Sentencia CIVIL Nº 271/2022, Juzgados de lo Mercantil - Palma de Mallorca, Sección 1, Rec 1720/2019 de 24 de Abril de 2022

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 1

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00271/2022

C/TRAVESSA D'EN BALLESTER S/N

Teléfono:971 21 94 14 Fax:

Correo electrónico:

Equipo/usuario: F

Modelo: N04390

N.I.G.: 07040 47 1 2019 0004461

ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001720 /2019

Procedimiento origen: /

Sobre OTRAS MATERIAS

DEMANDANTE , DEMANDANTE D/ña. CESGARDEN S.L., Rodrigo

Procurador/a Sr/a. MARIA ANTONIA VENTAYOL AUTONELL, MARIA ANTONIA VENTAYOL AUTONELL

Abogado/a Sr/a. ,

DEMANDADO D/ña. SERVICIOS INTEGRALES DE SANIDAD S.L.

Procurador/a Sr/a. JOSE LUIS SASTRE SANTANDREU

Abogado/a Sr/a.

JUZGADO DE LO MERCANTIL

NÚMERO 1 DE PALMA DE MALLORCA

Travessera dÂ?en Ballester, s/n

JUICIO ORDINARIO núm. 1720/2019

SENTENCIA

En Palma de Mallorca, veinticuatro de abril de dos mil veintidós.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Procurador de los Tribunales doña María Antonia Ventayol Autoonell, en nombre y representación de don Rodrigo y la entidad mercantil CESGARDEN, S.L., se interpuso demanda de juicio ordinario en ejercicio de una acción de IMPUGNACIÓN DE ACUERDOS SOCIALES contra la mercantil SERVICIOS INTEGRALES DE SANIDAD, S.L., representada por el procurador de los tribunales don José Luis Sastre Santandreu, procede dictar la presente resolución

SEGUNDO.- Por Decreto se admitió a trámite la demanda. Contestada la demanda se convocó a las partes para la celebración de la audiencia previa. Fijada la controversia y admitida la prueba propuesta que se consideró pertinente y útil para esclarecer los hechos controvertidos, la misma se practicó en juicio con el resultado que consta en acta audiovisual.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto del proceso.

Conforma el objeto del proceso exclusivamente la impugnación de los acuerdos aprobados en la junta general celebrada el 24 de agosto de 2020 y, en concreto, los puntos 1º, 2º y 3º del orden del día que se corresponden con la aprobación de las cuentas anuales del ejercicio 2018, la propuesta de aplicación del resultado y la censura de la gestión social.

La nulidad de los acuerdos se fundamenta en la infracción del derecho de información del socio.

SEGUNDO. - La infracción del derecho de información.

La Ley 31/2014, de 3 de diciembre, de reforma de la Ley de Sociedades de Capital para la reforma del gobierno corporativo, modificó la ley de Sociedades de Capital (en adelante, LSC) y en materia de impugnación de acuerdos sociales introdujo requisitos más severos para su ejercicio. Con el objetivo de preservar la seguridad jurídica y el funcionamiento correcto de las sociedades de capital, se intentó paliar el más que recurrente abuso en materia de impugnación de los acuerdos sociales que se constataba en la práctica judicial. A fin de poner coto a las acciones de impugnación que respondan a un abuso del derecho de impugnación, la reforma introdujo determinadas exclusiones de impugnación, teniendo todas ellas el denominador común de tratarse de cuestiones que tradicionalmente se han prestado a un uso oportunista del derecho de impugnación. Todo ello, en consonancia con la jurisprudencia existente en materia de abuso del derecho de impugnación basado en nulidad por vicios de forma (entre otras, STS 23 de julio de 2010).

En concreto, respecto del derecho de información, el artículo 204.3 LSC establece que ' Tampoco procederá la impugnación de acuerdos basada en los siguientes motivos:

La incorrección o insuficiencia de la información facilitada por la sociedad en respuesta al ejercicio del derecho de información con anterioridad a la Junta, salvo que la información incorrecta o no facilitada hubiera sido esencial para el ejercicio razonable por parte del accionista o socio medio, del derecho de voto o de cualquiera de los demás derechos de participación.

Este apartado hay que ponerlo en relación con el art. 197.5 LSC relativo al derecho de información en la sociedad anónima, que también cambia de redacción y establece que la vulneración del derecho de información durante la celebración de la junta general sólo facultará al accionista para exigir el cumplimiento de la obligación de información y los daños y perjuicios que se le hubiere podido causar, pero no es causa para impugnar la Junta General.

Habida cuenta que el artículo 196 LSC, en materia de sociedades de responsabilidad limitada, no establece una limitación semejante, se ha llegado a plantearse y discutirse si en el ámbito de las sociedades de responsabilidad limitada la infracción del derecho de información en la Junta pudiera dar pie a la impugnación del acuerdo o acuerdos adoptados.

La respuesta debe ser negativa. Los supuestos de impugnación están contemplados en el artículo 204.3b) LSC. Y en este artículo se habla expresamente del ejercicio del derecho de información 'con anterioridad a la junta', y a continuación al contemplar el 'test de relevancia' y afirmar que sólo procederá cuando 'la información incorrecta o no facilitada hubiera sido esencial para el ejercicio razonable' se habla tanto de 'por parte del accionista' como del 'socio medio'. Por consiguiente, debe concluirse que la regla de excluir de la posibilidad de impugnar los acuerdos por infracciones del derecho de información producida en la junta, es común para los dos tipos societarios.

Con la reforma no se puede concluir que quede sin efecto la doctrina jurisprudencia del Tribunal Supremo, que en la famosa STS de 12 de noviembre de 2014 establecía que 'esta Sala ha rechazado la concepción restrictiva del derecho de información', tratándose de un 'derecho autónomo (y con sustantividad propia) sin perjuicio de que pueda cumplir una finalidad instrumental del derecho de voto' y demás de participación política en la sociedad. Esta sustantividad se mantiene. A fin de cuentas, el socio, como integrante de la sociedad y con inversión de parte de su patrimonio en ella, tiene derecho a tener conocimiento de cómo se está gestionando y administrando la sociedad, y pueda con conocimiento de causa adoptar las decisiones que considere convenientes no solo con relación a la votación de acuerdos, sino específicamente para exigir responsabilidad de los administradores, transmitir sus acciones o participaciones, etc.

Sin embargo, aunque con la reforma operada por la Ley 21/2014 no se desvirtúe está naturaleza autónoma y con sustantividad propia del derecho de información, puesto que se mantiene tanto su naturaleza como el alcance del derecho de información, lo que se altera es las consecuencias de su infracción en cuanto a la posibilidad de impugnar acuerdos sociales. En este campo se pone el acento en su aspecto instrumental, debiendo el derecho de información para considerarse infringido estar en conexión instrumental con el ejercicio de los derechos del socio. Así, la infracción del derecho de información sólo es susceptible de constituir causa de impugnación y, por tanto, de nulidad/anulación del acuerdo, cuando:

- Se trate de información pedida antes de la junta

- Y que además sea esencial para el ejercicio razonable del derecho de voto o de cualquiera de los demás derechos de participación.

En consecuencia, si la información se interesó durante la celebración de la junta o si, habiéndose pedido antes, no reviste carácter esencial en los términos previstos en la norma, no podrán dar lugar a la impugnación de los acuerdos afectados. Las consecuencias, habrá de dirimirse en otro plano: el de la exigencia de suministro de la información y de responsabilidad de los administradores por daños y perjuicios.

A este respecto, debe citarse la previsión establecida por el legislador con relación a que las cuestiones sobre el carácter esencial o determinante de los motivos de impugnación se planteen y resuelvan como cuestiones incidentales de previo pronunciamiento.

Art. 204.3 LSC. ' Presentada la demanda, la cuestión sobre el carácter esencial o determinante de los motivos de impugnación previstos en este apartado se planteará como cuestión incidental de previo pronunciamiento'.

Esta es una novedad que no se contemplaba inicialmente en el anteproyecto de reforma pero que contempló el proyecto de Ley. A través de este incidente se pretende que, con carácter previo a resolver sobre el fondo, se dilucide si la infracción formal tiene o no un carácter esencial o determinante en relación a los motivos de impugnación. Es decir, comprobar si se supera el test de relevancia, que busca examinar si la incorrección ha tenido suficiente relevancia como para afectar la formación de la voluntad del socio, y quizás también el test de resistencia, es decir, si el acuerdo se hubiera aprobado aun teniendo en cuenta la infracción producida.

