Sentencia Civil Nº 271/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 605/2014 de 29 de Junio de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Duodécima

C/ Ferraz, 41 , Planta 3 - 28008

Tfno.: 914933837

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0150996

Recurso de Apelación 605/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de San Lorenzo de El Escorial

Autos de Procedimiento Ordinario 668/2011

DEMANDANTE/APELADO:Dª Elsa

PROCURADOR: Dª MARÍA DOLORES MAROTO GÓMEZ

DEMANDADO/APELANTE:D. Maximo

PROCURADOR: Dª CRISTINA VELASCO ECHAVARRI

PONENTE ILMO. SR. D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

SENTENCIA Nº 271

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

En Madrid, a veintinueve de junio de dos mil quince.

La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario 668/2011 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de San Lorenzo de El Escorial, a los que ha correspondido el rollo 605/2014, en los que aparece como parte demandante-apelada Dª Elsa representada por la Procuradora Dª MARÍA DOLORES MAROTO GÓMEZ, y como demandado-apelante D. Maximo representado por la Procuradora Dª CRISTINA VELASCO ECHAVARRI.

VISTO, siendo Magistrado Ponente D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia recurrida en cuanto se relacionan con la misma.

SEGUNDO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de San Lorenzo de El Escorial se dictó Sentencia de fecha 18 de julio de 2014 , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'FALLO: Estimar íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador D. Adotino Luis González Pontón, en la representación procesal de Dña. Elsa , contra D. Maximo , representado en autos por la Procuradora Dña. María Concepción Wangüemert García, y, en consecuencia, condenar al referido demandado a reparar los daños evidenciados hasta el momento de accionar en la vivienda titularidad de la actora ( AVENIDA000 número NUM000 de Colmenar de Arroyo) en los concretos términos establecidos en el informe pericial obrante en autos (doc. 3 de la demanda) emitido por D. Alberto Grasa Peinador, así como a ejecutar en su finca ( CALLE000 número NUM001 de Colmenar de Arroyo) las obras de canalización y desagüe precisas para evitar filtraciones de agua al inmueble colindante. Todo ello con imposición al demandado de las costas procesales causadas en la presente instancia.'

Notificada dicha resolución a las partes, por D. Maximo se interpuso recurso de apelación alegando cuanto estimó oportuno. Admitido el recurso se dio traslado a la parte contraria que se opuso, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección ante la que han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso por sus trámites legales y señalándose para la deliberación, votación y fallo del mismo el día 17 de junio de 2015, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La actora indicaba en su demanda, en esencia, que al no haber canalizado el demandado las aguas pluviales y de riego que discurrían por el subsuelo del patio de la vivienda de su propiedad, desde el 6 de abril de 2010 se venían produciendo filtraciones de agua procedentes del patio colindante con la vivienda del demandado.

El demandado se opuso a la demanda alegando, entre otras cuestiones, que carecía de toda responsabilidad, ya que la pared en la que se producían las filtraciones era de propiedad exclusiva del demandante, y que al ser una construcción posterior la de la actora, era ésta la que debió adoptar las medidas pertinentes para impermeabilizar y canalizar las aguas que pudieran venir de otros predios superiores.

Señalaba que la vivienda de la actora era colindante con un parque público, y que al estar en una cota superior a la finca de la demandante arrastraba hacia ella las aguas de riego lluvia o limpieza del mismo. Indicaba igualmente que en el lugar donde se perciben las manchas está instalada la manguera que utiliza la actora en su patio.

Alegaba igualmente la prescripción de la acción, ya que la actora indicaba que los daños se producían desde el 6 de abril de 2010.

La sentencia que se recurre estimó la demanda.

SEGUNDO.- Se aceptan y dan por reproducidos los fundamentos de la resolución recurrida, salvo en aquello en que puedan quedar contradichos por lo expuesto y razonado en la presente resolución.

