Sentencia CIVIL Nº 271/2019, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 557/2018 de 28 de Febrero de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 00
Fax.: 928 42 97 74
Email: s04audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000557/2018
NIG: 3501647120130000455
Resolución:Sentencia 000271/2019
Proc. origen: Concurso abreviado Nº proc. origen: 0000198/2013-06
Juzgado de lo Mercantil Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria
Apelado: PROMOVICAN, S.L; Abogado: Arcadio Diaz Diaz; Procurador: Vicente Gutierrez Alamo
Apelado: aerogeneradores canarios s.a.; Abogado: Marcelino Alamar Llinas; Procurador: Maria Elena
Gutierrez Cabrera
Apelante: Juan Ignacio ; Abogado: Maria Dolores Benitez Gonzalez; Procurador: Maria Elena Gutierrez
Cabrera
SENTENCIA
Iltmos. /as Sres. /as
SALA Presidente
D. JUAN JOSÉ COBO PLANA
D. JESÚS ÁNGEL SUÁREZ RAMOS
Dª. MARGARITA HIDALGO BILBAO (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 28 de febrero de 2019.
VISTAS por la Sección CUARTA de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente
rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera
de lo Mercantil nº 2 de Las Palmas de G.C. en los autos referenciados (Concurso Abreviado nº 198/13)
seguidos a instancia de las entidades PROMOVICAN, S.L y AEROGENERADORES CANARIOS S.A., como
parte apelada en esta instancia, representada en esta alzada la primera por el Procurador D. VICENTE
GUTIÉRREZ ÁLAMO y defendida por el Letrado D. ARCADIO DÍAZ DÍAZ y la segunda representada por

la Procuradora Dña. MARÍA ELENA GUTIÉRREZ CABRERA y defendida por el letrado D. MARCELINO
ALAMAR LLINAS, contra Juan Ignacio , como parte apelante en esta instancia, representado en esta
alzada por la Procuradora Dña. MARÍA ELENA GUTIÉRREZ CABRERA y defendido por la Letrada Dña.
MARÍA DOLORES BENÍTEZ GONZÁLEZ, compareciendo también en esta alzada en concepto de Apelado la
ADMINISTRACIÓN CONCURSAL de la mercantil AEROGENERADORES CANARIOS, S.A., bajo la dirección
letrada del administrador concursal D. MARCELINO ALAMAR LLINAS y siendo parte también el MINISTERIO
FISCAL, estando personado en esta instancia el acreedor WIND POWER INVEST, siendo ponente la Sra.
Magistrada MARGARITA HIDALGO BILBAO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Mercantil número 2 de Las Palmas, se dictó Sentencia de fecha 19 de diciembre de 2.017 , en el concurso de acreedores de la mercantil AEROGENERADORES CANARIOS, S.A., nº 198/13 cuya parte dispositiva literalmente establece: Que debo realizar los siguientes pronunciamientos: Primero.- Declarar culpable el concurso de mercantil Aerogeneradores Canarios, S.A. por las causas indicadas en la presente resolución.

Segundo.- La persona afectada por la calificación es D. Juan Ignacio .

Tercero.- Inhabilitar a las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de cuatro años, así como para, durante el mismo período, representar o administrar a cualquier persona.

Cuarto.- Condenar a las personas afectadas por la calificación - D. Juan Ignacio - a pagar la cantidad de 1.591.387,95 por daños y perjuicios.

Quinto.- Declarar la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación tuviera como acreedor concursal o de la masa.

Sexto.- Cesar a los administradores de la persona jurídica concursada inhabilitado.

Séptimo.- Condenar al pago de las costas del incidente a la parte afectada por la calificación concursal.



SEGUNDO.- Dicha Sentencia, se recurrió en apelación por D. Juan Ignacio , con base a los hechos y fundamentos que son de ver en los mismos, a los que se opuso el administrador Concursal de la mercantil AEROGENERADORES CANARIOS, S.A de la concursada y la Entidad PROMOVICAN, S.L en el que se interesa la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida, personándose como tercer acreedor la entidad WIND POWER INVEST . Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación.

No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló para discusión, votación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Tras una calificación por la administración concursal de este concurso de culpable por incumplimiento sustancial de la llevanza de la contabilidad, unido a las tres presunciones de dolo o culpa del art. 165 de la LC 1 Deber de solicitar la declaración del concurso. 2 Deber de colaboración con la administración concursal 3 Deber de formulación de las cuentas anuales y depósito en el Registro correspondiente. Esto unido a la salida fraudulenta de bienes del concursado.

El Ministerio Fiscal, mostró su conformidad con la calificación del concurso de culpable.

La administración concursal presentó informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso como culpable La sentencia declaró el concurso de culpable, y fue apelada por la persona afectada.



