Sentencia Civil Nº 271/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 489/2009 de 28 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN Décimo-tercera

ROLLO Nº. 489/2009-C

JUICIO ORDINARIO. ARRENDAMIENTOS DE BIENES INMUEBLES NÚM. 908/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº. 2 DE ARENYS DE MAR

S E N T E N C I A Nº. 271/10

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. MARÍA DELS ÀNGELS GOMIS MASQUÉ

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de abril de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Décimo-tercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de juicio ordinario, arrendamientos de bienes inmuebles nº. 908/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº. 2 de Arenys de Mar, a instancia de FAMISCLO JOCS, S.L., contra MARGALL IMMOBLES COMERCIALS, S.L.; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 27 de febrero de 2009, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales DON MANUEL OLIVA ROSELL, en la representación que tiene acreditada en autos de FAMISCLO JOCS, S.L., no habiendo lugar a la reclamación efectuada.

Cada una de las partes abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 6 de abril de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAN CREMADES MORANT.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda rectora de este procedimiento va encaminada a la obtención de un pronunciamiento por el que (A) se declare la nulidad absoluta por falta de objeto y subsidiariamente, por falta de causa del contrato de arrendamiento de 1.10.2006 otorgado entre la entidad MARGALL IMMOBLES COMERCIALS S.L. (arrendadora) y FAMISCLO JOCS S.L. (arrendataria), con los siguientes efectos: (1) se condene a la arrendadora a estar y pasar por la anterior declaración; (2) consecuentemente se condena a la arrendadora a pagar a la arrendataria, en concepto de devolución, las rentas abonadas desde el 1.12.2006 hasta la fecha de la firmeza de la sentencia, a razón de 4.209 '54 € mensuales, más el interés legal desde la interpelación judicial; a pagar a la arrendataria, en concepto de devolución de la fianza, la suma de 7.504 €, con el interés legal desde la interpelación judicial; (3) a pagar a la arrendataria la suma de 280.518'15 € en concepto de daño emergente, por las inversiones efectuadas por ésta; (4) a pagar a la arrendataria la suma que se determine en período probatorio, en concepto de pérdidas de explotación del negocio desde su apertura hasta la fecha de presentación de la demanda, en concepto de daños. (B) alternativamente, se declare la nulidad relativa por error en el consentimiento del referido contrato, con las mismas consecuencias. (C) alternativamente, se declare la resolución del contrato, con los mismos efectos.

A dicha pretensión se opuso la entidad demandada alegando que nunca se ofreció ni comprometió ni ello era posible una determinada catalogación administrativa (como en grandes establecimientos como MATARON PARC o CENTRE COMERCIAL ESPAI GIRONES), sino un edificio comercial que agrupaba una serie de locales de índole diversa en una buena ubicación (tipo BOULEVARD ROSA o CENTRE COMERCIAL ENCANTS NOUS, f. 788 y ss); que en el compromiso las partes se obligaban a formalizar el contrato de arrendamiento con carácter simultáneo a la entrega del mismo"; que el "contrato de arrendamiento de local integrado en el Centre Susanna-II de Santa Susanna", que se afirma de la misma fecha que el compromiso, constituye un anexo de éste a fin de que el futuro contrato de arrendamiento respetaría los partos y condiciones que se adelantaban en el que constaban diversas referencias a la construcción de un "Centro Comercial" en el sentido de espacio comercial (o galería comercial) integrado por diversos locales con diversas actividades que en aquellos momentos no requerían de ninguna licencia especial de la Generalitat sino que debía ajustarse a la licencia de obras concedida.

La sentencia de instancia desestima la demanda, aunque sin declaración especial sobre las costas. Frente a dicha resolución se alza ésta, reiterando íntegramente su pretensión inicial (salvo la de condena al pago de las pérdidas de explotación), por errónea e incompleta valoración de la prueba, en torno a la vinculación del contrato de arrendamiento con los de compromiso y "modelo" que motivaron las posteriores inversiones y en torno a las características del Centro en que se ubica el local arrendado ("Centro Comercial" según la actora y los testigos que depusieron a su instancia, y los documentos anteriores en que constaba tal mención, que motivaron la contratación y después desapareció en el contrato de arrendamiento, pero confiando en que era una supresión temporal), lo que afecta a la ausencia de objeto (debería haber sido un "local de negocio integrado en un Centro Comercial") o, alternativamente, a la falta de causa(finalidad perseguida por el arrendatario consistente en el disfrute de un local con las características adecuadas para obtener la finalidad económica perseguida, no posible si no se encuentra en un Centro Comercial con la licencia especial de la Generalitat) o, alternativamente por error en el consentimiento (si se suscribe el contrato varios meses después de la reunión con el Ayuntamiento es porque se vio obligada a firmar pues se realizaron inversiones ya a mediados de junio del 2006, por valor de unos 130.195 €, aparte de varios conceptos comprometidos para instalaciones, que perdería de desistir, como en otros casos, según la testifical) o, en fin, para la resolución (no se entrega lo que debía ser el objeto del contrato). Con ello, se reproduce en su integridad el debate planteado en la alzada, para cuya resolución se dispone del mismo material instructorio.