Tiene como ventaja que se propicia una rápida solución en aquellos casos en los que la impugnación es claramente improcedente con el consiguiente beneficio para la seguridad jurídica y eficiencia del funcionamiento de las empresas. Pero a la postre presenta el inconveniente de la dificultad práctica de determinar si una infracción es esencial o determinante, que conduce en ocasiones a que las vistas preliminares de previo pronunciamiento se conviertan en una verdadera anticipación del juicio.

Si se acordase dar por término el proceso, sobreseyéndose el mismo, cabrá recurso de apelación, Si se decidiera continuar con el juicio, no cabrá recurso alguno, sin perjuicio de que la parte perjudicada pueda impugnar la resolución al apelar la sentencia definitiva ( art. 393.5 LEC).

Como se indicó en el auto que resolvía un recurso de reposición frente a la admisión de exhibición documental, que el demandado no cuestione el carácter esencial del derecho de información presuntamente infringido a través de un planteamiento de una cuestión incidental, no implica que acepte o admita tácitamente que de haberse infringido el derecho de información éster tenía un carácter esencial respecto del ejercicio del derecho de voto y demás de participación. Esto no está previsto ni siquiera para los supuestos de rebeldía.

El problema con más relevancia práctica en estos supuestos en que se alega la infracción del derecho de información se plantea en la transposición del test o la regla de la relevancia, puesto que el legislador salpica la redacción del artículo 204 LSC con conceptos jurídicos indeterminados que están siendo aclarados por la jurisprudencia. Así, se habla de información 'esencial', para el ejercicio 'razonable' por el 'accionista o socio medio' del derecho de voto o 'de cualquier otro de los demás derechos de participación.

Por esencial debe entenderse información 'decisiva' para el ejercicio de los indicados derechos, puesto que con la información correcta el ejercicio de los derechos hubiera podido ser distinto el debate y el sentido del voto. Y, en este sentido, hay autores que consideran que el término esencial debiera ser entendido más como de 'relevante', puesto que más que la información sea absolutamente esencial para el ejercicio del derecho de voto, bastaría que la información hubiera podido afectar al derecho de voto, puesto que su ejercicio debe ser 'razonable'. Con lo cual, nos encontraríamos en el plano de una relevancia real de la información para el adecuado ejercicio de los derechos del socio o accionista, en un camino intermedio entre el carácter absolutamente imprescindible de la información pedida y el carácter simplemente conveniente o útil de esta información.

TERCERO.- Ejercicio del derecho de información con anterioridad a la junta general.

Tras exponer según la opinión de los actores las causas de un eventual conflicto societario entre los socios minoritarios que entablan la acción y el socio mayoritario y que en sí, obligaría a prestar un especial celo respecto del estado del patrimonio, la situación financiera y el resultado de la sociedad, se alega la infracción del derecho de información como motivo de impugnación del los acuerdos que aprueban las cuentas anuales del ejercicio 2018, la propuesta de aplicación del resultado y la censura de la gestión social.

Con independencia de la relación de don Rodrigo con la también socia CESGARDEN, S.L., don Rodrigo, como persona física, además de socio es miembro del consejo de administración de la entidad demandada, SERVICIOS INTEGRALES DE SANIDAD, S.L.

Se admite, como alega la demandada, que todas las cuestiones que se apuntan en el escrito de demanda con relación a la procedencia de elaborar cuentas consolidadas en el denominado subgrupo de SERVICIOS INTEGRALES DE SANIDAD, S.L. carecen de relevancia en atención a cuál es el concreto objeto de este proceso y en los términos en que con carácter previo a la celebración de la junta general se requirió información al respecto. No obstante, como antecedente a la infracción del derecho de información del socio, en la demanda se expone que con relación a la formulación de las cuentas anuales y, en concreto, respecto de la convocatoria del consejo a tales efectos, se cursó burofax de fecha 13 de junio de 2018. Según se advierte en el acta del consejo de administración de 19 de junio de 2019, el Sr. Rodrigo se negó a formular las cuentas anuales plasmando su firma, afirmando, entre otros extremos, que precisaba información 'sobre los servicios y las correspondientes facturas que la matriz CLINICA JUANEDA, S.A., presta a SERVICIOS INTEGRALES DE SANIDAD, S.L., desde hace años y que constituyen el único ingreso de la matriz'.

Por parte del consejo de administración, en fecha 2 de julio de 2019 se convocó junta general ordinaria para el día 25 de julio de 2019 con el orden del día cuyos acuerdos al respecto son objeto de impugnación.

Con fecha 14 de julio de 2019, en ejercicio del derecho de información de socio, se cursó burofax al presidente del consejo de administración con el siguiente contenido (doc. núm. 13 de la demanda):

'Convocada por el Consejo deAdministración Junta General Ordinaria de la Sociedad a celebrar el día 25 de julio de 2019, interesa en relación a las cuentas anuales de 2018 a aprobar, en su caso, en tal reunión, la información y documentación que se solicita a continuación en tanto persona física y representante de CESGARDEN, S.L.:

1º.-Sobre CLINICA SALUS MENORCA, S.L.:

a) Explicación del deterioro de 577.996 € en las cuentas de CLINICA SALUS MENORCA, S.L., agrupando los clientes a los que la cuenta se refiere por ejercicios;

b) Explicación del asiento negativo de 2.033.189,68 € en la cuenta 4309 agrupando los deudores a los que la cuenta se refiere por ejercicios;

c) Explicación de los 'rappels' de la cuenta 709 abonados de 223.416,88€;

d) Explicación de las facturas de JUANEDA SERVICIOS Y PROCEDIMIENTOS, S.L., de 1.055.508 €, con el siguiente detalle: desglose individualizado de la composición de los importes globales de las facturas y criterio establecido para el reparto de los costes entre las distintas sociedades de CLÍNICA JUANEDA, S.A.;

e) Carta de manifestaciones entregada al auditor.

f)Explicación de los sistemas de control de inventarios.

2º.-Sobre HOSPITAL DE MURO, S.L.:

a) Explicación del deterioro de 650.619 € en las cuentas de HOSPITAL DE MURO, S.L., agrupando los clientes a los que la cuenta se refiere por ejercicios;

b) Explicación del asiento negativo de 1.747.652,14 € en la cuenta 4309 agrupando los deudores a los que la cuenta se refiere por ejercicios;

c) ¿Por qué desciende la cifra de negocios (1.083.493 €) y aumenta la de aprovisionamientos (90.673 €), gastos de personal (271.825 €) y otros gastos de e (423.796 €)

d) Explicación de las facturas de JUANEDASERVICIOS Y PROCEDIMIENTOS, S.L., de 919.213 €, con el siguiente detalle: desglose individualizado dela composición de los importes globales de las facturas y criterio establecido para el reparto de los costes entre las distintas sociedades de CLÍNICA JUANEDA, S.A.;

e) Carta de manifestaciones entregada al auditor;

f) Explicación de los sistemas de control de inventarios.

3º.-Balance de sumas y saldos de la sociedad cerrado a 31 de diciembre de 2018.

4º.-Carta de manifestaciones entregada al auditor.

5º.a)¿Qué personas físicas han preparado el borrador de cuentas anuales de 2018 que se formularon porel Consejo de Administración? b)En la preparación de tal borrador, ¿recibieron instrucciones o indicaciones de alguna persona y, en caso afirmativo, de quién o quiénes y en virtud de qué razones?.

6º.-Explicación de la disminución del importe neto de la cifra de negocios (de 45.035.016 € a 41.923.979 €).

7º.-Explicación del asiento negativo de 4.200.193,97 € en la cuenta 4309 agrupando los deudores a losque la cuenta se refiere por ejercicios.

8º.-Información referente a los servicios que la matriz CLÍNICA JUANEDA, S.A., ha prestado a la sociedad: se precisa: a)información sobre a qué se deben estos servicios -naturaleza, persona o personas que los prestan, razones de la necesidad de los mismos y beneficios que reportan-y b)copia de las facturas emitidas por la matriz.

9º.-Explicación de los sistemas de control de inventarios.

10º.-Explicación del importe en la cuenta 6218000 de 875.220,93 € referente a alquiler de vehículos.

11º.-Explicación del importe en la cuenta 6230008 de 276.800,09 € referente a arquitectos, ingenieros y arquitectos técnicos.

12º.- a)Composición del Organigrama del Departamento Comercial; b)Detalle individual del personal que compone dicho departamento, con nombres, apellidos y coste de los mismos individualizado.

