Sentencia Civil Nº 271/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 423/2016 de 29 de Junio de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimonovena

C/ Ferraz, 41, Planta 5ª - 28008

Tfno.: 914933886, 914933815-16-87

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0017780

Recurso de Apelación 423/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 67 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 434/2014

APELANTE:COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 Nº NUM000 DE MADRID

PROCURADOR: D. CARLOS CABRERO DEL NERO

APELADO:D. Primitivo

PROCURADOR: D. JESÚS IGLESIAS PÉREZ

D. Abel

SENTENCIA Nº 271

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. MIGUEL ÁNGEL LOMBARDÍA DEL POZO

DÑA. CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ

DÑA. MARÍA VICTORIA SALCEDO RUÍZ

En Madrid, a veintinueve de junio de dos mil dieciséis.

La Sección Decimonovena de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario nº 434/2014 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 67 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apeladoD. Primitivo , representado por el Procurador D. JESÚS IGLESIAS PÉREZ y defendido por Letrado, y de otra, como demandada-apelanteCOMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 Nº NUM000 DE MADRID, representada por el Procurador D. CARLOS CABRERO DEL NERO y defendida por Letrado, y como demandado-apeladoD. Abel en situación procesal de rebeldía; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 23 de junio de 2015 .

VISTO, siendo Magistrada PonenteDña. MARÍA VICTORIA SALCEDO RUÍZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 67 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 23 de junio de 2015 , cuyo fallo es del tenor siguiente:

'Que estimando la demanda formulada por D. Primitivo , contra Comunidad de Propietarios de la CALLE000 número NUM000 de Madrid y D. Abel , debo condenar a los citados codemandados a abonar de forma solidaria la suma de diez mil ochocientos sesenta y siete euros, con quince céntimos (10.867,15 euros), importe que devengará el interés legal correspondiente desde la interpelación judicial.

Se hace expresa imposición de las costas causadas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la codemandada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 Nº NUM000 DE MADRID, que fue admitido, dándose traslado a la adversa que se opuso al mismo y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día 28 de los corrientes.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso trae causa del procedimiento seguido por los trámites del juicio ordinario, bajo el nº 434/14, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 67 de Madrid, iniciado en virtud de demanda interpuesta en nombre y representación de D. Primitivo contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE MADRID y D. Abel , en la que se solicitaba: 1) La condena solidaria de los demandados a pagar al reclamante la cantidad de 7.367,15 euros, comprensiva de dos partidas, una, por importe de 4.796 euros, por los daños existentes en su vivienda -el piso NUM001 NUM002 de la Comunidad demandada-, y otra, por importe de 2.571,15 euros, en concepto de gastos de alojamiento del reclamante y su familia en un hotel durante el periodo de tiempo necesario para la realización de la obra, así como por mudanza y guardamuebles y 2) A reparar la causa de los daños en el saneamiento de la edificación, valorada en 3.500 euros, además de los intereses legales y costas. Refería el demandante que dado que su vivienda venía sufriendo daños por humedades en los paramentos de la misma, motivadas por filtraciones de agua procedentes del saneamiento enterrado que discurría bajo la misma, la Comunidad de Propietarios encargó el arreglo de dicha avería al codemandado Sr. Abel , abonando al mismo la factura ascendente a 6.699,77 euros por los trabajos efectuados, y al ahora reclamante el importe preciso para atender los gastos de alojamiento mientras se llevaba a cabo tal ejecución, así como los de mudanza y guardamuebles; sin embargo, señalaba también que las citadas reparaciones no se habían llevado a cabo de forma eficaz, pues no sólo continuaban las humedades sino que además se habían causado daños relativos a'defectos de planeidad del solado del salón y dormitorios, tres plaquetas golpeadas, existencia de cejas entre baldosas, alineación defectuosa de juntas entre baldosas y puerta del dormitorio que roza con el suelo al abrir'.