SEGUNDO.- Pues bien, sentado lo anterior, ciertamente, la finalidad de la Sección 6ª es la de calificar el concurso como fortuito o culpable y en este último supuesto determinar las personas afectadas por la calificación y, en su caso, cómplices, estableciendo una serie de pronunciamientos sobre los efectos personales y patrimoniales que la declaración culpable del concurso conlleva; pudiendo señalarse como requisitos de la calificación del concurso , en primer lugar una conducta o actuación que incluye tanto las acciones como las omisiones; en segundo lugar, la causación o agravación del estado de insolvencia; en tercer lugar,. La concurrencia de dolo o culpa grave en la conducta del deudor o representante legal y si es persona jurídica, de sus administradores y liquidadores de hecho o de derecho y por último, la existencia de relación de causalidad entre la conducta y la causación o agravación de la situación de insolvencia. Ahora bien, ante los problemas que plantea la prueba de estos hechos, el legislador, para paliar las dificultades probatorias que conlleva toda labor de calificación subjetiva de conductas, ha optado por el establecimiento de una serie de presunciones en los artículos 164 y 165 de la L.C .

Así pues, el artículo 164-2 citado establece unas presunciones, y la acreditación de estas circunstancias conlleva necesariamente la calificación del concurso como culpable , como se deduce de la expresión 'en todo caso' incluida en la Ley. En las presunciones de dicho precepto no se puede apreciar por el concursado la falta de intencionalidad en la causación de los hechos que sirven de base, porque la intencionalidad no es elemento relevante para la apreciación de la presunción. La expresión 'en todo caso', no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culta grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que se estima que cuando menos constituye una negligencia grave de la concursada. Así se pronuncia la exposición de motivos, al señalar que la Ley enumera una serie de supuesto que en todo caso, determinará la calificación de culpable por su intrínseca naturaleza, y así sucede con las conductas previstas en dicho artículo 164-2, las cuales son consideradas por la Ley como suficientes para determinar por sí mismos el carácter culpable del concurso , bastando, por tanto, con constatar la concurrencia de alguna de ellas sin que quepa la posibilidad de desvirtuar el carácter doloso o gravemente culposo de los mismos y sin que debe exigirse prueba de la relación de causalidad entre ellos y la insolvencia de la sociedad, sino que el concurso en el que se aprecie la concurrencia de ciertas conductas gravemente reprochables por parte del deudor han de suponer en todo caso, su calificación como culpable y por tal razón no es necesario que en cada supuesto concreto se valore la concurrencia de dolo o culpa grave distinto de la propia conducta prevista en los diferentes apartados del referido artículo 164-2.



TERCERO.- Centrados los términos objeto del debate este Tribunal tras una nueva revisión de todo lo actuado, no puede sino compartir por acertada la argumentación que se contiene en la resolución recurrida, en la que se han tomado en consideración todos los datos relevantes para analizar los presupuestos necesarios en la sección sexta o calificación del concurso de acreedores La sentencia apelada fundamenta su fallo en los siguientes hechos e incumplimientos imputados, con relación a las entidades.

1º.-El art.164.2.1º que en todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.

La administración concursal solicito registros contables a la concursada relativo al año 2.012 y 2.013.

La declaración de concurso se solicitó en el año 2.013. Con relación la ejercicio de 2.012 se entregan las cuentas pero las misma no se depositan en le Registro Mercantil y se le solicita información de la contabilidad del año 2.013 a lo que no contesta la concursada. El impago a la AEAT data del año 2008, cinco años antes de la declaración del concurso.

El art.164.2.5º Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.

La concursada es propietaria de una nave en el Polígono de Arinaga, que en virtud de un contrato de arrendamiento cede a TECNICANARIA S.A. por una renta de 2.000 € anuales, de duración de dos años prorrogables. Durante toda la tramitación del concurso no se ha emitido factura alguna y con carácter previo tenia una deuda de 114.564,37 € . Deuda de la que no informo el administrador de la concursada, siendo el arrendatario otra empresa cuyo administrador es D. Juan Ignacio y su esposa.

2º.-Concurrencia de la presunción de culpabilidad del art. 165 de la Ley Concursal , que admite prueba en contrario.

art. 165 de la Ley Concursal 1.º al haber incumplido su obligación de promover y solicitar la declaración de concurso cuando tuvieron conocimiento del estado de insolvencia de la deudora, establece el art 5 de la LC El deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia.

La concursada presenta un patrimonio neto muy inferior a la mitad del capital social, desde el ejercicio de 2.008 y no es hasta el 2.013 cuando presenta la solicitud de declaración de concurso.

El art. 165 de la Ley Concursal 2.º Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal o no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores, siempre que su participación hubiera sido determinante para la adopción del convenio.