SEGUNDO.- Una nueva y definitiva revisión de la prueba efectivamente practicada en las actuaciones, ofrece como resultado una serie de hechos básicos, en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados:

1) En fecha 28.10.2005 entre la demandada como propietaria (""promitente") y D. Geronimo y Dª. Leocadia ("promisaria), suscribieron un contrato de compromiso de arrendamiento sobre "solar" sito en la CN II, PK 673 (en el municipio de Santa Susana y al lado de CARREFOUR, con aparcamiento compartido, f. 801 y ss), con una superficie de 4.571 m2, con la correspondiente descripción registral, y libre de cargas y ocupantes y al corriente de gastos e impuestos; en su virtud, la futura arrendadora se comprometía a construir (construcción ya iniciada en aquellos momentos, y según el mismo contrato el inicio fue en 19.7.2005) sobre la referida parcela un EDIFICIO "con dos alturas sobre rasante y una planta bajo rasante (planta sótano para locales comerciales y almacenes, planta baja para locales comerciales y planta primera para actividades de ocio y restauración)" amparada por la preceptiva licencia de obras concedida en 3.5.2005 (f. 638 y ss, 785 y ss, donde constan los usos permitidos así como que debían ajustarse a la Llei 17/2000 de 29 de diciembre "d'Equipacions Comercials") y ajustada a los proyectos Básico y Ejecutivo (previo los correspondientes encargos, a los f. 640 y ss, en cuya Memoria se indica que se aplica la Llei del 2000, y en relación con la testifical del arquitecto D. Jose Pedro ,), en que se ubicaría, entre otros, el local comercial y de ocio objeto del arrendamiento que se comprometían a formalizar, con una superficie aproximada para el futuro local de 536 m2 construido, en planta primera, nº. 6, con los linderos según plano anexo nº. 1, y estableciéndose como actividad a desarrollar la de venta de juegos de sociedad y educativos y parque infantil, e incluso (pacto 7º) una "renta mensual progresiva" atendida la inversión de la arrendataria en instalaciones y acondicionamiento y una duración máxima de 17 años (f. 26 y ss).

2) Conforme a la estipulación 2ª del referido contrato, las partes condicionaban su eficacia a que, antes del 31.12.2005 (1) se iniciaran por parte del Ayuntamiento de Santa Susanna las obras de urbanización que posibilitasen los accesos y aparcamiento público frente al EDIFICIO y (2) se concediesen a la "promisaria" las licencias de obras, actividad, apertura o instalación, que le permitiese destinar el local comercial-ocio, a la venta de juegos de sociedad y educativos y parque infantil; de no cumplirse tales condiciones en ese plazo pactado, el contrato quedaría sin efecto y sin que las partes pudieran reclamarse recíprocamente cantidades por concepto alguno, aunque devolviéndose la fianza a la promisaria y lo mismo," si, por parte del Ayuntamiento....o de cualquier otro Organismo competente, surgieran impedimentos legales para el promitente para la continuación y acabado de las obras de construcción del EDIFICIO" ; y conforme a la estipulación 7ª las partes se obligaban a formalizar el contrato de arrendamiento con carácter simultáneo a la entrega del mismo".