TERCERO.- El demandado considera que la acción está prescrita, alegando a tal efecto que el actor fija la aparición de daños antes del 6 de junio de 2010, instando una primera demanda el 15 de enero de 2011, acordándose el archivo y sobreseimiento por no haber comparecido el actor al acto de la audiencia previa. Se insta nueva demanda en 1 de noviembre de 2011, señalando a este respecto que el efecto jurídico de la falta de comparecencia al acto de la audiencia previa es que la reclamación judicial del actor se tiene por no hecha, por lo que, entiende, desde el 6 de julio de 2010, fecha en que se realiza el peritaje, no ha efectuado reclamación judicial más que la de 1 de noviembre de 2011, habiendo transcurrido por tanto el plazo de prescripción de un año.

Tal alegación debe ser desestimada, ya que el Código civil establece es la posibilidad de interrumpir la prescripción mediante la reclamación, tanto judicial como extrajudicial, ( artículos 1973 del Código civil ).

La interrupción de la prescripción se produce por el hecho de que el acreedor comunica al deudor su intención de hacer valer su derecho, evitando con ello la inactividad que, unida al transcurso del plazo de prescripción, provoca la extinción de la acción.

A juicio de esta Sala, resulta obvio que la finalidad del artículo 1973 del Código civil se ve cumplida cuando el acreedor no sólo se limita a reclamar su derecho, sino que incluso formula demanda. No existe más contundente y clara forma de reafirmar el derecho y la intención de reclamarlo.

El que la incomparecencia del demandante a la audiencia previa haga desaparecer los defectos procesales del procedimiento, no es motivo para llegar a otra conclusión, ya que con independencia de ello el acreedor ha puesto de manifiesto su intención de hacer valer su derecho, aun cuando no haya continuado la sustanciación del proceso por su incomparecencia.

Resulta obvio que si la prescripción se interrumpe cuando el acreedor se limita a manifestar su voluntad de reclamar por vía extrajudicial, sin hacer acto alguno que refrende su intención efectiva de hacer valer el derecho, con mayor razón habrá de quedar interrumpida cuando no sólo se exterioriza y comunica tal intención, sino que incluso se formula la correspondiente demanda, aún cuando ésta no haya alcanzado la conclusión del litigio por el expuesto motivo.

CUARTO.- Alega el recurrente que en la sentencia recurrida no se han fijado, en contra de lo que indica el artículo 209.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , una serie de hechos que quedan probados y son de trascendental importancia para la resolución del litigio.

Tal alegación debe ser desestimada, en primer lugar porque el artículo 209.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que los antecedentes de hecho se consignarán los hechos probados, en su caso, y en todo caso algo a lo que no obliga sin duda dicho precepto es a que se consignen los hechos que la parte considere probados y de trascendencia en el litigio, ya que la determinación de los hechos probados no corresponde a las partes sino al juzgador.

En todo caso tales hechos se refieren a la ubicación y situación de ambas viviendas y a las fechas de su construcción, hechos que nada indican en contra de lo resuelto por la juzgadora de instancia, toda vez que de lo actuado, tal y como señala la sentencia recurrida, se desprende la responsabilidad del demandado por las filtraciones objeto de autos.

QUINTO.- Se alega la infracción de los artículos 552 , 1902 del Código civil y artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Señala el recurrente que cuando la actora construyó su vivienda situada en un desnivel de 1,5 m aproximadamente por encima y construyó por debajo del nivel del suelo la pared de cerramiento afectada por las humedades, sin llevar a cabo las impermeabilizaciones necesarias para evitar las filtraciones provenientes de las aguas subterráneas de las lluvias caídas en el patio y jardín del demandado.

Tal alegación debe ser desestimada.

SEXTO.- Con independencia de cuál sea la fecha de construcción de cada una de las viviendas, y cuál sea la cuota en la que se encuentre cada una de ellas, es evidente que el demandado no puede ostentar la titularidad de su inmueble de forma tal que las aguas que discurren por su finca lo hagan de forma tal que provoquen daños en las fincas colindantes. En este caso en la finca de la parte actora.