Frente a la citada pretensión, la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE MADRID se opuso a la demanda, invocando su falta de legitimación pasiva, alegando que había actuado conforme a derecho ante el problema surgido al copropietarios ahora demandante derivado de un elemento común, llevando a cabo las gestiones necesarias para proceder a la solución del mismo, esto es, mediante la contratación de un profesional al objeto de que acometiera la reparación, conforme consta en el acta de la junta ordinaria de propietarios de fecha 3 de septiembre de 2013; señalando en cuanto a los informes periciales aportados con la demanda que se abstenía de valorar los mismos en el entendimiento de que se referían a hechos que únicamente afectaban al codemandado D. Abel , quien al no haberse personado en autos ni contestado a la demanda, fue declarado en situación legal de rebeldía.

Seguido el procedimiento por sus trámites, el Juzgado citado dictó sentencia en fecha 23 de junio de 2015 , en la que estimando la demanda, condena a los demandados a abonar solidariamente al actor la cantidad de 10.867,15 euros, más los intereses legales desde la interpelación judicial, e impone las costas a la parte demandada. Tales pronunciamientos se hacen en el entendimiento de que las obras llevadas a cabo por D. Abel lo fueron de forma defectuosa, conforme se corrobora en los informes aportados con la demanda, al no haber subsanado las deficiencias existentes en el saneamiento enterrado del edificio y haber causado daños en la vivienda del reclamante; en cuanto a la Comunidad de Propietarios, considera la sentencia que ésta no ha acreditado los extremos necesarios para exonerarse de responsabilidad y, en particular, que la empresa contratada fuera de reconocida solvencia y contara con la cualificación necesaria para llevar a cabo los trabajos necesarios de reparación.

SEGUNDO.- Formula recurso de apelación contra la citada sentencia la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE MADRID, en base a tres alegaciones:1)Incongruencia de la sentencia,2)Error en la aplicación del artículo 400 L.E.C y3)Error en la aplicación de los artículos 216 , 217 y 218 L.E.C . Considera la recurrente que el fundamento de derecho cuarto -en el que se resuelve sobre su participación en los hechos en virtud de los cuales se demanda- no se ajusta a los hechos y fundamentos de derecho expuestos en la demanda objeto de la litis, al no argumentarse en ésta en ningún caso acerca de la culpa 'in eligendo' en que hubiera podido incurrir; por este motivo considera que se le ha creado indefensión al haberse introducido tal alegato en la sentencia como un hecho nuevo y tras aludirse por la contraparte a la citada responsabilidad en el trámite de conclusiones.

Las tres alegaciones o motivos deben ser resueltas de forma conjunta, por tener idéntico fundamento; ninguna incongruencia se aprecia en la sentencia de instancia ni por exceso, ni por defecto ni porque haya concedido cosa distinta a la pretendida; el hecho de que haya resuelto, a tenor de lo dispuesto en los artículos 1.902 y 1.903 del Código Civil y con base en la culpa 'in eligendo' prevista en este último precepto, respecto de quien encargó las obras que conforme al artículo 10 de la Ley de Propiedad Horizontal -éste sí invocado en el escrito rector- tenía obligación de acometerlas en los elementos comunes del edificio para su adecuado sostenimiento y conservación, no justifica la incongruencia y demás errores a que se aluden en el escrito de recurso.

Sabido es que el principio iura novit curia autoriza al tribunal a resolver la cuestión litigiosa con arreglo a los fundamentos de derecho, que, aunque no hayan sido expresamente invocados, sean de aplicación al supuesto enjuiciado ( artículo 218.2 de la Ley Procesal Civil ), siempre que no se mude la causa de pedir.