El administrador único de la concursada ha desatendido reiteradamente, información para poder realizar la lista de acreedores, y concretar los créditos que la formaban. Ni se facilito información de los créditos posteriores a la solicitud del concurso.

Además contrato, sin conocimiento ni autorización de la administración judicial con una empresa somalí recibiendo 106.111,63 €., de los que el Sr. Juan Ignacio ha dispuesto argumentando que es una deuda privada.

Concurren supuestos del art. 164 para presumir que la quiebra es culpable y también supuesto del art.

165 de la LSC que si bien admite prueba en contrario no se realiza en este supuesto.

Queda suficiente probado a juicio de este Tribunal las conductas del administrador del concursado que por ley presumen que los concursos son culpables, por lo que se mantiene la calificación.



CUARTO.- D. Juan Ignacio , señala en su recurso que se le privó de acudir al juicio a defenderse a pesar de que estaba enfermo.

Examinadas las actuaciones en fecha 25 de mayo de 2.015 se presento por la administración del concurso el informe de calificación. Con fecha de 7 de marzo de 2.016 el Ministerio Fiscal presento, informe solicitando la calificación del concurso como culpable. el 29 de marzo de 2.016 se da traslado de ambos informes a D. Juan Ignacio (folio 617) El día 1 de abril contesta oponiéndose a la calificación del concurso, la concursada. D. Juan Ignacio , presenta escrito de fecha 13 de abril solicitando que el concurso se califique como fortuito.

Se señala para la vista el 28 de junio, se recurre denegándose el recurso y se suspende para que acredite por el administrador de la concursada el plazo de recuperación, no se manifiesta por D. Juan Ignacio el tiempo en que se recuperara y se señala la vista 29 de noviembre que es cuando se realiza.

Entendemos que no es necesario que el concursado acuda a la vista y así señala la LEC art. 183 que 3. Cuando sea la parte quien alegue la situación de imposibilidad, prevista en el apartado primero, el Secretario judicial, si considerase atendible y acreditada la situación que se alegue, adoptará una de las siguientes resoluciones: 1.ª Si la vista fuese de procesos en los que la parte no esté asistida de abogado o representada por procurador, efectuará nuevo señalamiento.

2.ª Si la vista fuese para actuaciones en que, aun estando la parte asistida por abogado o representada por procurador, sea necesaria la presencia personal de la parte, efectuará igualmente nuevo señalamiento de vista.

En particular, si la parte hubiese sido citada a la vista para responder al interrogatorio regulado en los artículos 301 y siguientes, el Secretario judicial efectuará nuevo señalamiento, con las citaciones que sean procedentes. Lo mismo resolverá cuando esté citada para interrogatorio una parte contraria a la que alegase y acreditase la imposibilidad de asistir.

Y su derecho a ser oída se cumplió sobradamente en el tramite de alegaciones sobre el informe del Ministerio Fiscal y del administrador de Concurso. Y en la vista fue representado y defendido por profesionales y solo hubiera sido oído si la parte contraria solicitaba su declaración o sea el interrogatorio de parte.

Continua en su recurso haciendo un elenco de las cualidades de la empresa y de las vicisitudes por las que llego a esta situación, sin embargo esto no le exonera de culpa pues en el momento en que ACSA, fue insolvente debió de adoptar la medidas que establee la ley y no seguir operando como una empresa solvente.

Señala que colaboro con la administración concursal y que la AC concursal tenia acceso a las oficinas y a las cuentas corrientes para su información. Se trata de probar que colaboro no que la AC tuviera acceso directo a la información y ante la prueba contenida en el informe de la AC, D. Juan Ignacio , no aporta prueba en contrario.

Y tampoco existe ninguna excusa para retrasar la solicitud de concurso de acreedores, puede probar que no estaba en situación de insolvencia, por lo que no solicitaría la declaración del concurso pero no lo hace, por lo que procede la desestimación del recurso. .



QUINTO.- La desestimación del recurso no conlleva la condena en costas al recurrente D. Juan Ignacio , conforme al art. 398 de la LEC En atención a todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Se DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dª. María Elena Gutiérrez Cabrera en nombre y representación de D Juan Ignacio contra la sentencia dictada por le Juzgado de lo Mercantil número 2 de Las Palmas, de fecha 19 de diciembre de 2.017 , en el concurso de acreedores de la mercantil AEROGENERADORES CANARIOS, S.A, nº 198/13 manteniendo todos los pronunciamientos de la misma, condenando a la recurrente al pago de las costas procesales.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación en su caso la correspondiente tasa judicial.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. /as Sres. /as Magistrados / as que la firman y leída por el/la Ilmo. /a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario/