 de julio; nº 446/2014, de 6 de septiembre; nº 246/2015, de 14 de mayo; nº 456/2015, de 4 de septiembre; nº 1 de junio de 2016; nº 27/2017, de 18 de enero; nº 144/2017, de 1 de marzo; nº 650/2017, de 29 de noviembre; nº 716/2018, de 19 de diciembre; y nº 420/2019, de 15 de julio, que recuerda:

' 2.- Para que los administradores sociales deban responder al amparo de lo dispuesto en el art. 367 LSC, se requieren los siguientes requisitos ( sentencias 942/2011, de 29 de diciembre , y 395/2012, de 18 de junio): 1 ) la concurrencia de alguna de las causas de disolución de la sociedad previstas en el art. 363.1 LSC; 2) la omisión por los administradores de la convocatoria de junta general para la adopción de acuerdos de disolución o de remoción de sus causas, o de la solicitud de concurso, o la disolución judicial; 3) el transcurso de dos meses desde que concurre la causa de disolución o desde la fecha de la junta contraria a la disolución ; 4) la imputabilidad al administrador de la conducta pasiva; y 5) la inexistencia de causa justificadora de la omisión.

El análisis comparativo de los requisitos exigibles para las acciones individual y social pone en evidencia que la responsabilidad solidaria frente a los acreedores por deuda social regulada en el art. 367 LSC genera una acción diferente de las previstas en la propia LSC en los artículos 238 -acción social por daño a la sociedad - y 241 -acción individual por daño a socios y terceros- ( sentencia 669/2011, de 4 de octubre ). En concreto, cuando se trata de la acción prevista en el art. 367 LSC no es precisa la existencia de daño. Más aún, su objeto no es la indemnización por daño -por más que en ocasiones se identifiquen el daño con el importe de la deuda impagada- y ni siquiera es preciso que la sociedad esté en situación de insolvencia -de hecho, se trata de una institución preconcursal dirigida a la liquidación societaria-

3.- Frente a lo afirmado en el primer motivo del recurso de casación de las Sras. Celestina, Eugenia y Clara, la responsabilidad del art. 367 LSC no es cuasi-objetiva, sino una ' responsabilidad por deudas' ( sentencias 923/2011, de 26 de noviembre ; 104/2012, de 5 de marzo ; 225/2012, de 13 de abril ; 818/2012, de 11 de enero ; 414/2013, de 21 de junio ; 590/2013, de 15 de octubre ; 367/2014, de 10 de julio ; 246/2015, de 14 de mayo ; y 650/2017, de 29 de noviembre ).

Como recuerda la sentencia citada en último lugar, se trata de una responsabilidad por deuda ajena, ex lege, en cuanto que su fuente -hecho determinante- es su previsión legal. Se fundamenta en una conducta omisiva del sujeto al que, por su específica condición de administrador, se le exige un determinado hacer y cuya inactividad se presume imputable -reprochable-, salvo que acredite una causa razonable que justifique o explique adecuadamente el no hacer.

Es decir, este género de responsabilidad se funda en el incumplimiento de un deber legal por parte del administrador social, al que se anuda, como consecuencia, la responsabilidad solidaria de este administrador por las deudas sociales posteriores a la concurrencia de la causa de disolución. Con lo que se pretende garantizar los derechos de los acreedores y de los socios.

4.- Pese a ello, sí llevan razón las recurrentes al afirmar que para apreciar la responsabilidad del administrador no es necesario que éste haya actuado dolosamente -a sabiendas-, pese a conocer la situación de insolvencia. Como hemos explicado, debe concurrir la omisión de la conducta exigida legalmente, la imputación al administrador de dicha pasividad y la inexistencia de causa justificativa. '

19.- Con posterioridad, también pueden citarse las SSTS nº 601/2019, de 8 de noviembre, nº 193/2020, de 25 de mayo, nº 212/2020, de 29 de mayo, nº 215/2020, de 1 de junio, y nº 458/2020, de 20 de junio, entre otras.

20.- En definitiva, como destaca la STS nº 144/2017, de 1 de marzo, la función del art. 367 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital es incentivar la disolución o la solicitud de concurso de las sociedades cuando concurra causa legal para una u otra solución porque, de no adoptar las medidas pertinentes para conseguir la disolución y liquidación de la sociedad o su declaración en concurso, según los casos, si la sociedad sigue desenvolviendo su actividad social con un patrimonio sustancialmente menor a su capital social y que se presume insuficiente para atender sus obligaciones sociales (o concurriendo otra causa legal de disolución , aunque la más frecuente en estos casos sea la de pérdidas agravadas), los administradores deberán responder solidariamente de cuantas obligaciones sociales se originen con posterioridad, tanto las de naturaleza contractual como las que tengan otro origen. Dentro de ese ámbito general, como concreción de esta función, tiene efectivamente un efecto desincentivador de la asunción de nuevas obligaciones contractuales por parte de la sociedad , aunque no es su función única dado que la responsabilidad solidaria de los administradores se produce respecto de cualesquiera obligaciones sociales, y no solo de las de origen contractual.

21.- Con relación al momento en que nace la responsabilidad del administrador por las deudas de la sociedad , la STS nº 246/2015, de 14 de mayo, explica que esta acción requiere que los administradores hayan incumplido el deber de promover la disolución , cuando existe una causa legal que así lo exige, por lo que ' es preciso que mientras los administradores demandados estaban en el ejercicio de sus cargos, la sociedad hubiera incurrido en alguna de las causas de disolución (en la actualidad reguladas en el art. 363 LSC ) '.

22.- Este criterio concuerda con el seguido por la jurisprudencia para atribuir al administrador social la responsabilidad solidaria por las obligaciones sociales existentes estando vigente su cargo, y, por el contrario, no atribuirle responsabilidad por las obligaciones nacidas con posterioridad a que haya cesado en su cargo, pese a que el incumplimiento del deber de promover la disolución y liquidación de la sociedad por concurrir causa legal de disolución se haya producido estando vigente su nombramiento ( SSTS nº 585/2013, de 14 de octubre, y nº 731/2013, de 2 de diciembre).

23.- A modo de conclusión, los administradores sociales están obligados a convocar de forma orgánica la junta general en el plazo de dos meses desde tengan noticia de la concurrencia de causa de disolución, bien para adoptar el acuerdo de disolución o para solicitar el concurso. Si la junta no se reúne o no adopta el pertinente acuerdo, están obligados, ya individualmente, a solicitar el concurso (si existe una situación de insolvencia) o a solicitar judicialmente la disolución, y, para el caso de que no lo hicieran, la ley impone al que incumple sus deberes una obligación de responder, vinculando solidariamente su patrimonio con el de la sociedad incumplidora, a resultas de las deudas sociales. La deuda es la misma, pero ex lege se sitúa otro patrimonio responsable, de suerte que el actor puede ejercitar su demanda por el todo contra cualquiera de los deudores'.

Como explica la sentencia del TS nº 215/2020 de 1 de junio, con referencia a la sentencia del mismo Tribunal nº 363/2016 de 1 de junio:

Y, como dice la sentencia de esta sección tercera de fecha 11-02-2021, Ponente Sra. Aguado Maestro 'la valoración del patrimonio de la sociedad , a efectos de compararlo con la cifra del capital social y determinar si concurre la causa legal de disolución, no puede quedar al libre arbitrio de los administradores sociales, sino que ha de realizarse conforme a unas determinadas reglas y principios, de carácter homogéneo, que son los de la contabilidad tal como viene determinada por las normas que la regulan.

Solo la situación patrimonial fijada en base a estos criterios contables puede tomarse en consideración para decidir si concurre la causa legal de disolución por pérdidas agravadas'.

Y como en el caso analizado por el Tribunal Supremo, al tiempo de producirse los hechos relevantes de este pleito 'estaban ya en vigor las modificaciones introducidas en el Derecho contable por la Ley 16/2007, de reforma y adaptación de la legislación mercantil en materia contable para su armonización internacional con base en la normativa de la Unión Europea'.

Sigue explicando la sentencia:

' Entre las normas modificadas por la Ley 16/2007, se encuentran los preceptos relativos a las cuentas anuales del Código de Comercio. En concreto, tras establecer el art. 35.1, párrafo primero CCom que 'En el balance figurarán de forma separada el activo, el pasivo y el patrimonio neto', el art. 36.1 CCom, al regular los elementos del balance, se refiere en la letra c) al 'Patrimonio neto':

'c) Patrimonio neto: constituye la parte residual de los activos de la empresa, una vez deducidos todos sus pasivos. Incluye las aportaciones realizadas, ya sea en el momento de su constitución o en otros posteriores, por sus socios o propietarios, que no tengan la consideración de pasivos, así como los resultados acumulados u otras variaciones que le afecten.

'A los efectos de la distribución de beneficios, de la reducción obligatoria del capital social y de la disolución obligatoria por pérdidas de acuerdo con lo dispuesto en la regulación legal de las sociedades anónimas y sociedades de responsabilidad limitada, se considerará patrimonio neto el importe que se califique como tal conforme a los criterios para confeccionar las cuentas anuales incrementado en el importe del capital social suscrito no exigido, así como en el importe del nominal y de las primas de emisión o asunción del capital social suscrito que esté registrado contablemente como pasivo'.

Por su parte, la disposición adicional primera de esta Ley autorizaba al gobierno para que, mediante Real Decreto, aprobara:

'a) El Plan General de Contabilidad, así como sus modificaciones y normas complementarias; en concreto, las normas para la formulación de las cuentas anuales consolidadas, al objeto de desarrollar los aspectos contenidos en la presente Ley. Todo ello, de conformidad con lo dispuesto en las Directivas Comunitarias y teniendo en consideración las normas internacionales de información financiera adoptadas por los Reglamentos de la Unión Europea. Las normas reglamentarias podrán adaptar el contenido de los documentos integrantes de las cuentas anuales, a fin de conseguir la necesaria armonía con los que presenten los grupos de sociedades que apliquen las normas internacionales de información financiera adoptadas por los Reglamentos de la Unión Europea...'.

En cumplimiento de esta habilitación legal, se dictó el Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprobó el Plan General de Contabilidad, que en su art. 4.3 recoge una definición de 'patrimonio neto' coincidente con la que figura en el art. 36.1,c) CCom.

Junto al patrimonio neto, como concepto contable claramente diferenciado, figura en el apartado b) de este último precepto el de los 'pasivos', que se definen así:

'b) Pasivos: obligaciones actuales surgidas como consecuencia de sucesos pasados, cuya extinción es probable que dé lugar a una disminución de recursos que puedan producir beneficios económicos. A estos efectos, se entienden incluidas las provisiones' '.

Es un hecho no discutido que DON NOLA 2015 SL, no ha presentado las cuentas anuales ante el Registro Mercantil desde el año 2015 y como el administrador social se ha limitado a aportar el impuesto sobre sociedades del año 2017 para justificar que no se encontraba en situación de pérdidas agravadas como causa legal de disolución, el recurso no debe prosperar al no ser la documentación legalmente exigible para conocer la contabilidad de la empresa y que su patrimonio neto en ese año no era inferior a la mitad del capital social, carga de la prueba que le corresponde de conformidad con el art. 217.7 LEC.

TERCERO.-Igual suerte desestimatoria debe correr el tercero de los motivos de impugnación en la medida en que han quedado acreditados los presupuestos de hecho y de derecho para la aplicación del tipo de interés de demora establecido en su artículo 7 de la normativa denunciada como infringida, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales; por aplicación del artículo 4.1 de la Ley 3/2004 se consigna en las facturas la fecha de vencimiento.

CUARTO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 398.1 de la LEC, en relación con el artículo 394 del mismo texto legal, las costas del recurso deben imponerse a la apelante al desestimarse todas sus pretensiones.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por NOLA 2015 SL y DON Laureano, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia de fecha 22 de octubre de 2021 dictada por el Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Granada en los autos de Juicio Ordinario nº 389/2019 de que dimana este rollo, con imposición de costas a los apelantes y perdida del depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'