Sentencia CIVIL Nº 271/2022, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 431/2020 de 12 de Mayo de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00271/2022

Modelo: N10250

C/ CABALLEROS, 11 PRIMERA PLANTA

Teléfono:926 29 55 00 Fax:926 25 32 60

Correo electrónico:audiencia.s1.ciudadreal@justicia.es

Equipo/usuario: PDE

N.I.G.13034 41 1 2018 0006530

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000431 /2020

Juzgado de procedencia:JDO.1A. INST.E INSTRUCCION N.3 de CIUDAD REAL

Procedimiento de origen:OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0002416 /2018

Recurrente: Carlota

Procurador: OSCAR RODRIGUEZ BONILLA

Abogado: ANTONIO MUÑOZ MUÑOZ

Recurrido: CAIXABANK

Procurador: JULIA PINTOR PEROMINGO

Abogado: ELISA ESPADA IMEDIO

SENTENCIA Nº 271/2022

MAGISTRA DOS,

ILMOS. SRES.

DON LUIS CASERO LINARES

DOÑA PILAR ASTRAY CHACÓN

DON GONZALO DE DIEGO SIERRA

En Ciudad Real, a 12 de mayo de 2022.

Visto, por la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juicio PROCEDIMIENTO ORDINARIO CONTRATACION nº. 249.1.5 2416/2018 seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ciudad Real. Interpone el recurso el Procurador Don Óscar Rodríguez Chacón, en nombre y representación de Doña Carlota.

Antecedentes

PRIMERO. -El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 9 de enero de 2020, en el juicio antes dicho, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'DESESTIMO la demanda interpuesta por Dª Carlota frente a Caixabank con imposición de las costas procesales a la parte demandante'.

SEGUNDO. -Interpue sto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado la ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 19 de mayo de 2022, quedando visto para sentencia.

TERCERO. -En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON GONZALO DE DIEGO SIERRA quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. -Por la parte actora se ejercita una acción de nulidad de la cláusula de gastos contenida en la escritura de préstamo hipotecario suscrita con la entidad bancaria el 25 de enero de 2.005, en virtud de la cual se imponía a la parte prestataria la obligación de pago de todos los gastos e impuestos derivados del otorgamiento y concesión. Considera que dicha cláusula es contraria a la buena fe y perjudicial, incluyéndose sin información previa y de manera oculta, provocando un desequilibrio entre las partes, siendo por tanto abusiva.

La entidad demandada se opuso a la demanda por entender que la parte actora no tendría la condición de consumidora, pues el préstamo hipotecario se solicitó para el desarrollo de una actividad económica. Concretamente la apertura de un bar. De forma que no resultaría de aplicación la normativa relacionada con los consumidores y usuarios, cumpliéndose todas las exigencias legales y jurisprudenciales necesarias para considerar que la cláusula es válida.

El juzgador de Instancia dicta sentencia por la que desestima íntegramente la demanda por considerar que, efectivamente, Doña Carlota no podría considerarse consumidora, con imposición de costas.

Frente a dicha sentencia se alza en apelación la representación de la demandante al estimar que se ha producido una incorrecta valoración de la prueba, ya que lo determinante para fijar la condición de consumidor sería la fecha del contrato y, en ese momento, 25 de enero de 2.005, tal y como se refleja en la escritura, el objeto de aquel eran dos viviendas y un local comercial, sin que conste relación con ningún tipo de actividad empresarial o profesional. Respecto de la que, a tenor de lo alegado en el escrito de contestación, los primeros datos no existen hasta varios años después. Concretamente, la documentación aportada por la entidad financiera se refiere a 8 y 14 años después de la formalización del préstamo hipotecario. Destacando que no se había aportado el expediente bancario relativo al préstamo. En definitiva, sostiene que la fecha determinante para la ostentación de la condición de consumidor es la fecha de formalización de préstamo, por lo que se habría infringido la jurisprudencia del Tribunal Supremo STS 639/17 y 8/18. Para el caso de no prosperar el anterior motivo, subsidiariamente, realiza una serie de alegaciones sobre la presunción de consumidor en la persona física o preponderancia en el préstamo objeto de autos de la finalidad de consumo. De forma que la estimación de cualquiera de los motivos determinaría la estimación del recurso y de la demanda, debiendo declararse la nulidad de la cláusula de gastos del préstamo de 25 de enero de 2.005.

La demandada solicita la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO. -El primer motivo del recurso ha de ser estimado por cuanto, como acertadamente se indica en el mismo, la fecha a tener en cuenta para determinar la condición de consumidor no es otra que la del préstamo hipotecario. En este caso, 25 de enero de 2.005. Toda la documentación aportada por la entidad financiera data de entre ocho y catorce años después, por lo que ningún efecto puede reconocérsele para la resolución de la controversia. Al contrario, lo que debe examinarse, a falta de cualquier otra prueba, como podría ser el expediente bancario relativo al otorgamiento del préstamo, para poder comprobar si efectivamente la finalidad del mismo era una actividad profesional o empresarial, es la propia escritura. En esta lo que consta es que tiene por objeto dos viviendas y un local comercial.

Partiendo de estas premisas no cab e sino aplicar la jurisprudencia del Tribunal Supremo cuando afirma que el concepto de consumidor debe interpretarse en relación con la posición de la persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona. Solo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor. Es un concepto independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate disponga. Los criterios de la Ley de 1984 y del Texto Refundido de 2007 no son distintos; no existe una dicotomía entre destinatario final y actividad profesional. Ambas definiciones no son excluyentes, puesto que giran alrededor del criterio negativo de la actividad profesional. De manera que, cuando no se precisa el destino del crédito, el prestatario puede considerarse consumidor siempre que dicho contrato no esté vinculado a una actividad profesional. En el caso de las personas físicas el ánimo de lucro no es incompatible con la cualidad legal de consumidor siempre y cuando ese ánimo de lucro no se enmarque en una actividad profesional.

Así, en la STS de 29 de marzo de 2.022, se indica con relación a la condición legal de consumidor, legislación comunitaria y nacional e interpretación jurisprudencial:

'1.- En la fecha en que se firmó el contrato de préstamo todavía estaba vigente el art. 1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGCU), que establecía en su art. 1, apartados 2 y 3:

2. A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden.

3. No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros.

2.- Posteriormente, conforme al art. 3 del TRLCU, 'son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Este concepto de consumidor procede de las definiciones contenidas en las Directivas cuyas leyes de transposición se refunden en el TRLCU, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, y también en algunas otras Directivas cuyas leyes de transposición no han quedado incluidas en el texto de 2007. Por ello, el TRLCU abandonó el criterio del destino final de los bienes o servicios que se recogía en la LGCU de 1984, para adoptar el de la celebración del contrato en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.

No obstante, aunque en la fecha de celebración del contrato litigioso el criterio era el del destino final y no el de la actividad profesional, que se introdujo en el TRLCU unos meses después, la jurisprudencia comunitaria ya aplicaba este último criterio (verbigracia, SSTJCE de 3 de julio de 1997, Benincasa, C-269/95 Jurisprudencia citada a favorPTJUE , Sección: 1ª, 03/07/1997Concepto de consumidor; y de 20 de enero de 2005, Gruber, C-464/01 Jurisprudencia citada a favorPTJUE , Sección: 1ª, 20/01/2005En el concepto de consumidor debe primar el criterio de actividad profesional.).

Por lo que el art. 1 LGCU debe ser interpretado a la luz de esa jurisprudencia comunitaria anterior a la promulgación del TRLCU, conforme al principio de primacía del Derecho de la Unión ( sentencia del Tribunal Constitucional 75/2017, de 19 de junioJurisprud encia citada a favorSTC , Sala Primera , 19/06/2017 ( STC 75/2017)Principio de primacía del derecho de la Unión Europea, que contiene una amplia cita jurisprudencial al respecto, tanto del propio TC, como del TJUE). En concreto, con cita de la STC 145/2012, de 2 de julioJurisprud encia citada a favorSTC , Sala Primera , 02/07/2012 ( STC 145/2012)El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado reiteradamente que los órganos jurisdiccionales de los estados miembros están obligados, con arreglo al artículo 234 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, a deducir las consecuencias de las Sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, bien entendido sin embargo que los derechos que corresponden a los particulares no derivan de estas sentencias sino de las disposiciones mismas del Derecho comunitario que tienen efecto directo en el ordenamiento jurídico interno, dice:

' [E]l Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado reiteradamente que 'los órganos jurisdiccionales de [los Estados miembros] están obligados, con arreglo al artículo 234 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea [ artículo 267 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea], a deducir las consecuencias de las Sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, bien entendido sin embargo que los derechos que corresponden a los particulares no derivan de estas sentencias sino de las disposiciones mismas del Derecho comunitario que tienen efecto directo en el ordenamiento jurídico interno' ( Sentencias de 14 de diciembre de 1982, asunto Waterkeyn, antes citada, apartado 16, y de 5 de marzo de 1996, asuntos Brasserie du pêcheur y Factortame, C-46/93 Jurisprudencia citadaCPTJUE, ECLI:EU:C:1996:79, C-46/93, 05-03-1996 y C-48/93, Rec. p. I-1029, apartado 95)'.

3.- Las SSTJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 ( Schrems Jurisprudencia citada a favorPTJUE , Sección: 1ª, 25/01/2018Jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor) y 14 de febrero de 2019, C-630/17Jurisprudencia citada a favorPTJUE , Sección: 1ª, 14/02/2019El concepto de consumidor debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona. Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor. Tal concepto es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente ( Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg- Wolfsberg eGen), resumen la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor y establecen las siguientes pautas:

(i) El concepto de ' consumidor' debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.

(ii) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.

(iii) Dado que el concepto de ' consumidor' se define por oposición al de 'operador económico' y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de ' consumidor'.

4.- Este mismo concepto de consumidor que utiliza el TJUE, referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, es también el que ha tomado en consideración esta sala, al declarar que los criterios de la Ley de 1984 y del Texto Refundido de 2007 no son distintos y que en modo alguno existe una dicotomía entre destinatario final y actividad profesional. Ambas definiciones, que no son excluyentes, puesto que giran alrededor del criterio negativo de la actividad profesional o empresarial ( sentencias 232/2021, de 29 de abrilJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 29/04/2021 (rec. 1619/2018)Los criterios de la Ley de 1984 y del Texto Refundido de 2007 no son distintos y que en modo alguno existe una dicotomía entre destinatario final y actividad profesional. Ambas definiciones, que no son excluyentes, puesto que giran alrededor del criterio negativo de la actividad profesional o empresarial deben ser interpretadas a la luz de la Directiva 93/13/CE, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, y su aplicación por el TJUE; y 693/2021, de 11 de octubreJurisprud encia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 11/10/2021 (rec. 4061/2018)Los criterios de la Ley de 1984 y del Texto Refundido de 2007 no son distintos y que en modo alguno existe una dicotomía entre destinatario final y actividad profesional. Ambas definiciones, que no son excluyentes, puesto que giran alrededor del criterio negativo de la actividad profesional o empresarial deben ser interpretadas a la luz de la Directiva 93/13/CE, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, y su aplicación por el TJUE), deben ser interpretadas a la luz de la Directiva 93/13/CE, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, y su aplicación por el TJUE.

5.- La sentencia recurrida considera que la prestataria/recurrente no tenía la condición legal de consumidora cuando concertó el préstamo, porque lo solicitó para financiar la adquisición de un local de negocio, lo que le hace presumir que iba a desempeñar actividades profesionales o empresariales, y no iba a destinarlo a satisfacer sus necesidades privadas.

6.- Sin embargo, en el contrato no consta a qué se iba a destinar el local. Nos encontramos, pues, ante un caso similar al abordado por la STJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14Jurisprudencia citada a favorPTJUE , Sección: 1ª, 03/09/2015Cuando no se precisa el destino del crédito, el prestatario puede considerarse consumidor con arreglo la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, cuando dicho contrato no esté vinculado a una actividad profesional ( Costea), donde el TJUE concluyó que cuando no se precisa el destino del crédito, el prestatario puede considerarse ' consumidor' con arreglo la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, cuando dicho contrato no esté vinculado a una actividad profesional'.

A la vista de lo expuesto procede la estimación del recurso, no siendo preciso el análisis de las alegaciones realizadas con carácter subsidiario y quedando, únicamente, por determinar si la estipulación 5ª, relativa a los gastos, del contrato de 25 de enero de 2.005, es o no nula.

TERCERO. - Para la resolución de la posible nulidad de la cláusula sobre los gastos de la escritura de la hipoteca debemos partir del acuerdo de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Ciudad Real de fecha 4 de junio de 2018, y comunicado a los órganos judiciales el día 15. El mismo dice, textualmente:

'UNIFICACIÓN DE CRITERIOS SOBRE LOS EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE NULIDAD DE LA CLAUSULA DE REPERCUSIÓN/IMPUTACIÓN DE GASTOS A LA PARTE PRESTATARIA EN LOS CONTRATOS DE PRESTAMOSHIPOTECARIOS:

Como premisa hemos de señalar que con carácter general es necesario un examen particularizado en cada caso de la cláusula de imposición de gastos al consumidor a fin de determinar su eventual declaración de nulidad por abusividad conforme a los parámetros legales y jurisprudenciales que se vienen aplicando.

La eventual declaración de nulidad de la cláusula qué repercute al prestatario la totalidad de tales gastos no lo es tanto, sino los efectos de la declaración de nulidad en orden a quién debe soportar las consecuencias derivadas de la activación de la intervención de los profesionales.

A tal efecto el Pleno acuerda POR UNANIMIDAD lo siguiente:

-GASTOS DERIVADOS DEL PAGO DE IMPUESTOS: Corresponde su pago al obligado tributario ( STS 18/03/2018). No cabe devolución al consumidor de las cantidades abonadas por este concepto atendida su condición de sujeto pasivo conforme a la normativa y criterios jurisprudenciales de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional.

- GASTOS DE NOTARÍA: Cuando no conste quién requirió la intervención del Notario, tanto prestatario como prestamista pueden considerarse interesados en el otorgamiento de la escritura pública de préstamo hipotecario y por lo tanto ambos serían, aplicando la segunda regla prevenida en la norma del Arancel (que impone el pago a los interesados según las normas sustantivas y fiscales), deudores de la intervención notarial.

-GASTOS DE GESTORÍA: Ante la falta de normativa específica determinante de la atribución de los gastos de gestoría, se considera que la actuación de la gestoría es en beneficio de ambas partes por haberse encargado los pagos y abonos que correspondían a ambos contratantes, por lo que procede la distribución entre ellos por partes iguales.

-GASTOS DE INSCRIPCIÓN: En el caso de los gastos del Registro debe tenerse en cuenta la norma octava del anexo II del RD 1427/1989 de 17 de noviembre por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad que dispone que 'los derechos del Registrador se pagaran por aquel o aquellos a cuyo favor se Inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigible también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria, se abonarán por el transmitente o interesado', pareciendo indudable que la hipoteca se constituye e inscribe en beneficio de la entidad bancaria, lo que deriva que sea esta quien asuma los gastos de Inscripción en el Registro de la Propiedad.

-GASTOS DE TASACIÓN: Distribución del importe de la tasación

ent re las partes como efecto de la declaración de nulidad, sobre la base de la utilidad que reporta a ambas partes contratantes. Se abonarán por mitad entre el prestamista y el prestatario.

Acuerdo que ha sido confirmado, entre otras, por las sentencias de 29 de junio y 10 de septiembre de 2.018 y al que no afectaría el Real Decreto Ley 17/2.018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1.993, de 24 de septiembre, y que entró en vigor el día 10 de noviembre de 2.018, por ser de fecha posterior al momento de constituirse la hipoteca y no poder aplicarse retroactivamente.

Sin olvidar que tales criterios han sido fijados, aunque con alguna precisión, por el Tribunal Supremo en las SENTENCIAS 44, 46, 47, 48 Y 49/2019, de 23 de enero, en las que se fija JURISPRUDENCIA SOBRE CLÁUSULAS ABUSIVAS: COMISIÓN DE APERTURA, IAJD, ARANCELES DE NOTARIO Y REGISTRADOR Y GASTOS DE GESTORÍA. Conforme al cual:

'2.- El pago de esas cantidades debe correr a cargo de la parte a la que correspondiera, según la normativa vigente en el momento de la firma del contrato.

A) ARANCEL NOTARIAL

La intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecariodeben distribuirse por mitad. Esta misma solución procede respecto de la escritura de modificación de préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde el pago de este gasto; y las copias distintas de las escrituras notarialesrelacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

B) ARANCEL REGISTRAL.

La garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasiones la inscripción de la hipoteca. En cambio, la inscripción de la escritura de cancelación interesa al prestatario, por lo que a él le corresponde este gasto.

C) IMPUESTO DE TRANSMISIONES PATRIMONIALES Y ACTOS JURÍDICOS DOCUMENTADOS

La Sala reitera que el sujeto pasivo de este impuesto es el prestatario, como ya se acordó en las Sentencias 147 y 148/2018, de 15 de marzo, cuya doctrina se corresponde con la de las sentencias del Pleno de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo 1669/2018 y 1671/2018, de 27 de noviembre, que mantienen la anterior jurisprudencia de esa misma Sala Tercera. A esta misma doctrina jurisprudencial común no le afecta el Real Decreto Ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (convalidado por el Congreso de los Diputados el 22 de noviembre siguiente), puesto que dicha norma, conforme a su propia previsión de entrada en vigor, solamente es aplicable a los contratos de préstamo hipotecario celebrados con posterioridad a su vigencia y no contiene regulación retroactiva alguna.

D) GASTOS DE GESTORÍA.

También se impone el pago por mitad de los mismos'.

Por consiguiente, habrá de estarse en cada caso respecto al concreto gasto cuyo reintegro se pretende, a lo que establezca el derecho positivo respecto de quién debe soportarlo, como si esa estipulación no existiera, de modo que la nulidad, solo alcanzará al contenido del pacto que pueda modificar el régimen de atribución que el derecho positivo haga de cada gasto, lo que obliga a abordar el enjuiciamiento de la abusividad, no desde la estricta literalidad de la cláusula, considerada en abstracto o en forma teórica, sino en función del modo en que la misma ha sido aplicada. Esto es relacionándola con el uso que la entidad financiera ha hecho de la misma en cada caso, de forma que el reintegro de gastos que se pretende en base a esa declaración de abusividad formal o abstracta, solo podrá ser declarada si la parte que lo insta prueba cumplidamente que los abonados a que se refiere el mismo no le correspondían, sino que eran de cargo de la entidad financiera predisponente, existiendo una repercusión indebida de gastos que a la misma correspondían. De forma que lo que la STS en que la parte actora fundamenta su reclamación ordena es tan sólo la cesación en el uso de dicha cláusula por la atribución indiscriminada al consumidor de cuantos gastos comporte el negocio en cuestión, pero por el contrario razona abiertamente que al menos una parte de ellos han de ser de cargo del prestatario, de manera que en relación a estos no puede decirse que la cláusula sea abusiva.

Es decir, en el marco de la acción individual de nulidad de una condición general de contratación puede y debe discriminarse aquellos extremos que puedan merecer dicha sanción, frente a los que por el contrario hayan de conservar plena validez y eficacia, porque el artículo 82.2 del RDLeg 1/2007 admite la nulidad parcial cuando advierte que, ' El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de las normas sobre cláusulas abusivas al resto del contrato.'. Si bien es verdad que el precepto solo alude a la negociación individualizada de la cláusula o de parte de la misma, pero es obvio que cuando la condición general de que se trate simplemente transcriba la solución prevista en la norma vigente al tiempo del otorgamiento no podrá decirse que causa un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato en perjuicio del consumidor y usuario, pues en definitiva esa era carga que ya le venía impuesta por el derecho positivo.

Por el contrario, cuando la condición traslade al consumidor gastos que deberían correr a cargo del empresario habrá que apreciar abusividad, con la consiguiente obligación de reintegro de aquellos gastos que hayan sido impuestos injustificadamente al consumidor.

Finalmente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2.021 ha concluido, como culminación a lo expuesto hasta el momento, que los gastos de tasación, cuando no sea aplicable la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, incumben al banco y no al consumidor.

Con esta sentencia quedan resueltas por la Sala de lo Civil todas las consecuencias de la nulidad de las cláusulas que imponen a los consumidores los gastos de formalización del préstamo hipotecario. Esta doctrina supone que los consumidores tienen derecho a la restitución de todos los gastos pagados en concepto de registro de la propiedad, gestoría y tasación, así como de la mitad de los gastos notariales. Solo el Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados, en el que las normas tributarias establecen que el principal sujeto pasivo es el prestatario, corre a cargo de los consumidores.

A la vista de lo anterior procede declarar, tal y como se ha indicado, la nulidad de la estipulación controvertida considerada en abstracto, en cuanto justificada por la atribución indiscriminada de todo gasto e impuestos que contiene es contraria a la normativa reguladora de los mismos, generando, además, un desequilibrio evidente en perjuicio de consumidor, al contemplar el abono por el mismo de gastos que no le son exigibles.

CUARTO. -Finalmente, dada la íntegra estimación del recurso, tal y como dispone el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se condena al pago de las costas procesales a la demandada.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Se estimael recurso de apelación formulado por el Procurador Don Óscar Rodríguez Chacón, en nombre y representación de Doña Carlota, contra la sentencia dictada el 9 de enero de 2020, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ciudad Real, en los Autos Civiles de Juicio PROCEDIMIENTO ORDINARIO CONTRATACION- 249.1.5. 2416/2018, y, en consecuencia, se declara la nulidad de la cláusula de gastos del préstamo hipotecario de 25 de enero de 2.005 suscrito por las partes, imponiendo expresamente a la demandada las costas de primera instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer ante este Tribunal Recurso de Casación del artículo 477.2.3º de la LEC y o extraordinario de infracción procesal, dentro del plazo de VEINTE días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla. Previa o simultáneamente a la presentación del recurso, deberá constituirse depósito por importe de 50 euros (CINCUENTA EUROS), cantidad que deberá ser ingresada en la Cuenta de Consignaciones de este órgano judicial 1376-0000-06 (casación) y 04 (infracción procesal)-00XX(número de rollo)-XX(año).

Firme esta resolución devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION. - Leída y publicada fue la anterior resolución por la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.