13º.-En relación a la cuenta 4330103 referente a Clientes Ameba preciso: a)desglose en dos subcuentas, la referente a operaciones comerciales referidas a servicios sanitarios y la referente a operaciones comerciales en las cuales AGRUPACIÓN MÉDICA BALEAR, S.A., sea compradora de bienes previamente adquiridos para ella por SERVICIOS INTEGRALES DESANIDAD, S.L.; b)Facturas de compras de bienes realizadas por SERVICIOS INTEGRALES DE SANIDAD, S.L., que sean los que luego se venden a AGRUPACIÓN MÉDICA BALEAR, S.A..

14º.-Razón por la cual en la cuenta consolidada de pérdidas y ganancias del subgrupo SERVICIOS INTEGRALES DE SANIDAD, S.L., que se nos entregó por el Presidente del Consejo de Administración se eliminan las partidas que provienen del subgrupo ASOCIACIÓN MÉDICA BALEAR, S.A.'.

El Sr. Avelino, en su condición de presidente del consejo de administración de SERVICIOS INTEGRALES DE SANIDAD, S.L. contestó por burofax de 23 de julio de 2019. Tras poner de manifiesto que tras trece reuniones del consejo de administración en el ejercicio 2018 y siete ya en el 2019 dada la condición del Sr. Rodrigo del miembro del consejo se estaba simplemente creando una 'artificiosa apariencia que no dispone de información esencial para ejercer de forma razonable el derecho de voto en la junta general', se dio cumplimiento al requerimiento de información en los términos que consta en los documentos núm. 14 y 15 de la demanda.

El día 25 de julio de 2019 se celebró la junta general ordinaria de SERVICIOS INTEGRALES DE SANIDAD, S.L.

CUARTO.- Abuso de derecho.

Aunque la sociedad demandada en su escrito de contestación a la demanda adujo motivos individualizados respecto de todas las cuestiones relativas a la infracción del derecho de información que sostiene la actora, con carácter previo y que, según se afirma, eventualmente, por sí solos, determinarían la desestimación de la demanda, se alegaron tres 'motivos/fundamentos'.

En primer lugar, invocando la doctrina que descansa en la sentencia núm. 24/2019, de 16 de enero, de la Sala Primera del Tribunal Supremo, se alega que dada la condición de socio/administrador del Sr. Rodrigo, el ejercicio de su derecho de información estaría condicionado por su 'deber de estar informado' de la marcha de la sociedad. Y, en consecuencia, presumiéndose que tiene conocimiento de la contabilidad y sus soportes y la totalidad de los documentos de la sociedad, para ver prosperar la estimación de la demanda por infracción del derecho de información como socio, debería demostrar 'que se le impidió que se informase'.

En la instancia se acepta la relevancia de la condición de consejero del Sr. Rodrigo. E, incluso, en tanto no ha sido negado, que tal circunstancia se predique respecto del también socio minoritario CESGARDEN, S.L. Se considera que no puede deseñarse la trascendencia de tal circunstancia para los dos socios minoritarios que interponen de forma conjunta la demanda de impugnación de acuerdos sociales y, en especial, para calibrar la buena fe en el ejercicio del derecho. A pesar de la personalidad jurídica diferenciada de la sociedad de capital, el Sr. Rodrigo es socio CESCARDEN, S.L. y su representante legal. Y, en este sentido, aunque como miembro del consejo de administración de SERVICIOS INTEGRALES DE SANIDAD, S.L. actúe como persona natural, su condición de socio y la relación con la persona jurídica hacen que tal circunstancia deba valorarse necesariamente a la hora de analizar el test de relevancia y, en concreto, la condición de 'socio medio' tanto del Sr. Rodrigo como la entidad mercantil CESGARDEN, S.L.

El deber de diligencia en relación con el derecho de información de un consejero suele presentar problemas prácticos en los acuerdos del órgano colegiado que lo limite, fijando el carácter periódico y habitual y el contenido de la documentación e información que deban recibir los consejeros. Igualmente, cuando se cuestiona la infracción del derecho de información del socio con carácter instrumental respecto del voto en la junta de socios y en el socio concurre también la condición de consejero y, por tanto, pueda entenderse que por razón de su cargo debería estar plenamente informado de los asuntos a tratar.

Con arreglo al artículo 225.3 LSC ' en el desempeño de sus funciones, el administrador tiene el deber de exigir y el derecho de recabar de la sociedad la información adecuada y necesaria que le sirva para el cumplimiento de sus obligaciones'.Resulta patente, por tanto, que el derecho de información de cualquier consejero se deriva del deber de diligencia exigido a todo administrador en el ejercicio de su cargo, puesto que para desempeñar de forma diligente las funciones conferidas debe conocer la información pertinente de la sociedad.

A diferencia del derecho de información de los socios, la Ley de Sociedades de Capital no contiene una regulación específica; ello no supone que no se reconozca y no deba respetarse, pero el prisma con el que se enfoque su eventual infracción no puede consistir en trasladar automáticamente la regulación y tratamiento jurisprudencial relativo al derecho de información del socio.

Obviamente, al igual que sucede con el derecho de información del socio aun tras la reforma operada por la Ley 21/2014, el derecho de información del consejero es un derecho autónomo, con sustantividad propia y aunque en principio pueda cumplir con una finalidad instrumental con la adopción de acuerdos en el Consejo de Administración, su alcance es mayor pues entronca directamente con el deber de diligencia que se le exige. Como determina la sentencia núm. 284/2019, de 19 de febrero, de la sección decimoquinta de la Excma. Audiencia Provincial de Barcelona , con la asunción del cargo se asumen una ' serie de obligaciones o responsabilidades, vinculadas al deber de diligencia, deberes que exigen que la persona designada haya de desempeñar el cargo y cumplir los deberes impuestos por las leyes y los estatutos con la diligencia de un ordenado empresario, teniendo en cuenta la naturaleza del cargo y las funciones atribuidas a cada uno de ellos. Advierte la norma que los administradores deberán tener la dedicación adecuada y adoptarán las medidas precisas para la buena dirección y el control de la sociedad; además, en el desempeño de sus funciones, el administrador tiene el deber de exigir y el derecho de recabar de la sociedad la información adecuada y necesaria que le sirva para el cumplimiento de sus obligaciones'.

Dado el carácter instrumental del derecho de información respecto del voto cuando, como es el caso, se impugnan unos acuerdos sociales, no puede desconocerse que los socios minoritarios que interponen la demanda no pueden ser considerados como 'socios medios'. Tienen o deben tener directa o indirectamente un especial conocimiento de la marcha de la sociedad, su concreta gestión y la contabilidad e incluso de los soportes y antecedentes de las cuentas anuales formuladas y, por tanto, el carácter esencial de la información requerida está determinado por el conocimiento que presupone el ejercicio diligente de las funciones inherentes a ser miembro del consejo de administración.

Sin embargo, tal circunstancia no puede determinar de por sí la desestimación de la demanda, negando de forma apriorística cualquier eventual infracción del derecho de información del socio y, por tanto, tiene que ser analizado con relación a todas y cada una de las infraccione denunciadas.

Por los mismos motivos, de antemano, debe desecharse que con carácter general y antes de entrar en cada uno de los aspectos concretos en que se alega la infracción del derecho de información, que la demanda pudiera ser desestimada por el mero hecho que se haya alegado en la contestación de la demanda y no se haya negado en alegaciones complementarias, que se le haya reconocido al socio-administrador 'el pleno y absoluto acceso' 'a todos los archivos, libros contables y demás documentos de la sociedad'. Con independencia que estos extremos deban ser analizados, no hay que olvidar que el derecho de información no solo tiene una faceta documental y, en concreto, de examen de los soportes y de los antecedentes de las cuentas anuales ( art. 272.3 LSC), también tiene su faceta del derecho de pregunta por escrito ( art. 196.1 LSC).

Se alega igualmente abuso de derecho y realizar la impugnación en fraude de ley.

No se niega en la instancia, que la forma de entablar la demanda, entremezclando motivos propios de impugnación de un acuerdo social con aspectos atientes a otras cuestiones sin relevancia impugnatoria y que evidencian la posibilidad del ejercicio de otras acciones no suscite cierto recelo. La estructura de la demanda, la clara finalidad de pre-constituir pruebas que se advierte en el cruce de burofaxes, la actitud en la junta general que se constata de la lectura del acta y, en especial, la forma de enfocar la demanda entremezclando las cuestiones relativas a la infracción del derecho de información con aspectos propios de su eventual falta de corrección por no representar las cuentas anuales la imagen fiel y presuponer la responsabilidad de los administradores, comparte sin ninguna duda las notas propias de las antiguas demandas de impugnación de acuerdos sociales en que se avistaba el abuso del derecho del socio minoritario díscolo.