Son múltiples los preceptos de nuestro Código civil que vienen a indicar que el ser propietario no sólo entraña derechos, sino también obligaciones y límites al derecho de propiedad que se ostenta.

El propio Código civil, al definir la propiedad en su artículo 348 señala que el derecho de propiedad queda sujeto a las limitaciones establecidas en las leyes.

Por su parte, el artículo 7 del Código civil dispone que los derechos deben ejercitarse de buena fe, proscribiendo el abuso del derecho o ejercicio antisocial del mismo.

Por tanto, la concepción del derecho de propiedad que parece esgrimir el demandante, en el sentido de que el propietario podrá hacer lo que estime oportuno, y que deberán ser los demás quienes tomen las medidas para evitar que la falta de atendimiento a las normas de convivencia les provoquen daños, choca con la actual concepción del derecho de propiedad.

Pero es más, existe un precepto sumamente concreto que pone de relieve cómo el propietario está obligado inexorablemente a evitar que las aguas que discurren por su finca puedan causar daños a las colindantes. Se trata del artículo 586 del Código civil , que obliga al propietario a recoger las aguas pluviales evitando que caiga sobre el fundo vecino, y aún cayendo sobre el suyo propio estará obligado a recogerlas de modo que no causen perjuicio.

Por tanto, una cuestión es que al no tener vecinos haya podido obviar su obligación de canalizar las aguas y evitar daños, sin recibir quejas por ello, y otra cuestión diferente es que los vecinos deban ser quienes tomen las medidas oportunas para evitar que el incumplimiento por parte del demandado de su obligación legal anteriormente reseñada les ocasione daños.

SÉPTIMO.- Indica el demandado que el artículo 552 del Código civil obliga al dueño del predio inferior a soportar las aguas que descienden del precio superior.

El artículo 552 del Código civil no es aplicable al presente supuesto, ya que como indica la doctrina del Tribunal Supremo, tan sólo es de aplicación a las fincas rústicas.

Señala a este respecto la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 1997 :

'Efectivamente la llamada servidumbre natural de aguas, está definida y regulada en nuestro derecho en el artículo 552 del Código Civil , en el artículo 45 de la Ley 29-1.985, de 2 de agosto y en el artículo 16 del Real Decreto 849-1.986 de 11 de abril, debiéndose decir que estos dos últimos preceptos se limitan a copiar literalmente lo que dice el del Código Civil , ya mencionado.

'Pues bien, con arreglo a dicha normativa, los presupuestos para que surja dicha servidumbre de aguas son los siguiente:

'a) que las fincas afectadas deben estar situadas en línea descendente las unas de las otras.

'b) que a tenor de lo que dice la sentencia de esta Sala de 12 de enero de 1.906 , las fincas en cuestión han de ser de naturaleza rústica, nunca urbana.

'c) que el discurrir de las aguas debe estar constituido por un curso natural de las mismas, sin intervención, en mucho o en poco de la mano del hombre.'

Por tanto, tratándose de fincas urbanas el precepto es inaplicable, cabiendo reiterar por lo demás la obligación que tiene todo propietario de un edificio de evitar que las aguas que por su terreno discurran ocasionen daños a otros propietarios.

OCTAVO.- El recurrente considera que se infringe el artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ya que la acción de responsabilidad extracontractual ejercida por el demandante no puede justificar la pretensión que reclama el cumplimiento de una obligación de hacer, que no tiene su justificación en el deber genérico de no causar daños a terceros.

Tal alegación debe ser desestimada, en primer lugar porque el artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil alude a la concordancia entre lo pedido y lo concedido, y no a la concordancia entre lo pedido y el título o motivo en el que se sustenta.

Pero en todo caso, resulta evidente que el propio artículo 1902 del Código civil autoriza perfectamente a exigir al demandado, no sólo a que repare el daño causado, sino también a que tome las medidas para que no se reproduzca en lo sucesivo. tanto se repara el daño cuando éste ya se ha producido mediante el correspondiente resarcimiento de perjuicios, como evitando su reproducción en el futuro atajando la causa que lo provoca.