3) Paralelamente se suscribió, entre las mismas partes, un documento autodenominado "contrato de arrendamiento de local integrado en el Centre Susanna-II de Santa Susanna" (lo que se reitera en el clausulado) por el que "ambas partes se obligan a formalizar el contrato de arrendamiento del LOCAL COMERCIAL & OCIO con carácter simultáneo a la entrega del mismo. El texto del contrato....se ajustará a los contenidos en el documento Anexo 4º" del anterior, con la actividad antedicha e incluso se pacta que la actividad de Parque Infantil gozabe de exclusividad en el Centro comercial, cuyo contrato se regiría por las voluntad de las partes y los Anexos y supletoriamente por el CC, identificándose el local con el plano obrante al f. 35, estableciéndose la renta para los 12 primeros meses en 3.752 € más IVA, para 2007, 4.127'20 € más IPC, para 2008, 4539'92 más IPC, para 2009 4.993'91 € más IPC, para el 2010, 5.439'30 € más IPC, y para los años sucesivos, el total de la renta del año anterior más el IPC del año anterior, entregándose 7.504 € (dos mensualidades) en concepto de fianza, y pactándose otras partidas a cargo de la arrendataria (pacto 5º) que se configuran como cantidades asimiladas a la renta (su impago faculta a la resolución), con el destino antedicho, exclusión de toda posibilidad de cesión, subarriendo traspaso, tanteo y retracto y del derecho a la indemnización del art. 34 LH , salvo que se trate de personas físicas o jurídicas directamente vinculadas a la arrendataria, como franquiciadas o licenciatarias, o por ser descendientes de los Sres. Geronimo y Leocadia , o éstos socios mayoritarios de una persona jurídica; en el documento se enfatiza sobre que el local forma parte integrante del Centro Susanna-II, centro regulado por un REGLAMENTO DE ORGANIZACIÓN Y RÉGIMEN INTERNO "de obligatoria observancia y cumplimiento para todos los arrendatarios y personas que exploten y utilicen los locales que lo integran" con el fin de gestionar el buen funcionamiento del centro comercial y coordinar acciones que contribuyan a "dotar al centro de una imagen unitaria, estable, ordenada y comercialmente atractiva frente a la clientela" (f. 36 y ss). En dicho documento (anexo al anterior o modelo de contrato de arrendamiento) no consta fecha de inicio, ni la participación en gastos comunes, ni la apertura al público (espacios en blanco).

4) A partir de entonces se realizaron por los Sres. Geronimo y Leocadia , actuaciones para iniciar la actividad (contacto con empresas interesando presupuestos, encargos a profesionales, adquiriendo materiales, crédito hipotecario para financiar la inversión respecto de la "actividad consistente en parque infantil" al f. 867,...), detallándose en el hecho 4º del escrito inicial una relación de "inversiones efectuadas y comprometidas" (en relación con los f. 55 y ss), por un importe total de 280.547'35 €, si bien de las facturas aportadas se infiere una inversión real anterior a la suscripción del contrato de arrendamiento que se dirá de un 15% aproximadamente de dicha cantidad y la mayor parte de dicha inversión es posterior a la reunión con el Ayuntamiento a que se hará referencia en el extremo siguiente (así, f. 55 y ss, 61 y ss, 135 y 136, 141 y ss, 164 y ss, 177 y 178, 197, 198 y ss).

5) Comoquiera que las solicitudes para la obtención de licencias de apertura, presentadas ante el Ayuntamiento, se efectuaron cuando ya estaba vigente la nueva Llei 18/2005 (que no podía tener efectos retroactivos respecto de las exigencias y circunstancias de la licencia de obras de 3.5.2005, al entrar en vigor con posterioridad a ésta), tal nuevo contexto normativo motivó la convocatoria por el Ayuntamiento de los futuros arrendatarios a una reunión - a la que acudió la Sra. Leocadia - celebrada en 9 junio del 2006 (anterior a la suscripción del contrato de arrendamiento de octubre 2006), informando sobre el motivo de la suspensión de algunas de las solicitudes de apertura de algunos locales (no afectaba a las solicitudes de OCIO) en tanto que podían ser incompatibles con el nuevo contexto normativo (testifical del entonces Alcalde, Sr. Campolier), asumiéndose por los asistentes (en relación con la testifical de los Sres. Melchor , Jose Augusto ) dicha reunión que el edificio se encontraba en una plaza pública (y no ante la carretera Nacional) que no se denominaba "centre comercial", lo que - después de alzar la suspensión, por acuerdo municipal de 8.8.2006 - tuvo su reflejo en los posteriores contratos de arrendamiento (f. 814 y ss), así que, por ello, la demandada no había interesado, por no ser preceptivo, la licencia especial de la Generalitat conforme a la Llei 18/2005 (f. 479 y ss, y como se ha expuesto no afectaba a la actividad de "ocio"), al resultar de aplicación la anterior Llei 17/2000, comprobándose (constando) la compatibilidad urbanística; a los 4 días de la reunión, los Sres. Geronimo y Leocadia , comunicaron a la demandada, entre otros extremos, que la arrendataria que explotaría el negocio sería la entidad actora (f. 408).