Sin embargo, esto no es una regla. Que en el Sr. Rodrigo concurra la condición de socio-administrador, que resulte patente que se pretende pre-construir pruebas y enforcar la vida social de cara a una futura contienda judicial y que se solicite información e, incluso, se aduzcan motivos de impugnación con relación a una infracción del derecho de información en algunos aspectos más que dudoso, no determina de por sí que haya abuso de derecho. Ni siquiera que se constate la inusual ristra de demandas y querellas interpuestas que se relatan en la pág. 4 y 5 de la demanda.

El abuso de derecho y, en especial que con la interposición de demandas sin fundamento alguno se pretenda perturbar la vida social para conseguir una finalidad espuria exige prueba. Y el demandado que alega el hecho ni siquiera lo acredita a través de resoluciones judiciales que no solo desestimen demandas o inadmitan querellas, sino específicamente que hubieren apreciado temeridad al litigar.

En consecuencia, procede analizar uno a uno los vicios o defectos de información alegados. Tenido presente, que el examen debe realizarse con arreglo al carácter instrumental del derecho de información respecto del derecho al voto conforme al orden del día de la junta general, la esencialidad de la información para el sentido del voto en atención a la condición de consejero del Sr. Rodrigo y que la infracción se hubiera producido ante un requerimiento de información por escrito realizado antes de la junta general y no oralmente durante su transcurso.

A tales efectos se seguirá la estructura de la demanda que en la página 41 y ss, hechos décimo a decimoctavo, expone la vulneración del derecho de información de don Rodrigo y CESGARDEN, S.L. con relación al ejercicio del voto de los acuerdos relativos a la aprobación de las cuentas anuales de la sociedad SERVICIOS INTEGRALES DE SANIDAD, S.L. relativas al ejercicio 2018, la censura de la gestión social y la aplicación del resultado.

QUINTO.- Consolidación de las cuentas del sub-grupo servicios integrales de sanidad, S.L.

Provisiones de las filiales de SERVICIOS INTEGRALES DE SANIDAD, S.L.; CLIINCA SALUS MENORCA, S.L. y HOSPITAL MURO S.L.

En el burofax remitido por don Rodrigo y CESGARDEN, S.L. a SERVICIOS INTEGRALES DE SANIDAD, S.L. con fecha 14 de julio de 2019 (doc. núm. 13 de la demanda), entre otros extremos, en el punto 14ª se requería 'la razón por la cual en la cuenta consolidada de pérdidas y ganancias del subgrupo SERVICIOS INTEGRALES DE SANIDAD, S.L. que se nos entregó por el presidente del consejo de administración se eliminan las partidas que provienen del subgrupo ASOCIACION MÉDICA BALEAR, S.A.

El presidente del consejo de administración por burofax de 23 de julio de 2019 contestó con relación a esta cuestión en los siguientes términos:

'por los argumentos expuestos en mi informe remitido el día 04/06/2019 a todos los consejeros de SIS y lo manifestado en mi intervención en la reunión de CA de SIS de 19/06/2019, SIS no está obligada, en su condición de sociedad dominante de sub-grupo SIS, a efectuar la consolidación del ejercicio 2018 por esta razón esta cuestión no está comprometida entre los asuntos del orden del día de la junta general ordinaria de SIS que se celebrará el día 25/07/2019. Como sabe y le consta, el balance de situación consolidado al 31/12/2028 y cuenta de pérdidas y ganancias consolidadas del ejercicio 2018 de SIS, que envié a los consejeros junto al referido informe, sólo tenía los efectos indicados en el punto 3 del repetido informe'.

Con relación a esta cuestión no ha sido controvertido, como aduce el demandado en su contestación, que no existía obligación de formular cuentas anuales e informe de gestión en atención a lo previsto en el artículo 43.1.2º en relación con el artículo 42.1 y 5 del Código de Comercio, al no haberse solicitado por ninguno de los socios que posean, al menos, el 10 por ciento de las participaciones sociales la formulación de cuentas consolidadas en el plazo de seis meses antes del cierre del ejercicio.

Por consiguiente, resulta acorde con la realidad la respuesta dada por el presidente del consejo de administración al respecto y no consta que lo socios minoritarios impugnasen el acuerdo del consejo de administración que convocó la junta general en que se aprobaron las cuentas anuales cuyos acuerdos respecto de los puntos del orden del día se impugnan.

Los actores en atención a la dimensión de la mercantil y que ésta en el balance del ejercicio 2018 cuenta con activos que ascienden a 46.625.849 euros, aunque no esconda que se es consciente que no hay cuentas consolidadas, considera que con la respuesta dada se infringe su derecho de información. Y, en concreto, no haber atendido a las razones por las cuales en el borrador de la cuenta consolidada de pérdidas y ganancias del subgrupo SERVICIOS INTEGRALES DE SANIDAD, S.L. se habría eliminado las partidas que provienen del subgrupo ASOCIACION MÉDICA BALEAR.

No se niega a los efectos de los derechos para el socio que se derivan del régimen previsto en el artículo 348 bis LSC que en la existencia de beneficios en los supuestos de falta de distribución de dividendos tiene singular relevancia en que las cuentas se formulen de forma consolidada o no. Y, desde luego, en un supuesto como el que se apunta en la demanda en que se recela que de forma deliberada y con mala fe se está ocultando información de las operaciones con sociedades del grupo CLÍNICA JUANEDA, S.A., toda información sobre un asiento contable que disminuya los beneficios del subgrupo SERVICIOS INTEGRALES DE SANIDAD, S.L. tiene una singular relevancia.

Sin embargo, no consta la obligación de formular cuentas consolidadas y, lo cierto, es que la pregunta fue la que fue. No estamos ante un socio medio, el Sr. Rodrigo en su condición de persona natural y representante legal de CESGARDEN como ha quedado probado con la prueba practicada tenía completo acceso a los soportes y antecedentes de las cuentas anuales individuales que se formularon y un pleno conocimiento de la marcha social. Con independencia de la incidencia que tendría en las cuentas individuales la pregunta se hizo sobre un borrador de unas cuentas anuales consolidadas que ni fueron formuladas ni sometidas a votación y, por tanto, dado el carácter instrumental del derecho de información respecto del voto de un acuerdo social a efectos de su impugnación, no puede sostenerse que en atención a la respuesta por escrito dada y, sobre todo las aclaraciones en la junta, los minoritarios no pudieran decidir el sentido de su voto en base a este extremo.

No se niega, que el socio pueda solicitar cuanta información considere necesaria para el análisis del balance y de la cuenta de pérdidas y ganancias consolidadas, pero no debemos olvidar que pese a que en la demanda en algunos pasajes se sostenga lo contario (página 50) no existe prueba alguna de la obligación real de consolidarse cuentas y que, como se ha indicado, tras no impugnarse el acuerdo de convocatoria de junta general, los acuerdos sociales que son objeto de impugnación y que conforma el objeto del proceso se refieren a las cuentas anuales individuales de CIS relativas al ejercicio 2018.

La versión respecto que a través del juego del dividendo según haya cuentas consolidadas o individuales se estaría estrangulando la posición económica de los socios minoritarios y eludiendo el régimen procedente en el reparto de dividendos y del derecho de separación (art. 348 Bis) es creíble.

Sin embargo, el objeto del proceso es el que es. La inexistencia de la indicada partida de AMEBA a efectos de computar pérdidas en el consolidado es incuestionable. Si por provisiones en las filiales (inexistentes o que no sean fieles a la realidad) se determinan pérdidas en el balance consolidados que no son reales y hubiera derecho al dividendo conforme al régimen del artículo 348 bis LSC la actuación sería reprochable. Y a tales efectos el ordenamiento jurídico brinda numerosas acciones para que el socio minoritario vea respetado sus derechos.

Pero como se ha indicado, el objeto del proceso es el que es y ni estamos ante una acción de responsabilidad, de separación con exigencia de pronunciamientos prejudiciales, ni los acuerdos de aprobación de las cuentas anuales individuales de CIS, la gestión social y la aprobación del resultado se impugnan en atención a tales circunstancias con el margen que permite el artículo 204.1 LSC.