NOVENO.-Pero es más, sabido es que rige en nuestro derecho el principio 'Iura novit curia', actualmente recogido, precisamente, en el artículo 218.1, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En base a dicho precepto, el juzgador, tomando en consideración los hechos alegados por las partes, puede aplicar la norma jurídica que estime conducente para resolver las pretensiones, aun cuando se trate de normas que no hayan sido expresamente alegadas por ninguna de las partes.

Como se indicaba anteriormente, la obligación de no causar daños a terceros como consecuencia de la titularidad dominical que se ostenta, está recogida de forma implícita o explícita en multitud de normas de nuestro ordenamiento jurídico, aparte de la expresa obligación de canalizar las aguas que impone el artículo 586 del Código civil .

DÉCIMO.-Considera el recurrente que existe error en la apreciación de la prueba, ya que la sentencia recurrida señala que la causa de los daños por humedades y filtraciones tienen su origen en la falta de impermeabilización aislamiento y drenaje del muro de titularidad del demandado, si bien entre la construcción de la vivienda del actor y la finca del demandado no existe construcción alguna, y por tanto no cabe exigirle impermeabilizar, aislar o drenar obra alguna, la única construcción es el muro de contención y la pared que el actor ha ejecutado.

Reitera que la vivienda del actor está construida con posterioridad a la de la demandada, que la cota de la finca del demandado es superior y que ambas viviendas no están adosadas y tienen en común pared o muro alguno. Señala que la pared de la vivienda del actor afectada está construida por debajo del nivel del suelo, por lo que entiende que la sentencia recurrida ha incurrido en error en la valoración de la prueba, concretamente los documentos 2 a la 9 del escrito de contestación.

Tales alegaciones deben ser desestimadas.

UNDÉCIMO.-La sentencia recurrida, tras transcribir el informe pericial aportado por la demandante, en lo que se refiere a la indicación de las causas de las filtraciones, señala a este respecto: 'el origen está en unas filtraciones procedentes de la vivienda contigua, de su patio, que tiene mal impermeabilizado y sin drenaje bajo suelo. Se agrava porque la vivienda del asegurado se encuentra a 1,5 M bajo su nivel'

A continuación indica que, a tenor de la pericial practicada a instancia de la actora, la causa de las filtraciones 'se halla en un defecto de aislamiento del muro del vecino que está pendiente arriba por encima un metro su solado en relación al del vecino' (folio 149).

Por tanto, la sentencia recurrida no señala que las filtraciones provengan de algún muro o pared contigua a la finca del actor. Lo que establece es que, a tenor de la pericial practicada, las filtraciones se producen por la deficiente impermeabilización y falta de drenaje del patio de la vivienda del demandado.

En todo caso, cabe señalar que a lo que se le condena al demandado es a reparar los daños ya ocasionados, en los términos establecidos en el informe pericial aportado con la demanda -que básicamente consisten en reparar grietas y pintar paramentos (ver folio 19)-, y a ejecutar las obras de canalización y desagüe precisas para evitar filtraciones de agua al inmueble colindante.

DUODÉCIMO.- Con respecto a las fechas de construcción de los inmuebles, la ubicación de la vivienda de la demandada en cota superior a la de la actora, la inexistencia de muros colindantes entre ambas edificaciones y que la parte de la vivienda esté construida bajo el nivel del suelo, son cuestiones que no inciden en la responsabilidad que incumbe al demandado, ya que tal y como se ha indicado a lo largo de esta resolución, con independencia de la cota que ocupe o de la fecha de construcción del inmueble, o bien de que los paramentos afectados estén bajo el nivel del suelo, o que las viviendas no estén adosadas, tales cuestiones no desvirtúan el resultado de la actividad probatoria, y fundamentalmente de la prueba pericial anteriormente reseñada, de las que se extrae que el origen de las filtraciones proviene de la finca del demandado, y que por tal motivo, tal y como queda razonado a lo largo de esta resolución, el demandado debe, no sólo reparar el mal causado, sino además realizar las obras de canalización y desagüe necesarias para evitar filtraciones en el futuro.