6) En 6.11.2006 se suscribió por los facultativos correspondientes el certificado final de obra, conforme al proyecto (f. 784).

7) En 1.10.2006 por la entidad FAMISCLO JOCS S.L., de la que D. Geronimo y Dª. Leocadia son administradores solidarios y socios partícipes cada uno al 50 % del capital social (como arrendataria), y MARGALL IMMOBLES COMERCIALS S.L. (como arrendadora), se suscribió el contrato de arrendamiento sobre el local comercial - ya construido - sito en el edificio de la Plaça de Bóbila, 8, de 536 m2, un coeficiente de participación en gastos de comunidad del 18'42 %, y correspondiente al plano que se adjunta (f. 54), del que merecen destacar los siguientes extremos (a) se arrienda para la actividad única y exclusiva de "venta de juegos de sociedad y educativos y parque infantil"(con exclusiva respecto de esta última), (b) por una duración de 17 años desde el 1.10.2006, (c) y una renta de, para los 12 primeros meses en 3.752 € más IVA, para 2007, 4.127'20 € más IPC, para 2008, 4539'92 más IPC, para 2009 4.993'91 € más IPC, para el 2010, 5.439'30 € más IPC, y para los años sucesivos, el total de la renta del año anterior más el IPC del año anterior, haciendo referencia a la anterior entrega de 7.504 € (dos mensualidades) en concepto de fianza, y pactándose otras partidas a cargo de la arrendataria consistentes en los gastos de comunidad que se consideran cantidades asimiladas a la renta(pacto 5º), (d) exclusión de toda posibilidad de cesión, subarriendo traspaso, tanteo y retracto y del derecho a la indemnización del art. 34 LH , salvo que se trate de personas físicas o jurídicas directamente vinculadas a la arrendataria, como franquiciadas o licenciatarias, o por ser descendientes de los Sres. Geronimo y Leocadia , o éstos socios mayoritarios de una persona jurídica, (e) cuyo contrato se regiría por las voluntad de las partes y los Anexos y supletoriamente por el CC, (f) entregándose el local "en bruto" con las acometidas de servicios a pie del mismo, debiendo el arrendatario realizar las instalaciones y acondicionamiento correspondientes, de su cuenta (y se acondicionó por la arrendataria, conociendo la situación administrativa derivada de la licencia de apertura), y comprometiéndose el arrendatario a la apertura como máximo en 15.11.2006.

8) En el EDIFICIO se encuentran funcionando varias entidades, algunas con fuerte implantación en el mercado, relacionadas en el hecho 2º.2.4 de la contestación (f. 617 y 813); y en la misma planta en que se encuentra la actora, existen diversos locales destinados a actividades de ocio y restauración. La arrendataria puede desarrollar la referida actividad en el local con suficiente cobertura urbanística para ello (f. 824 y 825)

9) Por la dirección letrada de la actora se formularon a la demandada sendos requerimientos para resolver el contrato y reclamar determinadas cantidades, recibidos por la demandada en 23.5.2007 (f. 465 y ss en relación con el hecho 5º.2 de la contestación), a los que se opuso la demandada (f. 472 y ss), no obstante lo cual la entidad actora continuó con la explotación del negocio en el local arrendado, e incluso llegó a solicitarse por el Sr. Geronimo nueva licencia de actividad para "parque infantil" en el local arrendado (f. 821).

10) El local de los actores permanece cerrado en días festivos, agosto y primera semana de septiembre (testifical del Sr. Rogelio en relación con el interrogatorio del Sr. Geronimo , al admitir que redujeron su horario a horas de "no colegio").

TERCERO.- Se afirma por la actora apelante que del "precontrato" (extremo 3. Del fundamento 2º), que - como se ha expuesto - en realidad constituye un anexo del compromiso o modelo de contrato de arrendamiento conforme al compromiso (máxime cuando no consta la fecha de inicio de la relación arrendaticia, ni la terminación, ni el coeficiente en el EDIFICIO ni, por ello, los gastos comunes que se consideran asimilados a la renta, con las consecuencias de tal consideración), se infería que, conforme a la información suministrada por la propietaria arrendadora, el edificio tendría la catalogación de "Centro Comercial y de Ocio", tipología administrativa sometida a licencia especial de la Generalitat, lo que, según afirma, constituyó elemento esencial para contratar (en lo que basa prácticamente los motivos de nulidad, anulabilidad y resolución), aportando al efecto diversas comunicaciones por correo electrónico remitidas por D. Carlos en representación de la demandada (f. 381 y ss). Sin embargo: (1) Siendo antecedentes, no puede hablarse de una vinculación necesaria al hecho de la obtención de dicha licencia especial en el contrato de compromiso, y sí la construcción fue realizada conforme a la licencia de obras (y, por ello, Llei citada del 2000) y a los proyectos Básico y de Ejecución (testifical del Sr. Jose Pedro ), cuyo alcance y características conocían los promisarios, aparte de que por el inicio de la construcción, la fecha del compromiso y el contenido de la licencia no requería licencia especial de la Generalitat; (2) ciertamente, en el contrato de arrendamiento desaparecen las referencias a Centro Comercial y de Ocio y no consta remisión a Reglamento alguno (de lo que ya se había avisado por correo electrónico de junio 2006 , en el sentido de que "el text ha estat adaptat pel nostre assesor jurídic a les circumstàncies de tots conegudes.Així...s'ha eliminat el terme centre comercial amb totes les seves implicacions; fent-se ús del de local comercial o de lleure, amb tot el que això té a veure amb el vostre espai..", f. 435, y quedó "resuelto" en la antedicha reunión con el Ayuntamiento), no obstante lo cual, se suscribe el contrato de arrendamiento (varios meses después de conocerse tal circunstancia), alegando la actora que se vieron obligados a firmarlo por los compromisos económicos ya adquiridos y porque la demandada se comprometió a solucionarlo, pero en todo caso, el alcance de dicho término no podía exceder de los términos de la licencia de obras ni del proyecto en base al cual se concede aquella, que se ajusta a la legalidad administrativa vigente entonces (Llei 17/2000), y además se suscribe por la entidad actora y no sus administradores solidarios en nombre propio - en el compromiso no se establecía la facultad de cesión - por ello, no supone ejecución o cumplimiento de dicho compromiso.

(3) La actora conoció y aceptó la desaparición de tales referencias (no consta reserva alguna en la suscripción ni el momentos posteriores), máxime cuando ello venía aconsejado para la obtención de licencias de apertura, presentadas ante el Ayuntamiento cuando ya estaba vigente la nueva Llei 18/2005 (aunque no de aplicación retroactiva a la licencia de obras anterior a la entrada en vigor de aquella), y cuando no precisa de licencia especial de la Generalitat (testifical del Sr. Jose Pedro , no tachado, sujeto a contradicción, y no existen méritos para dudar de su testimonio), pues ello hubiera impedido que se otorgara la licencia de obras; este nuevo contexto normativo motivó la convocatoria por el Ayuntamiento de los futuros arrendatarios a una reunión - a la que acudió la Sra. Leocadia - celebrada en junio del 2006 (anterior a la suscripción del contrato de arrendamiento de octubre 2006), informando sobre el motivo de la suspensión de algunas de las solicitudes de apertura de algunos locales en tanto que podían ser incompatibles con el nuevo contexto normativo, asumiéndose por los asistentes a dicha reunión que el edificio se encontraba en una plaza pública que no se denominaba "centre comercial", lo que - después de alzar la suspensión, por acuerdo municipal de 8.8.2006 - tuvo su reflejo en los posteriores contratos de arrendamiento (f. 814 y ss). Tales circunstancias y su conocimiento por los Sres Geronimo - Leocadia , se confirman con los correos electrónicos obrantes a los f. 408 y 435 (en el que los Sres Geronimo - Leocadia reconocen que la documentación hasta entonces era "provisional"), y se tuvieron en cuenta al suscribir el contrato de arrendamiento. Consecuentemente, la categoría administrativa de "centro comercial" no pudo ser la circunstancia determinante de la suscripción del contrato de arrendamiento. 4) La demandada cumplió con las condiciones asumidas en el contrato de compromiso, construyendo el edificio proyectado conforme a la licencia de obras, todo ello conforme a la normativa vigente, sin comprometerse un centro comercial tipo "gran establecimiento comercial", ni - por ello - a interesar una licencia previa especial a la Generalitat, no preceptiva entonces, ni a que el EDIFICIO tuviera una determinada catalogación administrativa, sin que por otra parte conste cómo incidiría tal calificación en la actividad desarrollada por la actora o en sus expectativas económicas (no constan mayores expectativas económicas o de afluencia de público), así como que la eliminación de las referencias a "Centro Comercial" en los contratos, en nada ha afectado al EDIFICIO proyectado.

Ciertamente uno de los testigos propuestos por la actora, parece confirmar "íntegramente" su versión, no obstante ofrece escasa credibilidad a la Sala: la Sra. María Rosario parte de que el LR de la demandada le dijo que su negocio de restaurante iba a ser el único, cuando hay cuatro en la primera planta del edificio, y admite que está pendiente de preparar una demanda contra la entidad demandada, y manifiesta que existía una cláusula de penalización caso de desistimiento, lo que no responde a la realidad dados los términos de la cláusula 5ª del contrato de compromiso, que afirma haber igualmente suscrito.

CUARTO.- En atención a lo expuesto, manifiestamente concurren objeto, consentimiento y causa del art. 1261 CC en el contrato de arrendamiento cuya nulidad se pretende:

a) Respecto a la nulidad por falta de objeto, es lo cierto que queda claramente establecido en el contrato, coincidente con el compromiso, en el sentido de que fue entregado por la demandada a la actora el local comercial - ya construido - sito en el edificio de la Plaça de Bóbila, 8, de 536 m2, con un coeficiente de participación en gastos de comunidad del 18'42 %, y correspondiente al plano que se adjunta (f. 54), y cuyo local viene siendo ocupado por la actora explotando la actividad pactada, correspondiendo dicho local, como se ha dicho, al proyectado en el contrato de compromiso; entregándose el local "en bruto" con las acometidas de servicios a pie del mismo, debiendo la arrendataria realizar las instalaciones y acondicionamiento correspondientes, de su cuenta (y se acondicionó por la arrendataria, conociendo la situación administrativa derivada de la licencia de apertura).

El local construido coincide con el proyecto y con el compromiso y está integrado en un edificio de locales comerciales, y tiene la ubicación prevista en los planos anexos y al lado del centro Carrefour, con el que comparten aparcamiento.

Y ese local construido y entregado para el desarrollo de la actividad de la arrendataria, es fruto del acuerdo de voluntades de las partes, coincidente con el previsto (planos anexos).

b) En cuanto a la nulidad por falta de causa, ésta consta en el contrato, es lícita y es verdadera (a los efectos de los arts. 1274 a 1277 CC ): se arrienda para la actividad única y exclusiva de venta de juegos de sociedad y educativos y parque infantil(con exclusiva respecto de esta última), por una duración de 17 años desde el 1.10.2006, y una renta de, para los 12 primeros meses en 3.752 € más IVA, para 2007, 4.127'20 € más IPC, para 2008, 4539'92 € más IPC, para 2009, 4.993'91 € más IPC, para el 2010, 5.439'30 € más IPC, y para los años sucesivos, el total de la renta del año anterior más el IPC del año anterior, haciendo referencia a la anterior entrega de 7.504 €(dos mensualidades) en concepto de fianza, y pactándose otras partidas a cargo de la arrendataria consistentes en los gastos de comunidad que se consideran cantidades asimiladas a la renta (pacto 5º).

QUINTO.- Respecto del error en el consentimiento (anulabilidad), conviene decir que el contrato debe nacer como consecuencia de la voluntad libre y consciente de quienes lo otorgan, lo que supone un consentimiento serio, espontáneo y libre, dado que en otro caso (mediando error, violencia, intimidación o dolo), será nulo, conforme al art. 1265 CC ; en principio, la voluntad se presume "iuris tantum" consciente, libre y espontáneamente manifestada, cuya presunción ha de ser destruida por la correspondiente prueba (SSTS. 4.12.1990, 13.12.1992, 30.5.1995, 25.11.2000 ,...).

En el supuesto de error, lo declarado corresponde a lo que internamente quiere el declarante, pero esta resolución interna se ha formado por efecto de una representación que no corresponde a la realidad, de forma que la ignorancia o una falsa información han inducido al declarante a decidir algo que no es lo que realmente le hubiese interesado.

Para que tal error sea relevante o esencial (art. 1266 CC ), han de concurrir los siguientes requisitos: 1) ha de ser esencialmente determinante de la voluntad del contratante que lo alega (error sustancial o sobre las cualidades esenciales o verdaderamente determinantes de la voluntad, SSTS 6.7.1992, 23.2.1993, 14 y 18.2.1994, 25.2.1995, 19.2.1996 ,...).

2) Ha de existir un nexo de causalidad entre el error sufrido y la finalidad perseguida por el contratante.

3) Ha de ser un error excusable o no imputable al contratante que lo ha sufrido, lo que se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe ex art. 7 CC (el error es inexcusable cuando hubiera podido ser evitado empleando una normal diligencia, media o regular, a valorar en base a las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales de ambos contratantes, SSTS 4.1.1982, 7.11.1986, 17.5.1988, 13.5.1991, 28.9.1996, 21.5.1997, 6.2.1998, 30.9.1999 ,...).

El alegado error no concurre en absoluto, en atención a lo expuesto en el fundamento 3º en relación con los hechos básicos del 2º:

a) la inversión realizada hasta la reunión con el Ayuntamiento, en 9.6.2006, referida a una provisión de fondos de mayo del 2006, por trabajos a realizar, de 48.154'24 € (f. 197) y un presupuesto (cuyo pago a mediados de junio no consta) de instalaciones de marzo del 2006 por 28.666'47 € (f. 236 y ss), pero las obras - que solo podían iniciarse a partir de 15.5.2006 - se iniciaron con posterioridad, por lo que en junio de haber comenzado, en todo caso estarían en una fase muy inicial; el desistimiento o la paralización de las obras (de considerarse la constatación en el contrato de "centro comercial" y la regulación por reglamento interior como "esencial") sería entonces razonable y prudente, máxime cuando podía disponer de la fianza; la continuación, excluye el error, en todo caso inexcusable.

b) A partir de junio, reunión a la que asisten otros operadores del mismo tipo, se conocen perfectamente todas las circunstancias, se continúan las instalaciones y se suscribe "libremente" el contrato en octubre (testifical de los Sres. Jose Pedro y Jose Augusto ).

c) El mismo arquitecto manifestó en el acto del juicio que "en ningún caso" el edificio tuvo la consideración de "gran establecimiento comercial", por lo que no era preceptiva la licencia especial de la Generalitat, al tratarse de "locales de categoría mediana", respecto de los que el Ayuntamiento, conforme a la Llei del 2000 podía conceder licencia, lo que, según se expuso, ya constaba en la Memoria del Proyecto; lo que a su vez, unido al dato de la compatibilidad urbanística, excluye que se firmase a expensas de que se solucionaría el "problema", porque ningún problema existía en este sentido.

Como se afirma en la resolución recurrida "no es posible afirmar que la parte demandante no tuviera plena conciencia y conocimiento, aún cuando no estuviera asesorada por profesionales, de aquello que estaban firmando, ni de su alcance, cuando existía comunicación entre las partes, y con el Ayuntamiento e incluso ya se conocían bastantes operadores antes de la formalización del contrato de arrendamiento".

SEXTO.- En orden a la resolución ex art. 1124 CC , cabe decir que la acción resolutoria viene configurada como una medida (desvincularse o poner fin a la relación) que la ley concede a las partes de la relación obligatoria (que ha cumplido) como protección de su interés, como consecuencia del incumplimiento en que incide la otra parte, con la posibilidad (a manera de sanción al incumplidor) del resarcimiento de los daños.

Dicha facultad (más que "condición") se entiende implícita (tácita o sobreentendida) en las obligaciones recíprocas, con fundamento en la equidad contractual y entronque con el deber de fidelidad y acatamiento a la palabra dada (pacta sunt servanda).

Entre sus presupuestos (SSTS. 21.3.1986, 28.2.1989, 27.11.1992, 21.3.1994 17.11.1995, 16.5.1996, 16.11.1998 ,...), nos interesa ahora el de la existencia de un incumplimiento "resolutorio": es decir, grave, sustancial, sobre los elementos esenciales del contrato; inicialmente identificado como una "voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento de lo convenido" (lo que supone un factor etiológico subjetivo, que impone una valoración del comportamiento del demandado que ha de llevar las notas de deliberación y rebeldía, así las SSTS. 5 y 9.7.1941, 12.4.1945, 27.2.1989 ,...) hasta identificarlo, abandonándose el marcado matiz subjetivista, no exigido por el precepto ( y que sería tanto como exigir el dolo, dicen las SSTS. 18.11.1983, 24.2.1990, 18.3.1991 ,...), con "un hecho obstativo que, de modo absoluto, definitivo e irreformable impida el cumplimiento", con lo que se abarcan no solo las conductas dolosas, sino también las negligentes derivadas de tal hecho obstativo, es decir incumplimiento culposo unido a la imposibilidad posterior, absoluta y definitiva de la prestación o a la imposibilidad de alcanzar el fin del contrato (así las STS 23.11.1964 ) llegándose a declarar que basta la frustración de las legítimas aspiraciones de los contratantes y el fin normal del contrato o la finalidad económica-jurídica, o el fin objetivo, en definitiva incumplimiento injustificado o por causa imputable al acreedor (SSTS. 27.10.1981, 7.3.1983, 13.11.1985, 1.12.1989, 2.7.1992, 10.6.1996, 8.11.1997, 4.12.1998, 22.2.1999, 7.5.2003, 18.10.2004, 3.3.2005, 24.2.2006, 20.9.2006 ), a salvo los supuestos de imposibilidad sobrevenida "fortuita", que pertenecen al campo de la teoría de los riesgos (arts. 1156 en relación con los arts. 1182 y 1184, y 1452 para la compraventa).

Dicho incumplimiento puede ser incluso "parcial" (STS. 24.4.1951 ), o simplemente "defectuoso" pero relevante (STS. 23.11.1964 ) e incluso "tardio" si el término era esencial, si se frustra la finalidad perseguida (SSTS 30.3.1992 ), y de ahí que la legitimación para ejercitar la facultad resolutoria, corresponde en exclusiva a la parte perjudicada por el incumplimiento y la prueba de las causas del incumplimiento corresponde al que las alega, debiendo interpretarse restrictivamente, en aras al mantenimiento del vínculo contractual (STS. 18.11.1994 ).

No concurre incumplimiento por la demandada: la arrendataria puede desarrollar la referida actividad en el local con suficiente cobertura urbanística para ello (f. 824 y 825), conforme al contrato de compromiso (se trata de un local comercial y de ocio objeto del arrendamiento que se comprometían a formalizar, con una superficie aproximada para el futuro local de 536 m2 construido, en planta primera, nº. 6, con los linderos según plano anexo nº. 1, y estableciéndose como actividad a desarrollar la de venta de juegos de sociedad y educativos y parque infantil, que es la que consta en el contrato de arrendamiento) y existe compatibilidad urbanística; respecto del primer contrato de compromiso de edificar un edificio en que se ubicaría y concreto local a entregar a los promisarios "en bruto" y en concepto de arrendamiento, en los términos y condiciones que se fijaban por las partes, entre las que no consta que el edificio tuviese una determinada calificación administrativa como Centro Comercial y de Ocio (que sí se requiere con posterioridad a la licencia de obras, con la Llei 18/2005 de 27.de diciembre, "d'equipaments comercials", que entró en vigor el 4.1.2006, lógicamente sin efecto retroactivo).

La demandada entregó aquello a lo que se comprometió, con la suficiente cobertura urbanística para desarrollar la actividad pactada (incluso con exclusividad respecto de la de "parque infantil"), compartiendo aparcamiento con CARREFOUR, cuya actividad se ha venido desarrollando, por lo que no puede existir incumplimiento a efectos resolutorios en el sentido que se pretende, y no existen ni siquiera datos sobre un posible "perjuicio" derivado del pretendido incumplimiento.

SÉPTIMO.- Consecuentemente, con desestimación del recurso procede la confirmación de la resolución recurrida, incluida la no declaración especial sobre las costas causadas en la instancia; cuestión distinta son las ocasionadas en esta alzada, pues las posibles dudas "de hecho y de derecho" que pudieran existir al formularse la demanda, quedaron disipadas en la resolución recurrida, sin que pueda apreciarse en la misma error en la valoración de la prueba efectivamente practicada, reproduciéndose en su integridad el debate planteado en la instancia, por lo que no apreciándose tales "serias" dudas en esta alzada, procede su imposición a la apelante (arts. 398.1 en relación con el 394.1 LEC).

Fallo

QUE desestimando el recurso de apelación formulado por la entidad mercantil FAMISCLO JOCS S.L. en los autos de que este rollo dimana, confirmamos íntegramente dicha resolución, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la apelante.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.