Pero es que, además, en el presente caso, resulta incierto que la responsabilidad 'in eligendo' en que se sustenta la sentencia para emitir un pronunciamiento de condena respecto de quien apela, se introdujera como un hecho nuevo en el trámite de conclusiones por parte de la demandante; olvida la codemandada -ahora apelante- que para excusar su responsabilidad y fundar su falta de legitimación pasiva, esgrimió, en el escrito de contestación, no haber incurrido en ningún tipo de responsabilidad 'in vigilando' o 'in eligendo' en relación con la actuación llevada a cabo por la misma al contratar al codemandado para llevar a cabo las obras en el saneamiento de la finca. Es por ello lógico que la parte actora emitiera sus conclusiones haciendo referencia a esa alegación y que la sentencia, sobre la base de considerar no justificada esa falta de responsabilidad, resolviera en consecuencia, atribuyendo a la demandada la carga de la prueba, conforme dispone el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

De no haberse pronunciado en la sentencia al respecto de tal alegación, formulada por la demandada, sí podría haberse originado una incongruencia omisiva, dado que de conformidad con lo preceptuado en el artículo 216 del citado texto legal ,'Los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales'.

TERCERO.- Como tiene dicho el Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de 17 de septiembre de 2008 , para que el dueño de la obra no responda de los actos realizados por terceros en la ejecución de aquélla, además de no estar unidos por una relación de jerarquía o dependencia, ha de justificar haber elegido diligentemente a los profesionales encargados de dicha ejecución, de suerte que, de haber encargado la realización de las labores a personas no cualificadas, incurre en una responsabilidad directa ex art. 1903 del Código Civil por 'culpa in eligendo'. En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2007 , establece que'es asimismo jurisprudencia de esta Sala la que señala que puede también incorporarse al vínculo de responsabilidad extracontractual a la empresa comitente en aquellos supuestos en los cuales se demuestre la existencia de culpa en la elección, cuya concurrencia depende de que las características de la empresa contratada para la realización de la obra no sean las adecuadas para las debidas garantías de seguridad, caso en el que podrá apreciarse la existencia de responsabilidad -que la más moderna doctrina y jurisprudencia no consideran como una responsabilidad por hecho de otro amparada en el artículo 1903 del Código Civil , sino como una responsabilidad derivada del artículo 1902 del Código Civilpor incumplimiento del deber de diligencia en la selección del contratista- ( SSTS de 18 de julio de 2005 ; 3 de abril y 7 diciembre de 2006 )'.

Sentado lo anterior, esto es, reconocido por la apelante que, a través del administrador, encargó la realización de las obras necesarias para paliar las humedades existentes en los paramentos de la vivienda del reclamante, al codemandado, Sr. Abel (aunque se desconoce la relación que éste pudiera tener, como se dice en la sentencia de instancia, con la entidad cuyo presupuesto fue aprobado en la Junta de fecha 3 de septiembre de 2013 -documento nº 2 de la demanda-, Reformas Gaztambide), y desprendiéndose del informe pericial y ampliación aportados con la demanda con los números 4 y 7, emitidos por el arquitecto D. Alberto , que las obras ejecutadas no sólo no han resuelto los problemas de filtraciones sino que han causado daños y desperfectos en la vivienda del actor, no procede sino coincidir con la responsabilidad declarada en la instancia, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 1.902 y 1.903 del Código Civil , máxime si la apelante en modo alguno ha justificado la solvencia, suficiencia y capacitación del ejecutor material de la obra encargada.

En definitiva, no procede sino rechazar el recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

CUARTO.- Desestimado el recurso de apelación, las costas de esta alzada se imponen a la codemandada-apelante, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto en nombre y representación de laCOMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE MADRIDcontra la Sentencia dictada, en fecha 23 de junio de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 67 de Madrid , en los autos de Juicio Ordinario nº 434/14 seguidos a instancia de D. Primitivo contra la antes citada y contra D. Abel , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid , con el número de cuenta 2837-0000-00-0423-16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

A los efectos previstos en los artículos 471 y 481-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a la parte que, de necesitarla, podrá solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Asimismo se deberá aportar debidamente diligenciado el modelo 696 relativo a la tasa judicial correspondiente a los recursos de que se trate, en los casos en que proceda.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.