Los acuerdos sociales que se impugnan en este proceso y que conforman su objeto se fundamentan solo en la insuficiencia o la incorrección de la información facilitada por la sociedad en respuesta al ejercicio del derecho de información ( art. 204.3.b LSC). Y como se ha indicado, a efectos invalidantes del acuerdo, además de exigirse la información con anterioridad a la junta, se exige la instrumentalidad con el derecho de voto. AMEBA no forma parte del sub-grupo de SERVICIOS INTEGRALES DE SANIDAD, S.L. y, por tanto, quedando al margen del proceso cualquier fraude de ley que persiga privar al socio minoritario de los derechos que se confieren en el artículo 348 bis LSC, al no tener la cuestión un reflejo palpable en las cuentas anuales individuales sometidas a aprobación en junta, no existe ninguna instrumentalidad de la pregunta con relación al derecho al voto. Y, en cualquier caso, en los términos que fue contestado el requerimiento de información y, en concreto, haberse respondido que solo se trataba de un borrador y que no existía obligación de formular cuentas consolidadas, se habría colmado el derecho del socio que estaría en perfectas condiciones de ejercitar su derecho de voto a favor o en contra de la aprobación de las cuentas anuales individuales, la gestión social y la aplicación del resultado. Sin que pueda aceptarse que por la falta de información al respecto no se estuviera en condiciones de formar el sentido del voto no ya respecto de la aprobación de cuentas, sino de la aplicación del resultado.

Con carácter previo a la junta general, tras ser convocada, en el burofax cursado de fecha 14 de julio de 2019 también se pedían datos con relación a CLÍNICA SALUS MONORCA, S.L. y HOPITAL MURO, S.L.

En este aspecto sí se considera que cobra una especial relevancia la condición del Sr. Rodrigo como miembro del consejo de administración y, como ha quedado probado por las testificales, completo acceso a la contabilidad, soportes y antecedentes de las cuentas anuales.

El binomio de la figura de consejero-socio no puede ser intrascendente a efectos de la consideración de la figura de socio-medio que en el análisis a practicar en el test de relevancia exige el artículo 204.3.b LSC. Y, en atención a la respuesta que se da por el presidente del consejo de administración a la pregunta del burofax y el deber -y no derecho- del administrador de actuar con diligencia en sus funciones, no puede considerarse que en atención a las circunstancias concurrentes los socios minoritarios no estuvieran en condiciones de pronunciarse sobre la aprobación de las cuentas anuales, la censura de la gestión social y la aplicación del resultado.

La insuficiencia de información que se denuncia no era esencial para determinar el sentido de su voto en atención al conocimiento o deber de conocer en atención a su deber del Sr. Rodrigo de estar informado como consejero.

Al margen del derecho de acceso a los soportes y antecedentes de las cuentas anuales que cuenta los socios en una sociedad de responsabilidad limitada que representen al menos el cinco por ciento del capital ( art. 272.3 LSC), el Sr. Rodrigo como consejero de CIS tiene acceso a toda la contabilidad, soportes y documentos. Y como ha quedado probado con las testificales, a través de su equipo completo acceso a toda la información de la sociedad. Como consta en las actuaciones e, incluso, se aportan como anexo, se tuvo en su poder las cuentas anuales de las dos filiales, CLÍNICA SALUS MENORCA, S.L. y HOSPITAL MURO, S.L. Y, a su vez, el Sr. Rodrigo, como miembro del consejo de administración de CIS, en atención al examen de los documentos núm. 40 y 41 de la contestación a la demanda, participó en asuntos relativos a la información que requería. En la reunión del consejo de administración de CIS de fecha 2 de julio de 2019: en su condición de socio de administración de su socio único (CIS) y ejerciendo las competencias propias de la junta general se aprobaron las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2018 de la entidad mercantil CLÍNICA SALUS MENORCA, S.L.U. y en su condición de órgano de administración de la entidad administradora única de la entidad FONT BRILLANT, S.L., socia de HOSPITAL GENERAL DE MURO, S.L. se acordó votar en la respectiva junta general que se celebrase, a favor de aprobar las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2018.

Dejando de lado la incidencia que las provisiones cuestionadas tendrían en los beneficios del subgrupo CIS, la pregunta hace referencia a cuestiones que se refieren a las cuentas anuales a aprobar de filiales o participadas. Y no se niega que tal circunstancia sea irrelevante para la aprobación de las cuentas anuales de CIS que se impugnan, pero, en su caso, debe justificarse su reflejo efectivo. Sin que, a su vez, deba desconocerse en este aspecto y a los efectos de conformar un derecho a voto informado, el especial conocimiento del asunto que tenía o debería tener el Sr. Rodrigo y el deber de informarse que como miembro del consejo de administración de CIS tiene.

SEXTO.- Cifra de negocios.

Con relación a este punto, tras requerirse información con carácter previo a la celebración de la junta y, en concreto, a través de burofax de 14 de julio de 2019 se denuncia la infracción del derecho de información por no haberse dado suficiente información para formar de forma correcta el sentido del voto tras el debate que pudiera abrirse en la junta general al respecto.

En este aspecto se comparte el argumento del demandado respecto que no es aceptable plantear la existencia de una infracción relacionado lo que se pregunta durante la celebración de la junta general con lo requerido previamente a la celebración de la junta.

En el indicado burofax solo se solicitaba información en el punto 6º con relación a una 'explicación de la disminución del importe negó de la cifra de negocios de 45.035.016 a 41.923.979 euros.

En relación a este punto, en el burofax de 23 de julio de 2019 remitido por el presidente del consejo de administración de SERVICIOS INTEGRALES DE SANIDAD, S.L., ofreciéndose incluso un cuadro comparativo respecto del ejercicio 2017, se informa que el descenso obedece no a los ingresos por prestaciones de servicios a particulares o pacientes derivados de la Seguridad Social sino a la disminución de 'ventas a compañías de seguros de salud'.

La cifra de negocios es un elemento de singular relevancia de explotación. Eso no se discute. La información dada, que coincide con lo que indica la memoria, podrá ser o no correcta, podrá ser incluso el reflejo del aumento en positivo de la cifra de negocios de otra mercantil y por las razones que se vislumbran de la exposición que se realiza en la demanda, pero, a todas luces, en atención a lo concretamente preguntado la respuesta, aunque se limite a reproducir lo que dice la memoria, brinda la información suficiente para formar el sentido del voto.

Pese a los recelos que se apunta, no puede admitirse que la información ampliada que se insta en la junta general y eventual falta de respuesta en ese momento tenga relevancia invalidante del acuerdo. Tal interpretación, además de completamente disfuncional para el funcionamiento de las sociedades de capital, es completamente contraria a la restricción de la impugnación de acuerdos sociales que realizó la reforma de la ley de sociedades de capital acometida en el año 2014.

El descenso de la cifra de negocios podrá incidir en que las cuentas anuales no reflejen la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la entidad y, a su vez, dejando de lado la eventual existencia de un daño a la sociedad susceptible de ser resarcido a través del ejercicio de una acción social de responsabilidad ( art. 238 LSC), podría incidir en la cesura de la gestión social y la aplicación del resultado. Sin embargo, en los términos en que se realizó el requerimiento de información anterior a la junta general sobre la causa del descenso en la cifra de negocios, la respuesta dada respecto que se debió a la caída en la facturación en compañías de seguros de salud colma con creces las necesidades de entablar debate en junta y formar el sentido del voto. No puede plantearse una impugnación de un acuerdo social basada en la infracción del derecho de información ejercitado con anterioridad a la junta, como si de un juicio de responsabilidad de los administradores o de impugnación de cuentas por no reflejar la imagen fiel se tratase.

La desorientación de la impugnación por infracción del derecho de información se constata con el solo examen del informe pericial elaborado por el Sr. Rodolfo aportado junto con la demanda (acontecimiento núm. 44) en que desconociendo los elementos básicos de la infracción del derecho de información con efectos invalidantes de un acuerdo social en caso de impugnación, se llega a afirmar que ' nos encontramos ante una limitación por falta de documentación sobre el importe neto de la cifra de negocio del ejercicio 2018'.

La pregunta en los términos requeridos fue contestada con claridad para determinar el sentido del voto y, por tanto, al no constar tampoco que se infringiera el derecho de examen en el domicilio social de los soportes y antecedentes de las cuentas anuales ( art. 272.3 LSC), no puede considerarse que con relación a este extremo se haya vulnerado el derecho de información, en su faceta de pregunta por escrito con anterioridad a la reunión de la junta general, que de conformidad con el régimen del artículo 196 con relación al 204.3.b) tenga efectos invalidantes de un acuerdo social.

SÉPTIMO.- Juaneda servicios y procedimientos, S.L.

Sobre esta cuestión existe una amplia exposición de la demanda.

El interés para aprobar las cuentas anuales y deliberar y votar sobre la censura social y aplicación del resultado es incuestionable. Del examen de la documental que consta en las actuaciones se avista con claridad las razones por las cuales existe una alta preocupación respecto que gastos del subgrupo AMEBA sean soportados de forma indebida por el subgrupo SERVICIOS INTEGRALES DE SANIDAD, S.L. Y, por tanto, la corrección del indicado gasto social es del todo relevante por afectar al resultado del ejercicio.

La indicada entidad, es decir, JUANEDA SERVICOS Y PROCEDIMIENTOS, S.L. es una sociedad que no está participada por SERVICIOS INTEGRALES DE SANIDAD, S.L. Es una sociedad filial de la matriz, CLÍINCA JUANEDAD, S.A., que posee el 99,88 % del capital social. La facturación en el ejercicio 2018 según las cuentas anuales no es irrelevante, asciende a 2.660.888,75 euros y, por tanto, pese a la alta cifra de negocios de la entidad y que los gastos sociales totales asciendan a 43.966.039 euros, no puede sostenerse que una información incompleta o insuficiente con relación ese aspecto de la facturación carezca de entidad e, incluso, esencialidad para ejercer el derecho de voto en junta.

No ha sido negado que examinando los soportes contables y antecedentes a los que tiene acceso el Sr. Rodrigo e, incluso su equipo, no puede determinarse todos los particulares con relación a las cantidades facturadas. Con la lectura de las facturas que libra JUANEDA SERVICIOS Y PROCEDIMIENTOS, S.L. solo puede apreciarse elementos de referencia como 'servicios corporativos', 'abonos' y 'ajustes' y, con arreglo al contrato de fecha 1 de diciembre de 2017 que une a JUANEDA SERVICIOS Y PROCEDIMIENTOS, S.L. y SERVICIOS INTEGRALES DE SANIDAD, S.L. los gastos globales se determinan con arreglo a un porcentaje que decide la dirección corporativa (cláusula sexta del contrato).

Con independencia que subyazca o no un eventual daño a patrimonio social por estarse soportando de forma indebida gastos del sub grupo AMEBA, las razones por las cuales se reparten los gastos entre las diversas sociedades del grupo inciden con claridad en los resultados de CIS. Y, por tanto, la información solicitada con carácter previo a la celebración de la junta además de instrumental con relación al derecho de voto era del todo esencial.

Ya en fase de formulación de las cuentas, consta que el Sr. Rodrigo remitió burofax de fecha 13 de junio de 2019 solicitando además de la facturación, el desglose individualizado de la composición de los importes globales detallados en las facturas, y se informase sobre la procedencia de los costes que se imputan en dichas facturas y el criterio establecido para el reparto de los costes facturados por parte de JAUNEDA SRVICIOS Y PROCEDIMIENTOS, S.L. a sociedades del grupo SERVICIOS INTEGRALES DE SANIDAD, S.L.

Por burofax de fecha 23 de julio de 2019, aun facilitándose copia de todas las facturas emitidas durante el ejercicio 2018, con relación a la concreta cuestión se indicaba que 'en relación a la procedencia de los costes que se imputan en dichas facturas y criterio para el reparto de los mismos por parte de JSP a las distintas sociedades del grupo SIS, como sabe y le consta perfectamente, se fundamentan en el informe de KPMG sobre precios de transferencia-servicios corporativos de fecha 10 de enero de 2017'.

A la vista del indicado informe de KPM y la declaración del Sr. Rodolfo y, en concreto, las referencias en el indicado informe sobre las fallas de información en las filiales y resultar preciso que se cuenten con contratos soporte, documentación interna del servicio y las evidencias que permitan determinar la utilidad del servicio, eventualmente pondrían de manifestó que ya desde el momento de la formulación de las cuentas anuales existiría restricción en la información.

Sin embargo, debe darse una especial relevancia, al analizar la infracción del derecho de información, al binomio socio-administrador para tabular la condición del socio medio y la existencia o no de una infracción del derecho de información del socio con entidad invalidante de los acuerdos adoptados con relación a orden del día de la junta general.

Una vez convocada junta general, por burofax de fecha 14 de julio de 2019 se requirió expresamente información sobre el desglose individualización de la compensación de los importes globales de las facturas y los criterios establecidos en el reparto de los costes. Esta información no es irrelevante, pues como se ha indicado, resulta del todo procedente para contrastar la realidad y necesidad de los servicios, así como su justificación objetiva. No debemos olvidar que se trata de operaciones intragrupo que conforme a la ley de sociedades de capital se exige la observancia de cuidados procedimientos de aprobación y de control y que, por tanto, no solo afectan a las cuentas anuales y al resultado de la entidad, sino que tienen una especial incidencia en la gestión social y su censura.

Se sostiene que no se ha facilitado la documentación interna y, por tanto, no solo al Sr. Rodrigo como consejero, sino específicamente a los socios minoritarios les resultaría imposible determinar a qué conceptos o servicios se corresponden las facturas. Los contratos soporte que constan facilitados no indican los porcentajes en cuestión y, por tanto, además de la concreta utilidad de los servicios no se advertiría cómo puede el socio minoritario tener información suficiente del porqué la sociedad está asumiendo tales gastos.

No puede, sin embargo, dejarse de lado en este extremo la condición de consejero del Sr. Rodrigo.

Las preguntas que se realizan con ocasión de la convocatoria de la reunión del consejo de administración relativa a la formulación de cuentas y, específicamente, las que se realizan por burofax de 14 de julio de 2019 no puede sostenerse que resulten peregrinas ni que indicien abuso de derecho. Se pregunta algo sin demasiada concreción pero que además de una fácil respuesta, permitiría a cualquier socio medio formar el sentido de su voto al respecto con conocimiento de causa. Se solicitan importes globales y los criterios establecidos en el reparto de los costes.

La respuesta que se brinda, sin embargo, puede considerarse satisfactoria porque, aunque se discrepe, con ella, dada la condición de consejero del Sr. Rodrigo, se tenía suficiente información para formar el sentido del voto respecto de las cuentas anuales.

La sociedad JUANEDA SERVICIOS Y PROCEDIMIENTOS, S.L. es la entidad encargada de centralizar los servicios administrativos y corporativos del grupo. Y consta que, existiendo un proceso penal con relación a la facturación de esta sociedad, se ha solicitado información al respecto por el propio perito que actúa en este procedimiento civil, el Sr. Rodolfo e incluso por resolución judicial (juzgado de instrucción núm. 3 de Inca, DPPA núm. 488/2015).

Por parte de la demandada se sostiene que con la entrega del DVD al Sr. Rodolfo que tuvo lugar en marzo de 2019 y que corroboró en juicio el Sr. Miguel Ángel (antiguo directos financiero del Grupo Juaneda) se habría satisfecho la información (pág. 22 de la contestación a la demanda). Esto, sin embargo, sería discutible.

Es cierto que se advierte un singular conocimiento con relación a los servicios prestados por JUANEDA SRVICIOS Y PROCEDIMIENTOS, S.L. por ser parte en las indicadas diligencias previas, así como en los autos de juicio ordinario núm. 521/15. Y, a su vez, con la declaración del Sr. Miguel Ángel y del Sr. Aurelio, ha quedado probado que el Sr. Rodrigo, por sí mismo o a través de las personas que delegaba; el Sr. Rodolfo y otro miembro del consejo de administración de CESGARDEN (Sr. Cesareo) tuvieron un acceso completo y sin apenas restricciones a toda la contabilidad, soportes y antecedentes. Pero ni aun con este acceso a la información de la sociedad podía colmarse el interés de conocer los aspectos básicos de cara al socio minoritario. Y, en concreto, en operaciones intragrupo, en base a qué se precisan de esos servicios y porqué se asumen determinados gastos, es decir, cuál y en base a qué criterios se realiza el cálculo de la distribución de costes entre los dos subgrupos y, en concreto, a cargo de CIS.

Cierto es que el Sr. Rodolfo y el Sr. Cesareo han tenido pleno acceso a toda la documentación contable e, incluso a la totalidad de los datos del programa NAVISIÓN, cuya herramienta permite comprobar la gestión económica y contable de la sociedad CIS e, incluso el resto de las participadas en el subgrupo.

El problema es que JUANEDA SERVICIOS Y PROCEDIMIENTOS, S.L. no es una sociedad participada por SERVICIOS INTEGRALES DE SANIDAD, S.L. y conocer qué operaciones intragupo por importe de más de dos millones de euros y en base a qué, resulta especialmente relevante para un socio. No ya por la corrección de las cuentas y censurar la gestión social, sino por el interés en el resultado que tiene por su derecho a dividendo.

Aunque no se ejercitase de cara a la junta general el derecho a examen documental que posibilita el artículo 272 LSC, éste no resultaba necesario. El Sr. Rodolfo había tenido ya acceso a toda la documentación que había querido facilitarse y que, concretamente se pueden comprobar examinando el DVD facilitado en marzo de 2019. Sin embargo, ni de la lectura de los documentos núm. 26 y 27 ni del resto de documental, puede determinarse lo que se quiere saber, los porcentajes y, en definitiva, el cálculo de distribución de los costes a facturar a las entidades receptoras de los servicios, entre ellas, CIS.

Como se comprobó con la declaración del antiguo director financiero del Grupo JUANEDA, el Sr. Miguel Ángel, por mucho conocimiento que se tenga de los precios de transferencia, se examinen las facturas, los contratos anuales, los mayores de ciertas cuentas, etc... no se puede determinar los criterios de distribución.

En las facturas no existen conceptos que permitan identificar los servicios y del examen de los servicios que se relatan en el contrato relacionándolos con las facturas no resulta posible determinar en base a qué cálculos se asignan los gastosa una u otra sociedad receptora de los servicios. La falta de claridad se puso de manifiesto con la propia declaración del sr. Miguel Ángel que afirmó que luego a final de ejercicio se cuadraban las facturas.

Sin embargo, no puede obviarse el acta de la reunión del consejo de administración de SERVICIOS INTEGRALES DE SANIDAD, S.L. de 25 de febrero de 2019 y las explicaciones que respecto a su preparación como su desarrollo realizó el Sr. Aurelio, miembro del departamento financier-contable de la sociedad. Como declaró el testigo bajo promesa de decir verdad y con los apercibimientos legales y así se constata de la propia acta aportado como documento núm. 45 de la contestación de la demanda, los consejeros, entre ellos el Sr. Rodrigo, tenía en su poder un informe elaborado por el indicado departamento.

Teniendo presente que según el orden del día el objeto era renovar los contratos de prestación de servicios entre JSP y las sociedades SIS, HGM, CSMe Y JD, del acta se constata pese a que el consejero indique que no ha tenido información y documentación necesaria para adoptar el acuerdo que perjudicaría a SIS, se constata que se tuvo en poder y se debatieron los criterio/procedimientos de cálculo de la retribución contenidos en el informe. Y más concretamente, se constata que los criterios estaban en el indicado informe, al preguntarse incluso por el Sr. Rodrigo si eran los mismos que los aplicados en los ejercicios 2017 y 2018.

En definitiva, pese a la discrepancia, de la sola lectura del acta se consta que existía un conocimiento formal de los criterios y, por tanto, la contestación que se dio al burofax de fecha 14 de julio de 2019 colmaba suficientemente el derecho de información del socio medio para formar el sentido de su voto. Todo ello, aun con independencia del elenco de acciones que le brinda el ordenamiento jurídico para hacer valer sus derechos con relación a la asunción de los gastos por la sociedad.

OCTAVO.- Organigrama comercial.

Con relación a esta cuestión en el burofax de fecha 14 de julio de 2019 se requirió en el punto 12º a) la composición del organigrama del departamento comercial, y b) detalle individual de personal que compone dicho departamento, con nombres y apellidos y coste de los mismos individualizados.

En el escrito de demanda no se concreta con claridad el carácter instrumental con los puntos del orden del día y, por tanto, no pudiéndose esclarecer en atención al debate que hubo en la junta, ese carácter instrumental de esta información con el ejercicio del derecho de voto, la infracción con entidad invalidante estaría cuestionada. No obstante, aunque no se negase en el trámite de alegaciones complementarias en el acto de la audiencia previa que esta información había sido facilitada con ocasión de otro pleito, en conclusiones se alegó que solo se había facilitado datos respecto del ejercicio 2017.

Esta superado ya el criterio de la protección de datos personales con relación al personal que presta servicios en otras sociedades participadas.

Sin embargo, lo cierto es que a diferencia de lo que se sostuvo en fase de conclusiones, del examen de la documentación aportada se constata que con ocasión a los medios de prueba propuestos y admitidos en el acto de la audiencia previa celebrada el día 3 de abril de 2019 en el seno de los autos de juicio ordinario núm. 917/2018 del juzgado de lo mercantil núm. 3 de Palma, se facilitaron datos del organigrama comercial no solo del año 2017, sino de siete ejercicios. Y, en concreto, respecto de los años 2013 a 2019. Y, a su vez, respecto del coste de estos servicios comerciales, de la prueba practicada se ha puesto de manifiesto que estos servicios se recepcionan siendo prestados por la entidad JUANEDA SERVICIOS Y PROCEDIMEINTOS, S.L. Y, como se ha quedado probado con las testificales, además de tener pleno acceso a estos soportes y documentales, los precios de transferencia corporativos estaban en poder del Sr. Rodrigo.

No se advierte, por tanto, déficit de información alguno que pueda considerarse esencial para emitir el voto.

Petición de la operativa funcional dirección directa y estrecha con el punto del orden del día y no se concreta el sentido

NOVENO.- Relación con Ameba y el control de las existencias.

En el binomio administrador-socio existe un precedente de requerimiento de información cursado por burofax de fecha 13 de junio de 2019. Una vez convocada la junta general ordinaria de socios, a través del burofax de fecha 14 de julio de 2019, ya ejercitando el derecho de información por preguntas escritas y bajo la condición de socios minoritarios el Sr Rodrigo y la entidad CESCARDEN, S.L. solicitaron información sobre dos extremos:

- Punto 9º. Explicación del sistema de control de inventarios.

- Punto 12º. En relación con la cuenta 4330103 referentes a clientes AMEBA preciso: a) desglose en dos subcuentas, la referente a las operaciones comerciales referidas a servicios sanitarios y la referente a operaciones comerciales en las cuales AGRUPACIÓN MÉDICA BALEAR, S.A., sea compradora de bienes previamente adquiridos para ella por SERVICIOS INTEGRALES DE SANIDAD, S.L.; b) Facturas de compras de bienes realizadas por SERVIVIOS INTEGRALES DE SANIDAD, S.L., que sean los que luego se venden a AGRUPACIÓN MÉDICA BALEAR, S.A.

Por parte del Sr. Avelino, en su condición de presidente del consejo de administración de SIS, por medio de burofax de 23 de julio de 2019, se dio cumplida respuesta.

Con relación a punto 12º se indico que con relación al desglose de las subcuentas se le remitiría la información por correo electrónico y que respecto de las facturas de compra solicitadas estaban a su disposición para poder ser examinadas directamente por sí mismo o por el auxiliar técnico que a tal efecto designase.

Los actores consideran que la información facilitada era deficiente y, al respecto se entabló debate en la junta general, dejándose constancia que lo que se intentaba esclarecer era ¿cómo se comprueba desde el punto de vista contable que en las ventas que se efectúan por la sociedad a AMEBA se establece un margen del 3% sobre el importe de la compra? Y, por consiguiente, en nada satisface su derecho de información los datos facilitados con posterioridad a la junta por cartas de fecha 13 de agosto y 13 de septiembre de 2019 (doc. núm. 30 de la demanda).

En la instancia no se considera que exista infracción puesto que la explicación de qué se quería averiguar con el requerimiento de información respecto de la explicación del sistema de control inventario sí aclara que lo que se expone en la demanda y se advierte que conformó el debate en la junta general ordinaria, pero desde luego, no puede determinarse con el requerimiento de información de la sola explicación de los sistemas de control de inventario.

Estuviera o no la entidad mercantil AMEBA en una situación crítica desde el ejercicio 2018, como se afirma en la demanda, respecto de lo cual no hay prueba, por supuesto que si realmente la sociedad SIS está financiando la adquisición de suministros a través de una adquisición sistemática de los mismos que son revendidos con un beneficio del 3%, comprobar que contable y realmente se está vendiendo la mercancía con el margen del beneficio del 3% es de singular interés para los socios minoritarios. Especialmente en un supuesto de conflicto societario en que se recela de todo.

Sin embargo, si en la instancia se interpretase que con la pregunta sobre los sistemas de control de inventario que se realiza en el punto 9 se pretende información sobre cómo se controla el efectivo margen del 3% con la mercancía que se revende a AMEBA y que al respecto se solicita información sobre los desgloses y facturas en el punto nº 12 del burofax de 14 de julio de 2019, la valoración que estuviera haciendo el juez sería ilógica y carente de un criterio racional.

La corrección del proceder de la sociedad al respecto es incuestionable. Se da información sobre lo que se pregunta, es decir, el control sistemático de los inventarios. Y se hace de una forma clara y precisa, sin que en modo alguno en atención al contenido de la pregunta pueda entenderse que la información que se facilita deliberadamente es sesgada o incompleta. Con independencia que por la relación en el consejo de administración pudiera entreverse qué se quería saber, que desde luego los actos posteriores no lo confirman, en tanto con posterioridad a la junta se da cumplida respuesta, no puede apreciarse deficiencia de información para formar el sentido al voto en tanto la información que se afirma no facilitada en tiempo y forma no fue solicitada debidamente antes de la junta.

Por estas razones no se aprecia infracción del derecho de información a este respecto.

DÉCIMO.- Los servicios de Clínica Juaneda, S.A.

Exponiéndose los antecedentes de la información requerida en el consejo de administración, se alega que tras la convocatoria de la junta general en el punto 8º del burofax de 14 de julio de 2019 se requirió:

Información referente a los servicios prestados por la matriz CLÍNICA JUANEDA, S.A.: se precisa: a) información sobre a qué se deben estos servicios -naturaleza, persona o personas que los prestan, razones de la necesidad de los mismos y beneficios que reportan- y b) copia de las facturas emitidas por la matriz.

El presidente del consejo de administración, por sendos burofaxes de fecha 23 de julio de 2019 se limitó a indicar que esta petición ya se realizó en el punto 1º a, de su burofax de fecha 13 de junio de 2019, remitiéndose a lo expuesto en relación con su intervención en la reunión de CA de SIS de 19 de junio de 2019 y de cuyo tenor literal se unió al acta anexo escrito y firmado como anexo nº 1.

La demandada denuncia la 'instrumentalización judicial' que se realiza con la interposición de la demanda en este punto. Y a tales efectos, en la pág. 31 del escrito de contestación a la demanda, se argumenta que el planteamiento que se realiza resulta absurdo. La facturación de determinados servicios se realiza desde hace más de tres lustros y el Sr. Rodrigo es administrador desde hace dieciocho años, y carece de sentido afirmar que no puede conformar el sentido de su voto al desconocer la relación subyacente que justifica la emisión de las facturas y que, en cualquier caso, no alcanza a cuatro décimas del gasto.

Es cierto, que a instancias del Sr. Rodrigo, el 16 de diciembre de 2019 se celebró una junta general extraordinaria en que se trato expresamente sobre esta cuestión. Y, en concreto las razones por las cuales CLÍNICA JUANEDA, S.A. viene facturando una serie de servicios.

Sin embargo, tal junta carece de trascendencia a efectos de satisfacer el derecho de información del socio minoritario, pues además que en ella no se esclareció debidamente las razones de la prestación de esos servicios y la utilidad para SIS (léase el acta de la junta, doc. núm. 51), su celebración tuvo lugar meses después del requerimiento de información que con carácter previo a la junta general ordinaria de fecha 25 de julio de 2019 se realizó por burofax de 14 de julio de 2019.

La realidad que se constata es que la indicada facturación se ha producido a lo largo de muchos años y que el Sr. Rodrigo, en su condición de consejero, debía tener un cabal conocimiento de la misma. Se afirma que por el ascender escasamente a un 0,33% de los gastos sociales globales y no haberse dejado mención en la memoria, era una partida que ha pasado desapercibida.

Desde luego, este extremo a efectos de este proceso resulta intrascendente. La facturación es mensual y lo lógico, de precisarse información a efectos de la aprobación de unas cuentas anuales de un ejercicio, deliberar y votar sobre la aplicación del resultado y la censura de la gestión social, que se pregunte sobre el ejercicio concreto.

Lo cierto es que la parte demandada no ha acreditado que se le diera una información del todo precisa al respecto, ni siquiera se explica en la contestación a la demanda. Y, por tanto, no puede determinarse que los socios minoritarios, aunque el Sr. Rodrigo sea miembro del consejo de administración, que a la hora de entablar el debate en la junta general tuviera conocimiento de qué concretos servicios se presta, por quién y qué utilidad reportan a la sociedad por colmar una necesidad.

De la facturación solo puede extraerse que se corresponden a servicios médicos, pero nada más.

Sin embargo, en la instancia no se considera que tal circunstancia determine la nulidad de los acuerdos impugnados. Se acepta la doctrina expuesta por la parte demandada en su escrito de contestación a la demanda y que se advierte en la sentencia núm. 746/2019, de 10 de junio, de la Audiencia Provincial de Alicante, referida en este caso a la falta de entrega

No se niega que tal facturación sea intrascendente para los derechos de los actores. Tal facturación se contabiliza como gasto y, por tanto, afecta al resultado del ejercicio. Y, a su vez, incide sobremanera en la gestión social y, por tanto, en su censura. Sin embargo, no afecta al sentido del voto del socio. La sola exposición de su postura lo corrobora y, en concreto, las dudas sobre la corrección de la factura. El ordenamiento le brinda numerosas vías a través de acciones para satisfacer los intereses de la sociedad y los propios, pero no se considera que la nulidad del acuerdo social sobre la aprobación de las cuentas anuales, la censura de la gestión social y la aplicación del resultado sea lo que a tal efecto prevé el Derecho de sociedades.

A diferencia de lo sostenido por el demandado en materia de información no se aplica el test de resistencia. Resulta irrelevante la participación en el capital del socio discrepante tanto a efectos de constitución de la junta como para conseguir la mayoría legalmente exigible para aprobar el acuerdo ( art. 204 LSC). Lo determinante es que la información sea esencial para el ejercicio del derecho al voto y, por tanto, que además de haberse solicitado con anterioridad a la junta, que la información sea precisa para mantener el debate en la junta de socios y en atención a ello conformar el sentido del voto.

Los actores no se han visto condicionados. La información no facilitada en detalle no ha resultado esencial para el ejercicio de su derecho de voto; no se aclararon sus dudas respecto de la facturación y podían votar en consecuencia enfrentados al resto de los socios. El ordenamiento jurídico brinda numerosas acciones para hacer valer sus derechos, pero, como se ha razonado, no se considera que la acción de nulidad de un acuerdo por falta de información sea lo correcto en tanto la merma de información al respecto no incidió en el sentido del voto.

DECIMOPRIMERO.- Información sobre el proceso de elaboración de cuentas.

Con independencia de la relevancia que tiene tal información para un consejero que no participó en la formulación de las cuentas generales para su presentación a la junta general, que es una de las facultades indelegables de un consejo de administración ( art. 249 bis LSC), la eventual falta de información o imprecisiones que se faciliten al respecto carece de incidencia para el correcto ejercicio del derecho de voto. Esta información no se considera necesaria para el socio medio.

Es obvio, dada la dimensión de la sociedad y, máxime, cuando funciona en clave de grupo que, en elaboración de las cuentas anuales, sobre todo en el proceso de facilitación y volcado de datos, intervienen una pluralidad de departamentos. Así lo manifestaron expresamente la práctica totalidad de los testigos que depusieron en juicio. Es deber del consejero en conflicto, disipar todas las dudas que pudiera tener al respecto, pero además que no ha quedado probado ningún tipo de instrucciones expresas o insidiosas para perjudicar de una u otra manera a la filial o a sus socios minoritarios, la información al respecto no se muestra esencial para el ejercicio razonable del derecho de voto del socio medio.

DECIMOSEGUNDO.- Costas.

Conforme al principio del vencimiento objetivo, en atención a lo previsto en el artículo 394.1 LEC, ' en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho...'

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda interpuesta por el procurador de los tribunales doña María Antonia Ventayol Autoonell, en nombre y representación de don Rodrigo y la entidad mercantil CESGARDEN, S.L., contra la mercantil SERVICIOS INTEGRALES DE SANIDAD, S.L., representada por el procurador de los tribunales don José Luis Sastre Santandreu, ABSOLVIENDOa la demandada de todos los pedimentos deducidos de contrario.

Con imposición de las costas causadas.

Notifíquese en legal formal. Esta sentencia no es firme pudiéndose interponer recurso de apelación.

Así por esta mi sentencia, lo acuerdo, mando y firma, Don Víctor Heredia del Real, Juez del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Palma de Mallorca, de lo que doy fe.

E./ Ante mi ;