DECIMOTERCERO.- Considera el recurrente que existe error en la valoración de la prueba, señalando que el juzgador de instancia se basa únicamente en la prueba pericial practicada a instancia del actor, indica que dicho perito manifestó que existían filtraciones constantes, cuando el informe presentado en el presente proceso es igual al que se presentó en el proceso anterior, sin que existan, por ello, nuevos daños o agrandamientos de los ya detallados.

Alega que el perito es de parte, y además de parte interesada, como es la compañía de seguros, la cual acude a la vivienda para tasar los daños pero no para acreditar el origen o causa de los mismos, señala que el perito no tiene capacidad académica para buscar las causas de los daños, ya que reconoció no ser un ingeniero ni arquitecto ni aparejador, sino ingeniero agrícola. Considera que al no haberse realizado cata o prospección alguna en las paredes, el peritaje no es tal.

Tales alegaciones deben ser desestimadas.

Con respecto a que se trata de filtraciones constantes, el perito no lo indicó en la forma a la que alude la recurrente, señalando por el contrario que si se hubiese tratado de una filtración proveniente de las tuberías de presión de la vivienda de la actora, los daños serían muy superiores (10:40).

En todo caso, el hecho de que la actora no haya querido solicitar otra pericial con respecto a otros posibles daños que los que fueron objetivados en el informe pericial, tal y como fue originariamente emitido, no desvirtúan el acierto y ponderación del dictamen.

Tal y como viene a indicar la sentencia recurrida, la pericial practicada a instancia de la actora es racional y ponderada, habiendo sido ratificada además en el acto de juicio no sólo sin incurrir en contradicciones o reticencias, sino de forma convincente y rotunda, ratificación que no sólo determinó el origen de las filtraciones, sino que además descartó de forma igualmente convincente y ponderada las posibles causas alternativas esgrimidas por el demandado (7:50 a 21: 20).

En cuanto a que se trate del perito designado por la entidad aseguradora, ello no le priva a dicha prueba de valor probatorio, habiendo quedado sometido el Sr. perito a la contradicción propia del acto de juicio, y tanto el interrogatorio de la parte que lo propuso como el interrogatorio al que fue sometido por el hoy recurrente, no sólo no acreditan la existencia de motivos para apartarse de las conclusiones de dicho perito, sino que por el contrario lo refuerzan dado lo ponderado, racional, razonable y rotundo de sus manifestaciones.

Con respecto a su calificación profesional, como queda indicado, las explicaciones otorgadas por el perito son plenamente razonadas y razonables, y aparte de haber indicado ser no sólo ingeniero técnico agrícola, sino también perito tasador(8:00), lo cual obviamente le confiere la experiencia de poder determinar la cuantía y origen de los daños, en todo caso, de la declaración del referido perito no sólo no se desprende que carezca de cualificación suficiente para determinar el origen y cuantía de los daños, sino que por el contrario se desprende su capacitación para ello dado lo razonable, ponderado y racional de sus manifestaciones.

DECIMOCUARTO.- Con arreglo a los artº 398.1 y 394, ambos LEC , y dado que se desestima el recurso, procede imponer al recurrente el pago de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por D. Maximo contra la sentencia de fecha 18 de julio de 2014 dictada en autos de Procedimiento Ordinario 668/2011 del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de San Lorenzo de El Escorial en los que fue actora Dª Elsa , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución, imponiendo al recurrente el pago de las costas de esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por los motivos previstos en el artículo 477.2.3 º y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimosexta de la misma Ley , si concurren los requisitos legalmente exigidos para ello, el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto legal, previa constitución , en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2579-0000-00-0605-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe