Sentencia Civil Nº 272/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 853/2008 de 22 de Abril de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00272/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 7013721 /2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 853 /2008

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1270 /2004

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 12 de MADRID

De: Octavio

Procurador: JESUS FONTANILLA FORNIELES

Contra: CHAOS INSTALACIONES, S.A._

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

SOBRE: Proceso de declaración. Procedimiento ordinario. Acción personal de condena pecuniaria.

PONENTE: ILMO. SR. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

DªMª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

En MADRID , a veintidós de abril de dos mil nueve.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 1270/04, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 12 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante D. Octavio , representado por el Procurador d. Jesús Fontanilla Fornieles y defendido por Letrado, y de otra como demandada-apelada CHAOS INSTALACIONES, S.A., incomparecida en esta instancia, seguidos por el trámite de juicio ordinario.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo.Sr. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Madrid, en fecha 26 de noviembre de 2007, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO:"1º.- ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada por la representación de D. Octavio contra CHAOS INSTALACIONES, S.A. 2º.- CONDENO a la demandada a que abone al la actor la cantidad de 1.009,13 euros, más el interés legal de esa suma desde la fecha de la interpelación judicial.- 3º.- CONDENO a la demandada al pago de las costas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 12 de marzo de 2009, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 21 de abril de 2009.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida en cuanto no aparezca contradicho o desvirtuado por los que se expresan a continuación.

SEGUNDO.- (1) A través de la demanda rectora de las actuaciones a que se contrae el presente Rollo, formulada mediante escrito con entrada en el Registro General de los Juzgados de Primera Instancia de Madrid en fecha 15 de diciembre de 2004, la representación procesal de don Octavio ejercitaba acción personal de condena pecuniaria frente a la entidad mercantil «Chaos Instalaciones, SA». Tras invocar los hechos y razonamientos jurídicos que estimaba de aplicación, los cuales se han de dar aquí por reproducidos en gracia a la economía procesal, terminaba solicitando que se dictase «.. sentencia en la que se declare que los demandados subsanen los defectos en la instalación de la calefacción y radiadores, o alternativamente sea devuelta la cantidad abonada por mi mandante, 3.551,4 E, más los intereses, condenándoles al pago de las costas de este proceso y a la correspondiente indemnización de daños y perjuicios».

(2) Turnado el conocimiento de la demanda al Juzgado de Primera Instancia núm. 12 de los de Madrid, este órgano acordó por proveído de 23de diciembre de 2004 requerir a la parte actora la concreción precisa de la cuantía litigiosa,; requerimiento que evacuó mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 10 de enero de 2005 fijándola en la suma de 3.685,40 E.

(3) Por Auto de 11 de enero de 2005 se acordó la admisión a trámite y la comunicación de copias de la misma a la entidad mercantil demandada con emplazamiento para que, de convenir a su interés, pudiera comparecer y contestar en tiempo y forma legales.

(4) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 1 de febrero de 2005 compareció en autos la representación procesal de la entidad mercantil demandada «Chaos Instalaciones, SA» y evacuó trámite de contestación a la demanda oponiéndose a su acogimiento. Tras invocar los hechos y razonamientos jurídicos que estimaba de aplicación -entre los que se encontraba la excepción de «inadecuación de procedimiento», así como la impugnación de la cuantía litigiosa-, los cuales se han de dar aquí por reproducidos en gracia a la economía procesal terminaba solicitando que se dictase «.. sentencia desestimatoria de la demanda con imposición de costas a la parte actora».

(5) Por proveído de 11 de febrero de 2005 se acordó convocar a las partes a la celebración de la audiencia previa para el día 15 de septiembre de 2005 inmediato siguiente, en el que se celebró con asistencia de las partes personadas y el resultado que en autos obra y se expresa.

(6) Seguido el procedimiento por sus trámites y practicados los medios de prueba propuestos y admitidos como pertinentes con el resultado que en autos obra y se expresa, quedaron los autos conclusos para sentencia.

(7) En fecha 6 de noviembre de 2007 la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 12 de los de Madrid dictó sentencia parcialmente estimatoria de demanda interpuesta.

(8) Por Auto de 13 de marzo de 2008 se acordó rectificar la sentencia recaída.

(9) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 2 de julio de 2008 la representación procesal de la parte demandante don Octavio interesó del Juzgado «a quo» que tuviera por preparado recurso de apelación frente a la sentencia dictada; a lo que se dio lugar por proveído de 17 de julio inmediato siguiente, previa subsanación de la falta de firma de letrado.

(10) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 19 de septiembre de 2008 la representación procesal de don Octavio interpuso el recurso de apelación anunciado fundándolo en las siguientes «.. ALEGACIONES

PRIMERA

1.-COMPATIBILIDAD DE LA EJECUCIÓN FORZOSA Y LA INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS: ASPECTOS SUSTANTIVOS:

Relata erróneamente, con los debidos respetos la sentencia en su FUNDAMENTO DE DERECHO PRIMERO que:

"Se ejercita acción de daños y perjuicios por la defectuosa instalación de sistema de calefacción en el domicilio del demandante... "

No es de este proceder la petición del actor en su demanda principal, ya que se ejercita una acción de reclamación de daños y perjuicios por INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL y, no por una defectuosa instalación defendida por la mercantil CHAOS INSTALACIONES. Es ese el objeto central del debate del presente recurso en sus aspectos sustantivos.

Lo normado en el art. 1091 de nuestro Cuerpo Sustantivo, es de aplicación en la litis.

"Las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse a tenor de los mismos"

De la mano va el ya tan manido pero necesario en supuestos como el de la apelante, art. 1.096 C.c .:

"Cuando lo que deba entregarse sea una cosa determinada, el acreedor, independientemente del derecho que le otorga el art. 1.101, puede compeler al deudor a que realice la entrega"

Art. 1 101 del mismo Código.

"Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurriere en dolo, negligencia o morosidad y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquélla".

a) La ejecución forzosa

Señala en la doctrina y por ende por la jurisprudencia, hecho que no revela la sentencia en ningún fundamento de derecho ni en su fallo, que existe una realidad "desconocida u olvidada por el Juzgador", cual es, la compatibilidad de la ejecución forzosa (contrato de arrendamiento de obra de calefacción - doc. 1 de la demanda - ), con la acción de indemnización de daños y perjuicios.

En la litis apelada, existe un hecho probado a lo largo del procedimiento y a mayor abundamiento por la prueba pericial practicada por el ingeniero industrial, "LA CALEFACCIÓN NO FUNCIONABA", por lo que la obligación de hacer dimanante del contrato no se ha cumplido. La sentencia apelada incurre en un error material en la aplicación del artículo 1096 del Código Civil , ya que confunde la indemnización como parte de la obligación de hacer de la mercantil, Chaos Instalaciones, S.L.

La importancia de la admisión de la compatibilidad reside no sólo en ella misma ya que eliminada la antigua tesis de que la indemnización excluía la ejecución forzosa, sino en que supone que ambos efectos se fundan en un supuesto de hecho común - la correcta instalación de la calefacción de la vivienda - y persiguen idéntica función.

La Pericia) es contundente (" informe acerca del motivo por que no funciona la calefacción y radiadores instalados por la parte demandado"):

"SENCILLAMENTE PORQUE CADA RADIADOR TIENE MONTADO UNA VÁLVULA ESPECIFICA Y EXCLUSIVA PARA INSTALACIONES MONOTUBO.

Y LA INSTALACIÓN SOBRE TODO EN EL MOMENTO DE LA CONEXIÓN SE HA TRATADO COMO SI FUERA UNA INSTALACIÓN BITUBO."

La pericia cuando menos objetiva y clara es. Existe un incumplimiento doloso/culposo de la obligación, lo que determina que el ámbito de la ejecución forzosa, la instalación de la calefacción debe cumplirse tal y

como se pactó : y otra cosa es, la "responsabilidad" por los daños

irrogados a mi mandante,

b) La sujeción legal de la indemnización de daños y perjuicios

Una vez definida la obligatoriedad de cumplir lo pactado, entramos en el conjunto de la responsabilidad de la mercantil condenada en primera instancia, por la meritada infracción obligacional. Chaos Instalaciones, S.L. debe asumir las consecuencias económicas negativas que la obligación contractual ha producido a mi mandante y a los convivientes de la vivienda. Esa efectividad de la responsabilidad de aquél se encuentra asegurada por la garantía patrimonial universal reconocida en nuestro ordenamiento.

El Juzgador de instancia no adecua el concepto de indemnización dentro de un correcto análisis del acervo probatorio (que objetivamente es únicamente el informe pericial).

Nos vemos obligados a señalar que "indemnización" no es sinónima de eliminación de daños, como así dicta la sentencia al confundirlo en su fundamento derecho cuarto y en el fallo. La infracción obligacional hay que cumplirla, pero al admitir la indemnización, ésta se independiza.

La obligación de indemnizar es sólo uno de los medios de dicha eliminación, pero ésta en todo caso, es secundaria, además de ser por ende, pecuniaria. En este mismo orden de cosas, obvio es que la mercantil contratada ha incumplido una previa obligación -cumplir el contrato- aunque una vez nacida la misma, nace otra, cual es, la de indemnizar, independizándose de la otra. Es este el núcleo del recurso; no hay más. La sentencia lo ha "fundido" en una cifra, creemos errónea de igual manera, los dos conceptos, que como ya se ha relatado deben por imperativo de la ley, permanecer separados.

SEGUNDA

VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS PRACTICADAS, Y ERROR EN SU APRECIACIÓN. REVISIÓN DE LA PONDERACIÓN DEL JUEZ DE 1° INSTANCIA. CUMPLIMIENTO DE LOS PRESUPUESTOS DE INDEMNIZACION

Analicemos lo que el Juzgador a quo no ha puesto de manifiesto: una valoración concreta sobre una prueba pericial con criterios ciertos y objetivos.

De la redacción del art. 1101 C.c ., se desprende que existe la obligación de indemnizar en el incumplimiento cuando exista dolo, negligencia; morosidad, y una cuarta: la contravención de cualquier modo al tenor de la obligación. Es palmario que la negligencia, localizada en el periodo obligacional de la mercantil es reconocida por el Juzgado de Instancia. Esta constatación tiene una gran importancia en la resolución del presente recurso... por qué?. El comportamiento de Chaos Instalaciones, S.L. es una total infracción obligacional en sentido total:

(Prueba pericia) : "A juicio de este ingeniero en calidad de perito, entiendo que la INSTALADORA TENIA UN PROBLEMA DE CONCEPTO SOBRE LOS SISTEMAS BITUBULARES Y MONOTUBULARES" )

... no coincidiendo la conducta efectiva desarrollado durante la ejecución de la obra con la pactada contractualmente.

La interpretación subjetiva que acomete el Juzgador a quo, creemos erróneamente, no es compatible con la vertida en el presente recurso, formulado con toda la legalidad.

En aplicación del art. 1098 C.c ., se desprende dos modalidades de infracción que deben generar por imperio de la Ley una obligación de ejecución forzosa, y que en todo caso son calificadas en la sentencia de "incumplimiento". En el caso de la mercantil contratada su comportamiento no es coincidente con la prestación de hacer; pero "hacerlo mal", sólo se puede interpretar como infracción del tenor de la obligación, pero no se debe confundir como ha emitido en su sentencia el juzgador con la otra "pena accesoria", dígase la indemnización por los daños acaecidos a la unidad familiar y a la persona de mi patrocinado.

TERCERA

PRESUPUESTOS EXPUESTOS. RELACION CON EL FALLO DE LA SENTENCIA

En primer lugar el fallo, equipara la obligada y correcta ejecución por un importe que se valora en 1.009,13 ?, y aplica dicho importe al concepto de indemnización de daños y perjuicios. Argumenta su fallo el juzgador en su fundamento derecho cuarto (4°), "que parece más coherente o mejor dicho, más adecuado, modificar la instalación que según presupuesto realizado por otra sociedad, asciende a la cantidad de 1.009,13 ?"

En estrictos términos de defensa, ese mismo argumento decae de plano con una aplicación exacta - hecho que no se ha producido - del art. 1089 de nuestro Código Civil , ya que el fallo se debería haber pronunciado en los siguientes términos -peticionados desde este momento por la apelante:

1.- EJECUCIÓN FORZOSA DE LA OBRA CONTRATADA POR CHAOS INSTALACIONES, S.L.

2.- INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS DIMANANTES DEL INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL (3.551 ?).

3.- APLICACIÓN A DICHA CIFRA DEL ABONO DEL INTERES LEGAL DE LA SUMA DESDE LA INTERPELACIÓN DE LA DEMANDA, Y INTERES LEGAL DEL DINERO MAS DOS PUNTOS DESDE LA SENTENCIA..».

Y terminaba solicitando que «.. estime las pretensiones aducidas en el presente recurso:

I.- QUE, SE OBLIGUE A LA EJECUCIÓN FORZOSA DE LA OBRA DE CALEFACCIÓN CONTRATADA POR MI MANDANTE D. Octavio CON LA MERCANTIL CHAOS INSTALACIONES, S.L. TAL Y COMO SE DESCRIBE EN LA PERICIAL.

II.- INDEMNIZACION DE DANOS Y PERJUICIOS DIMANANTES DEL INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL (3.551 ?).

III.- APLICACIÓN A DICHA INDEMNIZACIÓN DEL ABONO DEL INTERES LEGAL DE LA SUMA DESDE LA INTERPELACIÓN DE LA DEMANDA, Y INTERES LEGAL DEL DINERO MAS DOS PUNTOS DESDE LA SENTENCIA

IV.- EXPRESA CONDENA EN COSTAS DE LA MERCANTIL CHAOS INSTALACIONES, S.L. POR LA TEMERIDAD Y MALA FE DEMOSTRADA..».

(11) Por proveído de 20 de octubre de 2008 se declaró precluida la oportunidad de evacuar alegaciones a la parte demandada, al haber transcurrido el plazo concedido sin verificarlo.

TERCERO.- I. La causa de pedir

A) Indicación general

A propósito de la «vexata questio» de la «causa de pedir», sobre la que se cierne una centenaria polémica científica entre los partidarios de la teoría de la sustanciación y los partidarios de la teoría de la individualización, dos formas de expresión en la demanda de la «causa petendi» o fundamento de la acción. La doctrina mayoritaria considera que la causa de pedir está integrada por dos elementos: el elemento fáctico (o conjunto de hechos) y el elemento jurídico o normativo: el título o razón de pedir; la subsunción de los hechos en una norma jurídica que le otorgue la eficacia que el actor pretende, es decir, la relación de esos hechos con una determinada norma jurídica. Otro sector doctrinal, por el contrario, no se manifiesta resueltamente partidario de este doble elemento constitutivo e identificados de la causa de pedir, sino que reduce la «causa petendi» a la fundamentación fáctica: el conjunto de hechos, las circunstancias concretas o el relato histórico, sobre los que el actor basa su petición, Y, consecuentemente, afirma que los posibles puntos de vista jurídicos del estado de hecho presentado por el actor son cuestiones que compete al Juez ( «da mihi factum et dabo tibi ius» ).

Los distintos ordenamientos jurídicos, por su parte, no ofrecen base bastante para configurar y delimitar el concepto «causa petendi» ; y la Jurisprudencia tampoco se pronuncia claramente. Lo que si es cierto es que con base en estos dos puntos de vista apuntados anteriormente, la doctrina científica, en una inacabable polémica que dura ya un centenar de años, ha venido adscribiéndose a una de estas teorías: la de la individualización según la cual la causa de pedir está compuesta por dos elementos: los hechos y su calificación jurídica, si bien la alegación de los hechos es posible pero no necesaria, pues lo definitivo es la relación jurídica controvertida) y la de la sustanciación, para la que resulta bastante la alegación de los hechos; para llegar, en la mayoría de los casos, a una postura de síntesis que, se dice, ni todos y sólo los hechos son relevantes para la identificación de la causa de pedir, sino sólo los esenciales, los verdaderamente delimitadores del objeto; ni sólo la relación jurídica controvertida funda en todo caso la causa de pedir, sino que la relación jurídica debe ser delimitada por los hechos que la individualizan. En cualquier caso, aun subsiste un punto de fricción "de gran importancia práctica" entre ambas teorías, en el sentido de que los partidarios de la teoría de la individualización opinan que se modifica la demanda si se cambia el punto de vista jurídico; y del mismo modo, si se cambia el punto de vista jurídico, ni se puede producir la excepción de litispendencia, ni la cosa juzgada. Por el contrario, para los mantenedores de la teoría de la sustanciación no hay «mutatio libelli» si permaneciendo idénticos los hechos, se varía el punto de vista jurídico; y de la misma manera, existirá litispendencia y cosa juzgada si en un segundo proceso, inalterados los hechos, se cambia el punto de vista jurídico.

CUARTO.- La Jurisprudencia española no puede considerarse especialmente esclarecedora. El Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de pronunciarse respecto de la congruencia y más en concreto sobre la prohibición de resolver los Tribunales sobre causa de pedir distinta de la alegada. La materia relativa a la exigencia de la congruencia como requisito interno de la sentencia ha sido objeto de tratamiento constitucional en aquellas especiales ocasiones en que puede determinar una violación del art. 24 de la Constitución (S.T.C. de 5 de Mayo de 1982). Pues este «vicio de la sentencia no se transforma necesariamente por sí solo en vulneración de los derechos de carácter fundamental que reconoce el art. 24 de la Constitución » , sino que «la incongruencia de una sentencia sólo entra en conexión de los derechos reconocidos por el art. 24 cuando pueda encontrarse en el asunto, además de incongruencia de la sentencia la situación de indefensión que el art. 24,1 de la Constitución prohibe, por entrañar la decisión, un pronunciamiento sobre temas o materias no debatidas en el proceso respecto de las cuales, en consecuencia, no haya existido la necesaria contradicción» (S.T.C. de 12 de junio de 1986 y 23 de Mayo de 1990). Por lo tanto, y como primera premisa o cuestión previa, «la incongruencia, para tener relevancia constitucional, tiene que entrañar una vulneración del principio de contradicción y por ende el derecho a la defensa» (SS.T.C. de 14 de enero de 1987; 1 de febrero de 1985 y 8 de Octubre de 1985). Y entiende el Tribunal Constitucional que entraña «una vulneración del principio de contradicción y por ende del fundamental derecho de defensa... cuando la desviación en que consiste la incongruencia es de tal naturaleza que supone una completa modificación de los términos en que se produjo el debate procesal... pues la sentencia ha de ser dictada tras la existencia de un debate y de una contradicción, y sólo en esos términos dialécticos es justo el proceso y justa la decisión que en él recae. Puede por esto ocurrir que al alterarse en la sentencia los términos del litigio la condena se produzca sin que se le haya dado a las partes la oportunidad de defenderse sobre los nueras términos en que el Tribunal coloca el asunto» (SS.T.C. de 5 de Mayo de 1982; 7 de marzo de 1985; 6 de marzo de 1989; 22 de julio de 1987; 29 de octubre de 1987; 10 de noviembre de 1987; 1 de diciembre de 1987; 21 de diciembre de 1987).

El «punctum saliens» reside, pues, en averiguar en qué casos se produce esa «completa modificación de los términos en que se produjo el debate procesal» de tal modo que «al alterarse en la sentencia los términos del litigio» se viole "por vía de la incongruencia de la sentencia así pronunciada" el derecho de defensa y el principio de contradicción, impidiendo el efectivo derecho a la tutela jurídica reconocido en el art. 24 de la Constitución .

En definitiva se trata, una vez más, de averiguar cuándo se varía la causa de pedir; y por consiguiente, se trata, de nuevo, de configurar la esencia de la «causa petendi» , punto de arranque imprescindible para observar si una determinada sentencia contiene o no el vicio de incongruencia por alterar o no la causa de pedir invocada por el litigante.

Verdaderamente, el Tribunal Constitucional, celoso guardián de la protección de los derechos fundamentales de la persona "y, entre ellos, el derecho a la tutela efectiva por parte de los Tribunales", ha cuidado más de las situaciones particulares planteadas en el recurso de amparo detectando si en cada caso concreto se produjo o no indefensión, que de elaborar una construcción dogmática sobre las diversas instituciones jurídicas en juego, que, por otra parte, no es su directo cometido. Lo cierto es que cada vez que se ha pronunciado sobre la delimitación de la «causa petendi» y las circunstancias en que ésta varia produciendo el vicio de incongruencia de la sentencia, no ha dado una respuesta plenamente satisfactoria. Como puntos de interés, ha precisado los siguientes: a) «Que la acción no es sólo el resultado que el litigante pretende obtener "lo que pide al Tribunal" sino también el fundamento jurídico en virtud del cual pide o causa petendi» (S.T.C. de 5 de Mayo de 1982); b) Que el Juez «no puede... modificar la causa de pedir y a través de ella llevar a cabo una alteración de la acción ejercitada» (S.T.C. de 5 de Mayo de 1982). Pues, «se cambia la acción ejercitada por el Tribunal... cuando se altera el fundamento jurídico que la nutre y que es la razón porque se pide o causa petendi» (S.T.C. de 18 de Diciembre de 1985); c) Que «los Tribunales no tienen necesidad, ni tampoco obligación, de ajustarse a los razonamientos jurídicos que les sirven para motivar sus fallos a las alegaciones de carácter jurídico aducidas por las partes y pueden basar sus decisiones en fundamentos jurídicos distintos, pues la tradicional regla encarnada en el aforismo iura novit curia les autoriza para ello» (S.T.C. de 5 de mayo de 1982); y «por no afectar a la congruencia (sic. pueden los Jueces y Tribunales)... utilizar el principio tradicional del cambio de punto de vista jurídico... expresado en el axioma iura novit curia y narra mihi factum, dabo tibi ius, que permiten a aquellos, al motivar sus sentencias, no ajustarse estrictamente a los argumentos jurídicos utilizados por las partes, pudiendo apoyarse en razones de carácter jurídico distintas... sin que en ningún supuesto pueda admitirse que aplicando el principio de referencia el órgano judicial pueda cambiar la acción ejercitada» (SS.T.C. de 18 de Diciembre de 1985 y 23 de Mayo de 1990). Que no se da tal alteración cuando «la diferencia es de argumentación jurídica, pero no de fundamento o causa» (S.T.C. de 5 de Mayo de 1982); d) Que «en definitiva, cabe admitir el empleo por los Jueces y Magistrados de distinta argumentación jurídica que la utilizada por las partes para resolver sobre las pretensiones o excepciones ejercitadas en el proceso, pero en absoluto variar el fundamento jurídico en virtud del cual se pide, o sea, la causa petendi» (S.T.C. de 18 de Diciembre de 1985); e) Que no existe incongruencia como pretendía el recurrente en amparo, en S.T.C. de 12 de Junio de 1986, «cuando la sentencia del Tribunal versa sobre puntos o materias que, de acuerdo con la Ley, el Tribunal está facultado para introducir ex officio, como ocurre con las materias relativas a los presupuestos procesales» .

Como fácilmente puede observarse, el Tribunal Constitucional ha dejado absolutamente claro que una cosa es el axioma «iura novit curia» y otra distinta la posibilidad de alterar la causa de pedir, variando así la acción ejercitada. Pero al hacer referencia concreta a la causa de pedir, emplea términos que no resuelven el problema "esto es, qué es lo que puede variar el Tribunal sin cometer incongruencia y qué es lo que no puede variar por constituir «el fundamento jurídico que la nutre y que es la razón porque se pide o "causa petendi"» ". Por una parte, dice que lo que no se puede alterar es el «fundamento jurídico» (aunque tampoco lo expresa así de forma unívoca, pues en la S.T.C. de 5 de mayo de 1982 dice que los tribunales no tienen necesidad... de ajustarse... a las alegaciones de carácter jurídico aducidas por las partes y pueden basar sus decisiones en fundamentos jurídicos distintos, pues la tradicional regla... «iura novit curia» les autoriza para ello. Así, también, las SS. de 23 de julio de 1987 y 23 de mayo de 1990); y, por otra, argumenta que en atención a la máxima «iura novit curia» , no queda el Tribunal vinculado por las «alegaciones de carácter jurídico aducidas por las partes» ; o por los «argumentos jurídicos» ; pudiendo apoyarse en «razones de carácter jurídico distintos» ; o «argumentación jurídica» distinta; o «punto de vista jurídico» distinto. La verdad es que, con tales expresiones, no queda nada claro qué es lo que no puede variar el Juzgador por implicar cambio de acción y qué es lo que no le vincula en atención al aforismo «iura novit curia» .

QUINTO.- Por lo que se refiere a la doctrina del Tribunal Supremo sobre esta controvertida cuestión, es necesario subrayar que las declaraciones jurisprudenciales referidas a la delimitación de la causa de pedir se pueden agrupar en tres direcciones: a) considerar categóricamente que son los hechos únicamente los que delimitan e individualizan la pretensión que se actúa; b) considerar decididamente que la causa de pedir está configurada por los hechos y por el fundamento jurídico; c) adoptar una postura vacilante y manifestar que desde luego son los hechos los delimitadores de la causa de pedir y que el principio «iura novit curia» autoriza a los Tribunales a aplicar las normas que estimen pertinentes así como a modificar el fundamento jurídico en que se basan las partes, pero ello con la limitación de concordar sus decisiones con las cuestiones de hecho y de derecho planteadas por las partes.

Con todo, si que se pueden precisar dos puntos en los que la Jurisprudencia es constante: Que, en todo caso, los hechos (el relato histórico, el trozo de vida que se somete a juicio) con relevancia jurídica configuran siempre la causa de pedir. Y que, en todo caso, y por los conocidos brocardos «iura novit curia» y «da mihi factum et daba tibi ius» , la concreta norma aplicable es de posible elección judicial.

Como punto de partida, siempre que el Tribunal Supremo ha querido definir en qué consiste la causa de pedir ha aludido a que «causa de pedir equivale fundamento o razón de pedir» (SS. de 4 de abril de 1952, 7 de noviembre de 1980; 9 de mayo de 1980; 25 de junio de 1982; 31 de mayo de 1985 , entre otras).

Lo que no ha precisado el Tribunal Supremo es en qué consiste ese «fundamento o razón de pedir» "como tampoco lo hace el Tribunal Constitucional", con lo que subsiste la misma duda, si bien con cambio de denominación. B) La causa de pedir la integran los hechos. Un nutridísimo grupo de sentencias se deciden abiertamente por considerar la causa de pedir "entendida como fundamento o razón de pedir" constituida únicamente por los hechos alegados, es decir, «el acaecimiento histórico, la relación de hechos que, al propio tiempo que la delimitan, sirve de fundamento a la pretensión que se actúa» (SS.T.S. de 27 de Mayo de 1983, 20 de diciembre de 1983, 31 de mayo de 1985 y 14 de abril de 1986), pues son los hechos «los que constituyen la causa de pedir» (SS. de 27 de febrero de 1971; 12 de junio de 1985 , entre otras muchas); y «siempre que se salven los hechos constitutivos de la causa petendi no se incurre en incongruencia» (S. de 8 de Mayo de 1990), «porque la acción se individualiza por el hecho "sentencias de esta Sala de 26 de octubre y 1 de diciembre de 1955 " y, en consecuencia, sólo es posible la incongruencia por alteración de la causa petendi y no por el cambio de punto de vista jurídico» (S. de 26 de Enero de 1982).

Por lo tanto, la congruencia se consigue «ajustando el fallo a las pretensiones de las partes, pero no de modo literal, sino sustancial y razonablemente, de tal modo que sobre la base de un respeto absoluto a los hechos, pueda el Juzgador, sin embargo, pronunciarse sobre la esencia y circunstancia..., del tema... incluso mediante la elección de la norma adecuada... y la aplicación de la misma a dichos presupuestos y consecuencias implícitos en la causa petendi» ; pues «si la regla iura novit curia autoriza al Tribunal para calificar de manera distinta el conflicto suscitado, tal libertad valorativa ha de partir de la estricta acomodación a los hechos alegados y a las cuestiones debatidas» (S. de 8 de Julio de 1983). Por todo ello, no existe incongruencia "dice la S. de 3 de noviembre de 1980: «cuando el Tribunal da al contrato litigioso una configuración diferente, fundándose en los hechos presentados por las partes... pudiendo el Juzgador resolver por otras razones de las alegadas, con libre actuación en la esfera del derecho... que le permite aplicar la norma jurídico procedente basando sus resoluciones en fundamentos distintos» . Que la incongruencia «no se produce por el cambio de punto de vista jurídico del Tribunal de Instancia respecto del mantenido por los interesados, siempre que se observe por aquél el absoluto respeto para los hechos, que son los únicos elementos que pertenecen a la exclusiva disposición de las partes» (S. de 9 de Febrero de 1981 y 13 de diciembre de 1985), ni «falta a la congruencia la sentencia que sin apartarse de los hechos alegados por las partes, matiza, con apreciaciones jurídicas, la esencia y consecuencia de los mismos... por ser función que al Juzgador corresponde» (S. de 17 de Febrero de 1981), y «con independencia de las apreciaciones jurídicas que para ello haya hecho el Juzgador para llegar a la solución que acoge, como consecuencia de los hechos aducidos y acreditados, dado que el principio iura novit curia posibilita la aplicación a la situación fáctica probada la norma jurídica adecuada» (S. de 14 de Mayo de 1981), «quedando, por tanto, en principio fuera de una eventual objeción de incongruencia tanto los razonamientos aducidos por los contendientes para apoyar sus pretensiones, como los del Tribunal sentenciador para fundar su decisión» (S. de 15 de Febrero de 1982), y será congruente la sentencia «siempre que se guarde acatamiento a los aspectos fácticos planteados por las partes y respeto a lo solicitado, siendo inoperante para generar incongruencia la circunstancia de que la solución, derivada de tales aspectos fácticos, provenga de consideraciones jurídicas diferentes de las alegadas por las partes, que no alteran la causa petendi , o razón de pedir» (S. de 31 de mayo de 1985); porque «ya desde la lejana S. de 10 de Junio de 1941 se señaló que asisten siempre al Juzgador, en nuestro ordenamiento procesal, plenísimos poderes para aplicar a los hechos aportados por las partes las normas que estime adecuadas; la aplicación del derecho incumbe al Tribunal, aun sin alegación de la parte» (S. de 30 de Julio de 1991); ya que, como expresa la S. de 30 de Abril de 1991 , «para apreciar la misma (sic. la incongruencia) es necesario, entre otros supuestos, que se dé una evidenciada discrepancia o divergencia, entre la solicitud de la parte actora, contenida en el suplico de la demanda, creadora del pleito y la respuesta judicial, plasmada en la parte dispositiva de la resolución, es decir que concurra disensión entre lo pedido y lo concedido y por ello se produzca la no precisa adecuación con la «causa petendi» de la demanda, esencia principal de la pretensión, no procediendo así con respecto a la fundamentación jurídica ya que el principio de derecho «iura novit curia» , autoriza a los Tribunales a aplicar, en la construcción jurídica de sus resoluciones, los preceptos del Ordenamiento vigente, que estimen adecuados, para la resolución de las controversias procesales» .

SEXTO.- Así, el Tribunal Supremo ha manifestado claramente que lo que configura la causa de pedir son los hechos aportados al proceso, y que «siempre que se salven los hechos constitutivos de la «causa petendi» no incurrirá en incongruencia el Juez que aplique a los mismos la norma adecuada» , pues no se da incongruencia el Juez cuando el Juez resuelve con una «apreciación jurídica distinta de los hechos conducente, dentro del ámbito de los mismos, a una conclusión más ajustada en Derecho» (S. de 25 de Noviembre de 1981), «ya que es doctrina constante de esta Sala que la incongruencia... no puede ser acogida, cuando existe la más perfecta adecuación entre las pretensiones consignadas en la súplica del escrito inicial del pleito y la parte dispositiva del acuerdo judicial que le puso fin... sin que la alteración de algún concepto... ni el cambio de punto de vista jurídico del Tribunal de Instancia respecto del mantenido por los interesados, siempre que se observe el debido respeto a los hechos alegados..., son determinantes de incongruencia... por lo que no se produce incongruencia cuando la sentencia se separa de las cuestiones de iure que las partes someten a su decisión (S. de 3 de Noviembre de 1981). En efecto, «cual expresa la sentencia de 13 de Octubre de 1986 , la base de hecho y el suplico, y no la fundamentación jurídica, es lo que determina la congruencia de la resolución judicial, conforme al principio jurídico de la teoría de la sustanciación de la demanda y de la libre búsqueda y aplicación de la corría por los Tribunales, extremos en los que insiste la de 9 de Octubre de 1987, al señalar que el fundamento de tal teoría es hallar la sustancia del hecho controvertido, para posteriormente aplicar el Tribunal el derecho que entiende le corresponde, sin sujeción al que las partes invoquen...; y es que, en definitiva, el principio de congruencia, prohibitivo de toda resolución extra petita, lo único que impone es una radical adecuación del fallo a las pretensiones de las partes y a los hechos en que las fundamentan, pero ni condena el da mihi factum, dabo tibi ius, ni puede prescindir del iura novit curia, según jurisprudencia tan reiterada y constante que resulta de odiosa cita, aunque pueden servir de ejemplo, por todas, las Sentencias de 10 de Mayo y 17 de Junio de 1986» (S. de 3 de Febrero de 1989, 11 de abril de 1990 y 18 de junio de 1990). Pues no incurre en incongruencia la sentencia que «respeta y acata los hechos probados... cuando aplica el derecho que estima corresponder a dichos hechos en función perfectamente lícita "iura novit curia" y procesalmente ortodoxa puesto que está en las que son facultades jurisdiccionales» (S. de 26 de Diciembre de 1989).

Parece que se concede una amplitud desmedida al contenido y alcance del brocardo «iura novit curia» , ya que entiende que los fundamentos de derecho, que no vinculan al Juzgador en virtud del brocardo aludido, se refieren tanto a la «calificación de la relación jurídica sometida a examen» , como al «precepto de derecho aplicable al caso controvertido» (S. de 31 de Mayo de 1985). Y, por otro, acaso pueda no resultar plenamente exacta la unívoca y reiteradísima opinión jurisprudencial según la cual la incongruencia «hay que investigarla entre el suplico de la demanda y el fallo de la sentencia, pues el suplico de la demanda es el único elemento procesal a que hay que atenerse para juzgar la congruencia del fallo (SS. de 8 de febrero de 1941 y 25 de junio de 1945) no puede apreciarse incongruencia cuando existe coincidencia absoluta entre el fallo y la súplica de la demanda» (S. de 24 de Marzo de 1981 . En este mismo sentido, entre otras muchas, las SS. de 10 de noviembre de 1988 y 16 de abril de 1990 . Y la reciente S. de 9 de julio de 1991 , reiterando que «el defecto de incongruencia se produce solamente cuando el fallo de la correspondiente sentencia no se acomoda a los terminas de la súplica de la demanda y no con relación a las bases fundamentadoras expuestas en los razonamientos jurídicos» , declara que no se da en este caso la incongruencia denunciada, que pudiera dar lugar a la casación de la sentencia, «... aunque haya de reconocerse que en ésta se razonó sobre una base procesalmente inadecuada y obteniendo una conclusión muy discutible» .

Obsérvese que si la congruencia se refiriese tan sólo a la adecuación del suplico de la demanda con la parte dispositiva o fallo de la sentencia, como dice sin quiebra el T.S., pocas ocasiones habría de denunciar un vicio de tal índole, el Juez podría "concediendo en su fallo lo solicitado por el actor en el suplico de su demanda" variar la acción con suma facilidad; y las partes podrían quedar inmersas en la más absoluta indefensión. En verdad, el T.S. no ha sido insensible a esta apreciación, y en una reciente Sentencia de 28 de Abril de 1990 después de abundar en esta repetida idea de que por sentencia a efectos de este motivo de casación (el enunciado al amparo del art. 1692.3) debe entenderse el fallo o parte dispositiva y no los considerandos» , advierte que éstos pueden servir de apoyo a un motivo por incongruencia «cuando son tan absolutamente contrarios al fallo, que le hace inexplicable, en razón a que se está justificando una conclusión contraria o distintas. Pienso que el Juez debe, desde luego, resolver concediendo lo pedido por las partes, pero conectando en todo caso lo pedido con la causa de pedir. Que la causa de pedir se entienda integrada sólo con los hechos o con éstos y su fundamentación jurídica, es otro problema; pero interesa resaltar la simplicidad que supone referir la congruencia de la sentencia a la acomodación exacta entre lo que el actor solicita en el suplico de su demanda y lo que el Juez resuelve en la parte dispositiva de su sentencia.

A su vez, el T.S. utiliza expresiones genéricas tales como «siempre que se mantengan la situación de hecho y la causa petendi» (S. de 30 de Junio de 1983), como si la «situación de hecho» fuera algo diverso de la causa de pedir. C) La causa de pedir se ve integrada, además, por la fundamentación Jurídica. Otro grupo de sentencias, cuantitativamente inferior al anteriormente examinado, han interpretado de modo diverso el brocardo «jura novit curia» y han considerado que «la potestad de los Jueces y Tribunales para aplicar la norma adecuada (iura novit curia, daba tibi ius)... tiene como limite infranqueable el respeto a la causa petendi , es decir, al hecho debatido y a la norma que éste naturalmente postule o requiera... pues seria una extralimitación que impedirla el normal uso de la defensa jurídica causando indefensión,... al no poderse contrarrestar con aportaciones de hecho distintas o contraria o con fundamentos jurídicos excepcionantes» (S. de 1 de abril de 1982 y 15 de Octubre de 1984). Por lo tanto, se inclinan por considerar la causa de pedir integrada tanto por «el hecho debatido» como por «la norma que éste naturalmente postule o requiera» , de tal modo que para que se dé congruencia de la sentencia es necesario que «los términos del fallo en conexión con los antecedentes de hecho y razonamientos jurídicos expuestos por las partes, guarden acatamiento a la sustancia de lo solicitado» (S. de 20 de Mayo de 1982). Y en este mismo sentido, la S. de 21 de Marzo de 1970 ha expuesto una completa doctrina respecto del alcance de la máxima que venimos comentando. Así, dice el T.S. en esta ocasión, «si bien es cierto que según constante y reiterada jurisprudencia de esta Sala, los Tribunales gozan en nuestro Ordenamiento positivo de la facultad de indagar y escoger la norma jurídica aplicable al caso controvertido, aun cuando no la hubiesen invocado los litigantes, no lo es menos que tal derecho, reconocido por los apotegmas «Jura novit curia» y «Da mihi factum et ego tibi daba ius» , no puede ser interpretado en un sentido tan amplio que autorice a sus titulares a rebasar los limites que en materia civil establece el art. 359 de la Ley de Trámites , cuando, al acoger el principio de la congruencia, subordinan la actuación de dichos Organismos a la iniciativa privada de los interesados, de cuya voluntad, y salvo lo dispuesto para casos concretos... depende no sólo la impulsión del proceso, sino también la determinación de los problemas que en el mismo deben decidirse,... de lo que se infiere la necesidad de que entre la parte dispositiva de una resolución judicial y las pretensiones oportunamente deducidas por los contendientes durante la fase expositiva del pleito, exista la máxima concordancia y correlación tanto en lo que afecta a los elementos subjetivos y objetivos de la relación jurídico procesal, como en lo que atañe a la acción que se hubiere ejercitado "sentencia de 24 de mayo de 1954 (R. 1325)" sin que sea lícito al Juzgador modificarla, ni alterar la causa de pedir o sustituir las cuestiones debatidas por otras distintas "ss. de 6 de julio de 1952 (R. 1553) y 23 de enero de 1960 (R. 114)", porque de lo contrario se contravendría la doctrina establecida por los principios generales de Derecho «Quod non est in actis, non est in mundo» y «sententia deber esse conformis libello» , y podrían quedar uno o varios de los litigantes sin la posibilidad de rebatir esos problemas con la indefensión que ello llevaria consigo (ss. de 10 de junio de 1951 y 25 de octubre de 1952)» . Con parecido aunque más parco razonamiento, la S. de 1 de Junio de 1991 aprecia incongruencia de la sentencia de instancia considerando que «la doctrina de la sustanciación, que sigue esta Sala, permite que extraída la esencia de los hechos se apliquen los principios «da mihi factum, daba tibi tus» y «iura novit curia» , pero con el límite impuesto por la congruencia, de que no se altere la acción ejercitada, pues su cambio conculcaría el principio de contradicción, cosa que ha realizado la Audiencia al estimar, en contra de lo expresado por los demandantes, que se ejercitó una acción común para invalidar un acto lesivo al derecho de propiedad, no sujeta al plazo de caducidad de 30 días del art. 16.4.2 de la L.P.H .» . Para este grupo de sentencias, pues, existe congruencia siempre que «los términos del fallo en conexión con los antecedentes de hecho y razonamientos jurídicos expuestos por las partes, guarde acatamiento a la sustancia de lo solicitado» (S. de 20 de Mayo de 1982). «Y por ello, guardando el debido acatamiento al componente jurídico de la acción y a la base fáctica aportarla, le está permitido al órgano jurisdiccional establecer su juicio critico de la manera le entienda más ajustada» (S. de 28 de Marzo de 1989 y 30 de octubre de 1990). Por lo tanto, «se incurre en incongruencia... cuando... se resuelve de diferente modo a como se solicitó y en base de razón o causa de pedir que no es la que se utilizó al quedar válidamente constituida la relación jurídico-procesal, acogiendo la súplica de la demanda por causa jurídica esencialmente diversa a la que fue alegado y introvertida en la litis» (S. de 29 de Abril de 1977). Pues «el principio de incongruencia recogido en el art. 359 de la Ley procesal obliga a los Tribunales a acomodar sus decisiones con las cuestiones de hecho y de derecho que los litigantes sometan a su conocimiento, sin alterar la causa de pedir esgrimida en el proceso ni transformar el problema controvertido en otro distinto, porque, en caso contrario, quedaría alguno o ambos de los contendientes sin la posibilidad de rebatir los argumentos de su adversario ni de practicar prueba acerca de los mismos con la consiguiente indefensión que ello les acarrearía» (S. de 25 de Abril 1966). Por ello, se varía el contenido del litigio «pese a las facultades que la Doctrina jurisprudencial le atribuye por imperio de la máxima iura novit curia» ... cuando no se alegó la simulación relativa y pretende aducirse en vía de recurso (sentencia de 28 de febrero de 1963); o cuando negada la resistencia de un mandato, se plantea luego el tema de su gratuidad (sentencia de 8 de febrero de 1966)» , pues en estos casos se produce «la variación de la relación jurídico procesal» (S. de 10 de Octubre de 1984) y «una cosa es pedir una atribución de dominio con base en entender se dan las circunstancias que lo determinan, una situación posesoria amparada por una concreta norma legal... y otra el solicitar aquella atribución de dominio con base en la simple acción del tiempo, por vía de la prescripción adquisitiva, y por tanto con independiencia de referida norma sancionadora» (S. de 17 de Febrero de 1984), por lo que no se da identidad de causa de pedir (y por tanto no procede la apreciación de la cosa juzgada) cuando en un supuesto «se establecía como causa (de la pretensión de devolución de una suma de dinero) una relación jurídica concreta de depósito» y en el otro «esa causa viene fundamentada en una situación de enriquecimiento injusto» (S. de 25 de Junio de 1982). Ni existe dicha identidad cuando formulándose demanda sobre nulidad de donación, en un caso se invocó quebrantamiento de las limitaciones que sobre los bienes donables establecen los artículos 634 y 636 del Código civil ( «preceptos éstos que son los que únicamente figuraban en los fundamentos de derecho como determinantes de la nulidad solicitada y los que como únicos se adoptan como base del fallo» ), y en el otro caso «se invoca como fundamento de la nulidad pedida... la no concurrencia de los requisitos establecidos por los arts. 630 y 633 y concordantes del mismo Código civil » (que se refieren a la exigencia de aceptación de la donación) "S. de 8 de Febrero de 1984 ". Verdaderamente, en estos casos mencionados, permaneciendo idéntico el supuesto de hecho, se varió el fundamento jurídico (el punto de vista jurídico); y el T.S. entendió con acierto que hubo variación de la acción ejercitada por alterarse el elemento jurídico de la «causa petendi» .

Esta ha sido la idea recogida en la reciente Sentencia de 26 de Septiembre de 1989, donde el T.S. rotundamente manifiesta que si ciertamente, (sic. el Tribunal) no está obligado por la concreta norma jurídica alegada por la parte, por fuerza del iura novit curia, sí lo está por la singular causa por la que la norma es alegada, en virtud de la conformidad que, por mandato del art. 359 de la Ley de enjuiciamiento civil , debe existir entre la sentencia y la pretensión que constituye el objeto del proceso, según el principio consagrado por la más autorizada doctrina científica y de constante jurisprudencia... y la alteración de la causa de pedir, coloca a la parte a quien el pronunciamiento judicial perjudica en la situación de indefensión que el art. 24 de la Constitución Española ... proscribe».

Y esta misma idea se desprende con claridad de la S. de 19 de Julio de 1989, en la que el T.S . apreció incongruencia de la resolución de la Audiencia Territorial por haber resuelto la nulidad del auto de declaración de herederos solicitado por el actor, pero no "por no ser la jurisdicción española la competente para conocer el asunto" como solicitó el actor, sino por conceder tal nulidad al auto de declaración «en cuanto aplicó la legislación española, y la foral de navarra» , debiendo aplicar la legislación norteamericana correspondiente. El T.S., en esta ocasión, declaró que la sentencia de instancia incurrió en incongruencia pues no es «lícito al juzgador modificar ni alterar la causa de pedir ni sustituir las cuestiones debatidas por otras» ; y al haber sido alegada en el acto de la vista de la apelación esta circunstancia de no aplicación del Juez que dictó el auto de declaración de herederos cuya nulidad se solicita, de la legislación americana correspondiente, la Sala incurrió en la apreciación de una cuestión nueva prohibida por el principio general de derecho «pendente appellatione nihil innovetur» . Y la S. de 13 de Mayo de 1991 manifiesta del mismo modo que «escapa a las posibilidades que confiere el principio «iura novit curia» la actuación del Tribunal de instancia, y casó la sentencia apreciando vicio de incongruencia, ya que las variaciones permitidas al Tribunal deben actuar solamente dentro de los limites establecidos por las pretensiones deducidas en juicio, pues de lo contrario «afectaría... a las garantías de defensa exigidas por el art. 24.1 de la Constitución » .

También apreció vicio de incongruencia y casó la sentencia de instancia el T.S. en S. de 16 de Octubre de 1989 , considerando que «los principios de audiencia y contradicción obligan al Juzgador a no modificar o alterar la causa de pedir ni a sustituir las cuestiones debatidas pues en tales supuestos se vulneran los principios procesales «quod non est in actis non est in mundo» y «sententia debet esse conformis libello» . Se impone en el orden procesal la armonía entre los pronunciamientos de la sentencia y la pretensión de las partes, se ha de dar o negar todo o parte de lo pedido, pero no conceder algo distinto ni con fundamento en hechos no alegados o en argumentos jurídicos que rebasando el iura novit curia causen indefensión» , y en este mismo sentido de repulsa a la indefensión, la S. de 15 de Febrero de 1991 casó la sentencia de instancia por alteración de la causa de pedir «al entrar a examinar una acción publiciana... que no fue ejercitada por las actoras» , considerando que «la sustitución de las cuestiones o temas objeto de debate por otras distintas... tiene tal alcance que con ello se coloca a la parte a quien el pronunciamiento judicial perjudica en patente situación de indefensión proscrita por el art. 24 de la Constitución Española ... al privarle de la posibilidad de rebatir lo que en su momento no fue objeto de alegación e infringe el principio de contradicción informador de nuestro ordenamiento procesal» . La complejidad del tema es patente; y así lo ha observado también el T.S. al precisar que «aunque no es problema resuelto con unanimidad de criterio en la doctrina científica el relativo a cuando existe alteración de la causa de pedir; sin exponer ahora las posibles distancias entre si y limitándonos al criterio que preside como predominante nuestra práctica judicial, puede concretarse que para que dicha alteración de la causa petendi se produzca no es necesario siempre un hecho distinto como base de la demanda, sino que es suficiente que aun basándose la segunda acción en el mismo hecho que la anterior... el motivo legal en que la acción se funde sea distinto (S. de 10 de Febrero de 1984).

Abundando en ello, la S. de 5 de Octubre de 1985 ha expuesto con precisión esta idea apuntada y ha resuelto en cierto modo el problema de la mejor manera posible. Se trataba, en este caso, del ejercicio de una pretensión de enriquecimiento injusto y su posible variación "permaneciendo idénticos los hechos" por otra pretensión de indemnización de daños y perjuicios por culpa o negligencia extracontractual basada en el art. 1902 del Código civil . En definitiva, se trataba de un cambio de fundamentación jurídica. El T.S. establece, en este caso, la siguiente interesante doctrina: «que, en términos generales, toda demanda se funda en un relato de hechos constitutivos del derecho cuya realización se pretende, caracterizándose por lo tanto mediante aquellos, la parte, trozo o porción, de las ocurrencias de la vida, y la petición de fondo, elementos que constituyen su esencia con cierta abstracción de la calificación jurídica que merezcan, perteneciendo dichos elementos de hecho y el pretensional íntegramente a las partes, mientras que el juzgador puede, con gran autonomía, aplicar la norma que libremente escoja según el principio iura novit curia y haya sido o no invocada por los litigantes; pero, con todo, ha de cuidarse también de que aquello que se ofrece como cambio de punto de vista jurídico no afecte al fundamento de la pretensión por consistir en cambio o alteración del particular aspecto bajo el que se hayan dejado invocadas las ocurrencias en que aquel fundamento consiste, mutación que no seria procesalmente lícita porque conllevaría cambio de la pretensión y arrastrarla la indefensión de la parte adversa» . Y en el mismo sentido la S. de 9 de Mayo de 1980 , para apreciar si existe identidad de causa entre dos acciones a efectos de apreciar o no cosa juzgada, manifiesta: «la causa de pedir es un titulo en el que se funda un derecho y del que pueden derivarse distintas acciones, que si ejercitada alguna se declara inadecuada con base en fundamentos jurídicos encaminados a este fallo y sin desconocer que le asiste un motivo para el reconocimiento de ese derecho, aquella sentencia no puede impedir el posterior ejercicio de la acción adecuada que lo garantice».

SÉPTIMO.- Por último, un nutrido grupo de resoluciones del T.S. adopta una postura ecléctica y para determinar cuándo existe incongruencia, afirma que ésta se produce siempre que la sentencia no guarda adecuación con los hechos alegados y las pretensiones formuladas (SS. de 5 de diciembre de 1983 y 9 de diciembre de 1981); o refiere la congruencia a la adecuación con las pretensiones de las partes y los hechas en que se basan (SS. de 7 de diciembre de 1982; 9 de abril de 1981; 24 de julio de 1989); o bien la adecuación con la demanda y las pretensiones deducidas en el pleito (S. de 9 de marzo de 1981); «haciendo referencia la congruencia a la necesidad de que, entre la parte dispositiva de la resolución judicial y las pretensiones oportunamente deducidas por los contendientes exista la máxima concordancia y relación, tanto en lo que afecta a los elementos subjetivo y objetivo de la relación jurídico-procesal como en lo que atañe a la acción ejercitada, su exigencia no alcanza a los razonamientos alegados por las partes o el Tribunal, ya que el principio iura novit curia exige únicamente no alterar las pretensiones sustanciales formuladas por las partes, pero no a la total sumisión del fallo a aquéllas, como consecuencia del principio «da mihi factum, ego dabo tibi ius» , y esa alteración no se produce en el presente caso, dado que la Sala sentenciadora de instancia guarda pleno acomodo a los aspectos fácticos planteados en la litis de que se trata (S. de 27 de Abril de 1989). Ciertamente las voces hechos y pretensiones, hechos y peticiones, demanda y pretensiones no dan una idea exacta del elemento objetivo de la acción que se ejercita "esto es, de la «res in iudicio deducta» u objeto del proceso" y su precisa delimitación "a efectos de congruencia, de «mutatio libelli» , de cosa juzgada, etc.". Si por «peticiones» o «pretensiones» el Tribunal Supremo quiere dar a entender «lo que se pide» , esto es, el «petitum» , está claro que en este grupo de resoluciones la causa de pedir la formarían sólo los hechos. Si por «pretensiones» se entiende propiamente la concreta tutela jurídica que se solicita, esto es, la acción que se afirma en el proceso, la expresión «hechos y pretensiones» envuelve una tautología. Aparte de ello, en estas sentencias tampoco se esclarece el alcance del brocardo «iura novit curia» , pues tras emplear esta expresión, apostilla que se debe guardar «el debido acatamiento al componente jurídico de la acción» , si bien «le está permitido al sentenciador establecer su juicio critico de la manera que entienda más ajustada» (S. de 9 de Abril de 1985), «incluso aplicando normas no invocadas por los litigantes, conforme a la máxima que consagra la libertad en las motivaciones jurídicas ( «iura novit curia» ), siempre que el cambio de fundamentación no signifique que la pretensión ha sido alterada, o lo que es lo mismo que dé acogida a una acción no invocada, se modifique la causa de pedir o se sustituyan las cuestiones debatidas por otras» (SS. de 7 de Diciembre de 1982, 28 de enero de 1983, y 26 de diciembre de 1989); y «sin que pueda deducirse la incongruencia de los fundamentos jurídicos de la sentencia y mucho menos de la discordancia entre éstos y los estimados aplicables por los litigantes, ya que la facultad de los Tribunales de indagar y aplicar la norma que estimen al caso, no tiene otro limite, con base en la incongruencia, que la de no poder dar acogida a una acción no invocada, alterar la causa de pedir o sustituir las cuestiones debatidas por otras, según reiterada doctrina de este Tribunal» (S. de 9 de Diciembre de 1981). Y en otras resoluciones, tras aducir las expresiones expuestas, el Tribunal Supremo, apelando al «principio de libertad en la fundamentación jurídica» a que está autorizado el órgano jurisdiccional, agrega: «siempre que el cambio de norma no signifique alteración en la pretensión ni en la base fáctica del proceso» (S. de 26 de Noviembre de 1982); pues no produce el vicio de incongruencia el hecho de que la sentencia «se separe de las cuestiones de iure que los litigantes han sometido a su decisión» ya que la congruencia «debe entenderse en relación con la demanda y pretensiones deducidas en el pleito... y no con las citas legales alegadas por las partes» (S. de 9 de Marzo de 1981). Análogamente, para la S. de 24 de julio de 1990: «el principio iura novit curia autoriza al órgano jurisdiccional el aplicar en supuesto de controversia judicial las normas jurídicas que estime procedentes, así como modificar el fundamento jurídico en que se basan las pretensiones de las partes, con la simple exigencia de concordar la decisión con las cuestiones de hecho y de derecho que los litigantes sometan a conocimiento sin alterar la cansa de pedir esgrimida en el proceso... de tal manera que... los Jueces y Tribunales... gozan de la facultad de indagar y escoger la norma jurídica aplicable al caso controvertido aunque no la hubiesen invocado las partes, teniendo en cuenta para ello únicamente el subordinar esa actuación a la iniciativa privada, pero no a la designación de norma por las partes, o a su alegación errónea, y por tanto sin repercusión para la eficacia de la pretensión o defensa si el hecho fijado encaja en la norma que el Juzgador estime correcta, a menos de una equivocación evidente, puesto que la acción se individualiza por el hecho, y en consecuencia sólo es posible la incongruencia por la alteración de los hechos y de la causa petendi y no por el cambio de punto de vista jurídico».

OCTAVO.- Del examen realizado de la jurisprudencia no se pueden extraer grandes conclusiones conceptuales. La única intuición que acaso sugiere es que el Tribunal Supremo, una vez más, tiende a cumplir el «ius litigatoris» por encima del «ius constitutionis» . Con base en los pretendidos principios de conservación de los actos procesales, de eficacia del proceso y de la resolución de instancia frente a la que no procede la casación «cuando la sentencia que hubiere de dictarse en lugar de la casada haya de contener idéntico fallo, aunque fuera por distintos razonamientos» (SS. de 30 de septiembre de 1976 y 26 de enero de 1982), el Tribunal Supremo pretende primar la justicia intrínseca del caso concreto sobre la pureza del procedimiento y su adecuación a la ley, olvidando a veces que la mayor garantía de justicia reside precisamente en la seguridad jurídica que proporciona al justiciable una acomodación racional a los principios y mandatos legales que informan el propio proceso. La consecuencia, frecuentemente, es la inalcanzabilidad de los postulados de justicia y, desde luego, la imposibilidad de extraer una dogmática clara sobre instituciones como la que nos ocupa. Cuando el recurrente en casación alega incongruencia por cambio de fundamentación jurídica, atendiendo a ese «ius litigatoris» , a esos principios aludidos y a la justicia del caso concreto, suele desestimar el motivo de casación a no ser que la falta de congruencia sea absolutamente patente. Sin embargo, cuando el cambio de fundamentación jurídica "y, por tanto, de uno de los elementos de la causa de pedir" se alega como base de oposición a una excepción de cosa juzgada el propio Tribunal, con el fin de no abortar derechos del justiciable, declara con mayor agilidad que por haber variado en ese segundo proceso la «causa petendi» (por cambio de punto de vista jurídico) no procede acoger dicha excepción de cosa juzgada. Del mismo modo, cuando el Tribunal Supremo asienta una doctrina general sobre la litispendencia (institución preventiva y tutelar de la cosa juzgada) alude a los «fundamentos de la pretensión, entendiendo por tales los hechos y su calificación jurídica» (SS. de 22 de junio de 1987 y 24 de enero de 1978 , entre otras).

Lo que sea la «causa petendi» sigue quedando al arbitrio del intérprete. Y es un problema grave por cuanto de la correcta delimitación de la acción va a depender un cúmulo de circunstancias procesales de la mayor envergadura. Sólo es posible concluir que los hechos alegados delimitan siempre la causa de pedir y que la concreta y específica norma aplicable no se considera integrante de tal elemento de la acción, de acuerdo con la máxima «iura novit curia» . Pero esta conclusión no es satisfactoria. Y no lo es por defecto, por carencia, porque no resuelve multitud de problemas que como se observa por la abundante jurisprudencia existente al respecto se plantean constantemente al justiciable. Es claro que en el caso, por ejemplo, de que el actor solicite en juicio un determinada cantidad de dinero que el demandado le adeuda como consecuencia del incumplimiento de un contrato de préstamo (alegando y probando en el proceso todas las circunstancias fácticas que dieron lugar a ese contrato y sus consecuencias) y apoye su pretensión de tutela en el art. 1760 del Código civil (por error) en vez del correspondiente art. 1740 del mismo cuerpo legal, es claro que en este caso concreto el órgano jurisdiccional no se verá vinculado por la concreta y errónea cita legal. Permaneciendo los hechos y el fundamento jurídico de la demanda, el Juez resuelve con base en la existencia de un contrato de préstamo simple (no de permuta, ni de compraventa, etc.), si bien variando la cita legal, porque se lo permite el principio «iura novit curia» . Pero completamente distinto es el supuesto de que con los mismos hechos e idéntico fundamento jurídico expuesto por el actor (el aludido contrato de préstamo) el Juez aprecie que lo que se incumplió fue un contrato de compraventa y condene al demandado a devolver la suma reclamada en concepto de precio. En este caso, el demandado que tuvo oportunidad de defenderse de la acción contra él ejercitada, no tuvo tal oportunidad de defensa frente a la acción que el Juez otorgó; con lo que el cambio de fundamentación jurídica indudablemente integró la causa de pedir y, por tanto, se produjo incongruencia de la sentencia. No es ya un mero cambio de norma aplicable; es un cambio de norma y de toda una serie de consecuencias Jurídicas no previstas por las partes. Las máximas «iura novit curia» y «da mihi factum, dabo tibi ius» no pueden aquí ser entendidas como facultad del Juez de producir un potestativo cambio de punto de vista jurídico respecto del querido y asumido por los litigantes.

Las repetidas máximas deben ser interpretadas en sus concretos límites: enmarcadas en los fundamentales principios que informan todo proceso (y, en este sentido, el principio de defensa y su consecuente de contradicción deben ser inexcusablemente inspiradores de toda actividad procesal), y más en concreto en los principios técnicos informadores del proceso civil donde, como es sabido, el dispositivo es un principio ampliamente dominante. Como se ha dicho por algún autor, «por las características propias de los derechos subjetivos... el reconocimiento y respeto de éstos en el ámbito del proceso exigen una adaptación a esas características, de las cuales la fundamental es su disponibilidad por el titular, tanto en lo atinente a la voluntad de hacerlos valer como en lo tocante a la medida o amplitud de su ejercicio» . La máxima «iura novit curia» , sostienen otros, «no implica descargar a las partes de la alegación de las normas jurídicas que les son favorables; significa tan sólo que es innecesario probar el Derecho vigente y alegarlo con completa precisión y total exhaustividad» . No es ésta, sin embargo, la interpretación (amplísima) que el Tribunal Supremo ha venido concediendo a esta máxima. Otro sector llega más lejos a la hora de delimitar ese poder de disposición de las partes sobre el material de decisión judicial: parte de la base de que el material normativo, en virtud de las máximas aludidas, escapa al principio dispositivo, pues «el principio dispositivo que prescribe la inactividad del Juez se aplica solamente al material de hecho» ; e incluso con referencia a ese material de hecho (que, como se ha visto anteriormente, ni la Jurisprudencia ni la Doctrina estiman sustraerse a tal principio), se plantea el alcance de la función judicial respecto de él. Que son los Jueces y Tribunales los que deben conocer el Derecho y aplicarlo, es propiamente la esencia de la función jurisdiccional; que tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso, lo impone el Título Preliminar del Código civil (art. 1.7 ), e, incluso, aparece sancionada la «denegación de justicia» como delito por el Código penal; que en ese deber inexcusable de aplicar el derecho deben respetar los esenciales principios del proceso "y, entre ellos, el dispositivo" me parece indudable; que la indefensión de cualquiera de las partes está proscrita, es un mandato procesal y constitucional, que el cambio de punto de vista jurídico o de los fundamentos de derecho de la pretensión puede provocar una imposibilidad de defensa para el litigante afectado, es una consecuencia digna de tenerse en cuenta a la hora de enarbolar la bandera de la libre apreciación del derecho por el Juez bajo la protección de la máxima «iura novit curia» . El límite a las facultades de aplicación del derecho por los jueces viene exactamente determinado por los limites que los litigantes hayan querido establecer respecto de sus derechos subjetivos, su medida y la amplitud de su ejercicio. Significativo apoyo a esta postura (si es que se quisieran redargüir justificaciones tales como la economía procesal, la eficacia de los actos procesales, la no conveniencia de aferrarse a pretendidos rigorismos formales, etc.) la expresa declaración contenida en el Titulo Preliminar del Código Civil (art. 3.2 .) facultando a los Jueces a aplicar el derecho basado en la equidad sólo cuando de manera expresa la Ley lo permita. Mayores facultades del Juez en el proceso civil, si; pero también respeto absoluto a los principios informadores del propio proceso, para no incurrir en el «riesgo de excesos y desviaciones de poder».

NOVENO.- La dificultad reside en que es éste uno de los temas más espinosos del Derecho Procesal, origen de inacabadas disputas entre quienes dedican sus esfuerzos a esta disciplina jurídica. El término acción, tan usado por nuestras Leyes, en su significado técnico procesal, ha sido siempre el término jurídico de utilización más genérica para designar cualquier actividad encaminada a obtener la tutela efectiva de los derechos privados y por eso el más dado a equívocos e interpretaciones parciales.

Simplificando en extremo, la mayor parte de las posiciones doctrinales en torno a la acción como término que compendia los derechos de los ciudadanos frente a la Administración de Justicia, suelen reducirse a dos: la llamada concepción abstracta de la acción (abstrackter Klagerecht) y la que entiende la acción como un derecho de contenido concreto (Rechtsschutzanspruch), las cuales, además, no son concepciones opuestas, sino complementarias.

La teoría abstracta de la acción pretende explicar el por qué de la iniciación del proceso y averiguar si existe un derecho a que éste (el proceso) acabe con sentencia sobre el fondo. Como se ha visto, la existencia en nuestro Ordenamiento de un derecho a la sentencia de fondo con las características antes enunciadas resulta incuestionable. No sólo porque así se deduzca del art. 24.1 CE y de la doctrina del Tribunal Constitucional, sino también porque en toda la regulación de la LEC late la obligación de los Jueces de proveer en uno u otro sentido cuando las peticiones han sido realizadas en forma. Con carácter general, el art. 1.7 CC . impone a los Jueces y Tnbunales el deber inexcusable de resolver en todos los asuntos de que conozcan. Para reforzar esta obligación el CP sanciona al Juez que incurra en denegación de justicia o en retardo malicioso (357 CP). Que se pretenda poner énfasis en que se trata de una obligación de determinados órganos del Estado más que de un derecho de los particulares carece, a estos efectos, de relevancia. Lo importante es que la obligación de los Jueces surge, en concreto, previa petición del justiciable; lo que supone que éste tiene un derecho subjetivo público a exigir una determinada conducta de los Jueces. Existe, pues, un derecho al proceso (o un derecho sentencia de fondo) condicionado sólo a la concurrencia de los llamados presupuestos procesales.

Según una de las últimas formulaciones de esta teoría abstracta la acción sería un derecho de las partes frente al órgano jurisdiccional a que se admita la demanda, se les emplace, se practique la prueba propuesta y, seguido el juicio por sus trámites, se dicte una sentencia sobre el fondo. Sin embargo, el núcleo fundamental de las disputas en torno al concepto de acción es otro. Supuesto el derecho de libre acceso a los Tribunales (que nadie niega), y reconocida la realidad de un derecho a la sentencia de fondo (que tampoco niega nadie), cabe preguntar si existe, sumado a los anteriores, un derecho a que la tutela jurídica sea efectivamente concedida, y si existe un derecho del actor a que los Jueces le den la razón (porque la tiene) y a que actúen en consecuencia. Este es el problema a cuya resolución se dirigieron los esfuerzos de la mayor parte de los procesalistas desde antiguo. Explicar el porqué de la iniciación del proceso y del derecho a la sentencia de fondo con ser tema importante no hubiera precisado de los esfuerzos y sutilezas que han sido necesarios para aislar el concepto de acción. Porque, en última instancia, la verdadera discrepancia entre los diferentes autores no radica tanto en declararse partidario de la acción en sentido concreto o de la acción en sentido abstracto, como en aceptar la realidad de un derecho a la tutela jurisdiccional (Rechtsschutzanspruch) o en rechazar su existencia.

A nuestro entender, existen junto a otras repetidamente puestas de relieve por la doctrina científica dos importantes objeciones que dejan al descubierto la insuficiencia de la concepción abstracta de la acción y avocan el reconocimiento de un verdadero derecho subjetivo a obtener la tutela jurídica solicitada. En primer lugar, resulta difícil aceptar la idea de que toda la protección que el Ordenamiento jurídico puede otorgar a quien ha sido lesionado en la esfera de sus derechos subjetivos privados se reconduzca a concederle la facultad (o, si se quiere, el derecho) de exigir que los Tribunales realicen todas las actuaciones hasta llegar a la sentencia de fondo. Si esto fuera realmente así, se estaría afirmando que la tutela se otorga tanto con una sentencia absolutoria como con una condenatoria (siempre, claro está, que ambas fueran de fondo), lo que equivaldría a reconocer, implícitamente, que el primitivo deber jurídico incumplido ha sido sustituido por el deber de someterse a la decisión del Juez exteriorizada en forma de sentencia. Y no existe aquí término medio: o se admite que el acreedor tiene derecho a que se le de la razón y a que se actúe en consecuencia, o es preciso admitir que su derecho ha sido sustituido en su contenido real por el simple derecho a obtener una sentencia. De seguirse este planteamiento quedaría sin ninguna explicación la actividad ejecutiva y se retrocedería más de veinte siglos en la concepción del Derecho Procesal. La teoría abstracta de la acción, llevada a sus últimas consecuencias, entronca directamente con la llamada «novación necesaria» , que se produciría en el Proceso Romano Clásico por obra de la «litis contestatio».

Pero existe aún otro grave inconveniente frente a la concepción de la acción como un simple derecho a la sentencia sobre el fondo, que podría formularse de este modo: si la acción se circunscribe al derecho a obtener una sentencia de fondo, forzosamente debe entenderse agotado este derecho en el momento en que el Juez de Primera Instancia dicte una sentencia de tal naturaleza, lo que dejaría sin explicar, entonces, la segunda instancia y los eventuales recursos extraordinarios. Es cierto que el derecho al proceso puede comprender también la obligación de dictar sentencia sobre el fondo en segunda instancia e, incluso, de que sean resueltos los recursos extraordinarios. Pero, ¿Qué derecho considera el actor infringido es decir, no tutelado al acudir a la segunda instancia o a los recursos extraordinarios, precisamente en demanda de tutela jurídica?. Parece claro que si el actor cuya demanda ha sido desestimada, recurre, lo hace porque entiende que no se le ha concedido «algo» a lo que él cree y afirma tener derecho, es decir: porque cree no haber obtenido la protección jurídica que entendía le hubiera debido ser otorgada. Ese «algo» no puede ser su derecho subjetivo material, puesto que éste lo tiene exclusivamente frente al deudor (demandado) y no es ciertamente el demandado quien le ha denegado la tutela jurídica. De ahí que resulte forzoso admitir que si no se reconoce la existencia de «algo más» que el simple derecho al proceso es decir, a la sentencia de fondo quedan sin explicación satisfactoria el por qué de la segunda instancia, de los recursos extraordinarios y de la propia ejecución forzosa. Les asiste, pues, razón a los partidarios de la concepción abstracta cuando afirman la existencia de un derecho al proceso, pero deja de asistirles cuando circunscriben el contenido de la acción al simple derecho a obtener una sentencia de fondo: fundamentalmente porque con ello queda en la sombra el importante tema de los derechos que el actor tiene frente al demandado y se rehuye el espinoso tema de las relaciones entre Derecho material y Derecho Procesal.

Los partidarios de la concepción concreta de la acción suelen definirla como un derecho subjetivo público (se tiene frente al Estado) de naturaleza procesal a obtener una tutela jurídica efectiva y de contenido determinado. La «tutela» depende de la acción que se ejercite, pues es carga del actor identificar con toda precisión cuál es el tipo de tutela que solicita y afirmar a limine que tiene derecho a ella ( art. 524 LEC de 1881; art. 399 LEC 1/2000 ). Así entendida, la acción es: a) un derecho a obtener una determinada tutela jurídica (no a pedirla); b) un derecho que el actor posee o del que carece con anterioridad al proceso, pero cuya existencia afirma; y, c) es un derecho que, de existir realmente (y averiguarlo es el objeto y fin del proceso de declaración), los Jueces están obligados a satisfacer.

La función del proceso declarativo reside, precisamente, en averiguar si el actor tiene derecho a esa tutela en concreto y no a cualquier otra. Aunque la acción sea en abstracto y como concepto jurídico el derecho a obtener la tutela jurídica efectiva, en concreto la acción (si realmente se tiene) es el derecho a obtener la tutela jurídica solicitada en el suplico de la demanda. Esto no quiere decir, empero, que el actor tenga la carga de designar por su nombre la acción que ejercita (reivindicatoria, redhibitoria, etc.). En nuestro Derecho, la acción ni es un medio genérico de pedir justicia, ni es típica, en el sentido que se daba a la «tipicidad» en el Derecho Romano Clásico.

El Juez puede denegar esa tutela si piensa que el actor no tiene derecho a ella, pero en ningún caso puede otorgar una tutela jurídica distinta ( 359 LEC de 1881; art. 218 LEC 1/2000 ). Innecesario resulta recordar que la concreta acción afirmada se identifica por el «petitum» atendiendo a la «causa petendi» . Como se ha visto, El Tribunal Supremo, siguiendo al Tribunal Constitucional, entiende también que el derecho a la tutela efectiva se obtiene y queda satisfecho cuando los Tribunales deniegan razonadamente las pretensiones de una de las partes litigantes «..y hace superflua la cita del Art. 24.1 de la Constitución Española , referido a una tutela efectiva de intereses legítimos, que obtiene cumplida satisfacción, cuando los Jueces y Tribunales deniegan razonadamente las pretensiones de una de las partes litigantes..» (S.T.S. de 2 de octubre de 1990; RAJ 7464); pues el derecho a la tutela sólo comprende el de obtener una resolución fundada en Derecho y ".. seria absurdo decir que a la parte que no ha obtenido una resolución favorable a sus pretensiones se le haya negado la tutela efectiva que consagra el art. 24 de la Constitución ...» (S.T.S. de 27 de enero de 1990; RAJ 70); «...de acuerdo con reiterada resoluciones del Tribunal Constitucional y la doctrina de esta Sala, [...] el derecho a obtener la tutela efectiva de los Jueces y Tribunales en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, comprende el de obtener una resolución fundada en Derecho, sea o no favorable a las pretensiones del actor que podrá ser de inadmisión cuando el Juez lo acuerde en aplicación de una causa razonada; tal tutela se materializa a través del oportuno proceso y de las normas que regulan su tramitación hasta llegar a la decisión del órgano jurisdiccional sobre lo que haya sido objeto de la controversia, decisión que en el procedimiento civil necesariamente ha de ser favorable para una de las partes litigantes y desfavorables para la otra, por lo que seria absurdo decir que a la parte que no ha obtenido una resolución favorable a sus pretensiones se le haya negado la tutela efectiva que consagra el art. 24 CE ...» (S.T.S . d Sin embargo, en muchas ocasiones el Tribunal Supremo, de modo consciente o inconsciente, no puede hurtarse a la ineludible necesidad de entender la expresión «derecho a la tutela» como derecho a una protección, real y efectiva de carácter material. Así, v. gr., entiende que la tutela efectiva del derecho al honor puede aparecer limitada por condicionamientos legales y culturales vide SS.T.S. de 16 de junio de 1990 (RAJ 4762) y 22 de marzo de 1991 (RAJ 2430). En alguna ocasión reconoce paladinamente que el derecho a la tutela judicial e conducir a la obtención de una auténtica justicia satisfactiva: «...Y ciertamente que la tutela efectiva judicial conduce al predicado de garantizar al justiciable la dispensa de una auténtica justicia satisfactiva en sus demandas de reconommtento de derechos discutidos o lesionados por la contraparte o los demás...» (S.T.S. de 3 de julio de 1990; RAJ 5769). Conviene advertir que, en estos casos, la expresión «tutela efectiva» , nada tiene que ver con el derecho a una resolución fundada en derecho, ni con el derecho a una sentencia de fondo. «Tutela efectiva» significa aquí tutela real y eficaz de quien ejercita una pretensión.

DÉCIMO.- La indeclinable exigencia de congruencia de las resoluciones judiciales con lo solicitado por las partes ( art. 218 LEC 1/2000 ) en sus respectivos escritos expositivos-demanda y contestación- conduce a que la sentencia que hace uso del principio iura novit curia y corrige parcialmente la invocación de preceptos no adecuadamente alegados no altera la causa de pedir, ni produce indefensión porque no incurre en incongruencia. Lo que no autoriza este precepto es alterar la causa de pedir acogiendo una acción no ejercitada o una causa de pedir no oportunamente invocada.

La acción o derecho de obrar procesal con su contenido de pretensión de sentencia, definida por Celso como «nihil aliud est actio quam ius quod sibi de debeatur iudicio persequendi» , ya se considere como «medio» de reclamar en juicio o como «derecho de pedir justicia» , necesita, conforme a los arts. 399 y 437 LEC 1/2000 , la concurrencia de determinados requisitos, entre ellos la relación del «objeto de la acción ejercitada» , los hechos que la fundamenten y la petición o petitum; ese objeto o cuestión litigiosa es fijada por las partes y determina el poder del Juez sobre el material del proceso, de tal modo que la resolución que se dicte por aquél ha de ser congruente con las pretensiones de las partes; el art. 218 LEC no precisa para su cumplimiento de una «necesaria identidad entre los preceptos alegados por las partes y las normas cuya aplicación considere el órgano judicial por mor de los principios antes indicados. Cierto es que «en ningún caso» puede admitirse que aplicando esos principios a la cuestión controvertida «el órgano judicial pueda cambiar la acción ejercitada» (STC 18 de diciembre de 1985 , que cita otra) o la causa petendi (STS 13 de febrero de 1991 y STC 5 de mayo de 1982) aplicando una norma que altere la acción originariamente postulada que puede producir consecuencias evidentemente dispares (STS 18 de junio de 1992).

UNDÉCIMO.- B) Examen particular

Sentado cuanto antecede, conviene subrayar que -salvo error u omisión- el fundamento fáctico de la acción ejercitada, de acuerdo con la propia expresión empleada por la parte actora en el último párrafo del Fto. Jco. VI no es otro que: «..el crédito de mi patrocinado arranca de las deficiencias de la [sic] obras ejecutadas por el demandado en su vivienda [sic], en concreto la instalación de calefacción y radiadores..». Es pues el propio actor, y no sólo la demandada quien se refiere a una «defectuosa instalación».

Cuestión diferente es que, salvo quebrantar la terminante e inesquivable prescripción normativa del art. 219 LEC 1/2000 , no es admisible la formulación de una petición de resarcimiento de daños y perjuicios sin, a la vez, concretar con claridad y precisión cuál sea el importe en que el demandante estima o valora la indemnización a que aspira.

En efecto, la prohibición de las denominadas sentencias «con reserva de liquidación», se contiene tanto en el art. 219 como, de forma especialmente terminante, en el 209, 4.ª LEC 1/2000 .

El art. 219 establece que «1. Cuando se reclame en juicio el pago de una cantidad de dinero determinada o de frutos, rentas, utilidades o productos de cualquier clase, no podrá limitarse la demanda a pretender una sentencia meramente declarativa del derecho a percibirlos, sino que deberá solicitarse también la condena a su pago, cuantificando exactamente su importe, sin que pueda solicitarse su determinación en ejecución de sentencia, o fijando claramente las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación, de forma que ésta consista en una pura operación aritmética. 2. En los casos a que se refiere el apartado anterior, la sentencia de condena establecerá el importe exacto de las cantidades respectivas, o fijará con claridad y precisión las bases para su liquidación, que deberá consistir en una simple operación aritmética que se efectuará en la ejecución. 3. Fuera de los casos anteriores, no podrá el demandante pretender, ni se permitirá al tribunal en la sentencia, que la condena se efectúe con reserva de liquidación en la ejecución. No obstante lo anterior, se permitirá al demandante solicitar, y al tribunal sentenciar, la condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos cuando ésa sea exclusivamente la pretensión planteada y se dejen para un pleito posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades».

Por su parte, el art. 209, 4.ª , precepto dedicado a regular la forma y contenido de las sentencias, precisa que: «...4.ª El fallo, que se acomodará a lo previsto en los artículos 216 y siguientes , contendrá, numerados, los pronunciamientos correspondientes a las pretensiones de las partes, aunque la estimación o desestimación de todas o algunas de dichas pretensiones pudiera deducirse de los fundamentos jurídicos, así como el pronunciamiento sobre las costas. También determinará, en su caso, la cantidad objeto de la condena, sin que pueda reservarse su determinación para la ejecución de la sentencia, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 219 de esta Ley ».

Recuérdese que el antiguo art. 360 LEC de 1881 precisaba que «Cuando hubiere condena de frutos, intereses, daños o perjuicios, se fijará su importe en cantidad líquida o se establecerán, por lo menos, las bases con arreglo a las cuales deba hacerse la liquidación. Sólo en el caso de no ser posible lo uno ni lo otro se hará la condena a reserva de fijar su importancia y hacerla efectiva en la ejecución de la sentencia».

Con harta y creciente frecuencia en la práctica forense, numerosos demandantes se amparaban formalmente en esta norma para abstenerse de concretar en el escrito de demanda, siquiera fuera de modo aproximativo, el alcance e importancia de los daños y perjuicios que se afirmaban experimentados y, por ende, de la indemnización cuya condena se postulaba frente al demandado. en algunos casos extremos, incluso se pretendía amparada en aquel precepto la facultad de relegar al período de ejecución la demostración de la existencia o realidad misma, y de la precisa delimitación de los daños. Con este proceder, y a pesar de que la petición era nominalmente de condena, en verdad no se designaba cuál hubiera de ser la prestación que el demandado debía ser constreñido a cumplir, la cual se integraba, precisamente, por los elementos o extremos que el demandante sustraía a la fase declarativa del proceso. El objeto de éste quedaba, en puridad técnica, exclusivamente reducido a la mera declaración de que el acto o comportamiento atribuidos al demandado había sido efectivamente realizado por el mismo a título de dolo o de culpa; que la conducta estaba comprendida en el ámbito de una norma reprobatoria y que había sido origen de los perjuicios que de modo genérico se afirmaban infligidos al actor. A su vez, el fallo no podía contener un pronunciamiento cabalmente condenatorio al cumplimiento actual de una prestación cierta.

Hasta el análisis más superficial del art. 360 LEC de 1881 revelaba, por su dicción y ubicación sistemática --en la Sección Primera («De las sentencias»), del Título VIII del Libro I, que se ocupa, según rezaba su rúbrica «Del modo y forma en que han de dictarse las resoluciones judiciales»--, que su finalidad exclusiva era señalar al Juez cómo debía decidir el litigio y no la de decir a las partes la forma en que podían articular sus pretensiones.

No bastaba, pues, con que el actor alegase genéricamente y en absteacto la existencia de daños, gastos o pérdidas de ingresos, sino que debía enunciarlos de manera concreta, teniendo en cuenta que la actividad probatoria del pleito se orienta no a la averiguación de cualesquiera hechos, sino sólo a obtener la convicción judicial acerca de los que hubieran quedado «fijados definitivamente» en el período alegatorio ( art. 565 LEC de 1881 ), debiendo repeler el Juez ex officio las pruebas que no se acomodasen a la expresada prescripción. Una reiterada línea jurisprudencial tenía establecido que «...la cuestión de la existencia de daños y perjuicios es una cuestión que exige la prueba de su entidad y cuantía, para que su indemnización sea procedente» ( SSTS, Sala Primera, de 23 de enero y 24 de octubre de 1986 ), y que «No puede prosperar la demanda en que se solicita la indemnización de los perjuicios que se acrediten en el período de la ejecución de la sentencia, porque la existencia de los mismos ha de probarse en el pleito...» (Vide, S.S.T.S., Sala Primera, de 26 de marzo de 1883; 4 de enero de 1887; 13 y 26 de noviembre de 1895; 7 de marzo y 22 de octubre de 1896; 9 de enero y 20 de abril de 1897; 19 de enero y 20 de marzo de 1898; 26 de octubre de 1906; 2 de junio de 1908; 1 de marzo de 1910, 29 de noviembre de 1926, 28 de junio de 1945, 14 de junio de 1947, 7 de junio de 1952, 20 de enero de 1992 (Rep. Jur. Ar. 188), 24 de marzo de 1992 (Rep. Jur. Ar. 2.284), 25 de marzo de 1992 (Rep. Jur. Ar. 2.286), 2 de junio de 1992 (Rep. Jur. Ar. 4.985), y 22 de junio de 1992 (Rep. Jur. Ar. 5.412 ), entre otras), y sólo es lícito reservar para dicho período la determinación de su cuantía ( STS, Sala Primera, de 19 de enero de 1904 ).

De acuerdo con ello, nuestro Tribunal Supremo afirmaba que no podía «condenarse al pago de indemnización difiriendo para ejecución de sentencia el hecho incierto de que los perjuicios lleguen a tener realidad, pues al condenar a eso hay que hacerlo sobre la base de su efectividad acreditada» ( SS.T.S., Sala Primera, de 8 de octubre de 1984 y 25 de mayo de 1993 ).

No obstante, y sin perjuicio de que el actor debiera observas estas elementales reglas, el art. 360 LEC de 1881 presentaba la ventaja de conferir al Juzgador una facultad de carácter excepcional, para el solo caso de resultar «imposible» con lo actuado en el proceso determinar la cuantía --no la existencia misma-- de los daños y perjuicios (Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 22 de mayo de 1984 (Rep. Jur. Ar. 2500); 16 de noviembre de 1991 (Rep. Jur. Ar. 8410) y 25 de mayo de 1993 (Rep. Jur. Ar. 3736 ), entre otras), debiendo tenerse en cuenta que «Si bien por regla general debe determinarse en el curso del pleito, no sólo la existencia sino la cuantía de los perjuicios, fijándose su importe en la sentencia en cantidad líquida o estableciéndose al menos las bases para hacer la liquidación, esto no obsta para que en determinados casos y constando su existencia [...] pudiera remitirse la regulación de su importe al período de ejecución de sentencia» (Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 23 de diciembre de 1902, y 13 de mayo de 1913 . Análogamente, la S.T.S. de 4 de julio de 1944 señalaba que al juzgador no le . Más recientemente, S.S.T.S., Sala Primera, de 11 de junio de 1981 (C.L. 262); 22 de diciembre de 1982 (C.L. 552); 29 de marzo de 1983 (C.L. 183); 13 de febrero de 1984 (C.L. 79); 22 de mayo de 1984 (C.L. 317); 27 de junio de 1984 (C.L. 413); 21 de junio de 1985 (Rep. Jur. Ar. 3308), 16 de mayo de 1986 (Rep. Jur. Ar. 2727); 15 de julio de 1986 (Rep. Jur. Ar. 4564); 29 de enero de 1987 (Rep. Jur. Ar. 362); 10 de junio de 1991 (Rep. Jur. Ar. 4435), y 21 de abril de 1992 (Rep. Jur. Ar. 3316 ), entre otras).

Obsérvese que, o el Juez dictaba sentencia sobre lo único que había quedado acreditado en autos o, en otro caso, no podría dictar sentencia alguna.

DÉCIMO SEGUNDO.- Ahora, cuando el actor opte por ejercitar una acción de condena pecuniaria en reclamción de la cantidad en que evalúe el equivalente pecuniario del daño material o extrapatrimonial sufrido, el importe a que estime ascender la reparación, o el valor de compensación de los perjuicios experimentados, no puede limitarse a pedir que se declare en la sentencia únicamente la obligación resarcitoria del demandado y diferir su cuantificación concreta al proceso de ejecución, sin otras excepciones que las previstas en el art. 219 LEC 1/2000 .

Así, sólo asisten al actor las siguientes posibilidades:

a) Precisar en la demanda el importe de la condena con total exactitud;

b) Pese a la aparente prohibición del art. 219, apdo. 1, el apdo. 3 le autoriza a pretender en la demanda una sentencia meramente declarativa del derecho sí y siempre que reserve la liquidación concreta de las cantidades para un proceso posterior; o,

c) Enunciar «claramente» las bases de acuerdo con las cuales deba procederse a la liquidación siempre que esta pueda consistir en una serie de operaciones aritméticas, aun de gran complejidad. A menos de considerar que el legislador se ha conducido con absoluta e ilimitada irreflexión, estimamos que, en rigor, los adjetivos «pura» y «simple» que preceden a la locución «operación aritmética», respectivamente, en los apdos. 1 y 2 del art. 219 , no tienen por objeto tanto conceptuar la índole de los cálculos como elementales, sencillos o libres de complicaciones o dificultades cuanto calificar la liquidación, delimitándola de manera que sea mera, sola, exenta de otras apreciaciones o juicios de hecho o de valoraciones jurídicas.

Se trata de una facultad razonable, especialmente en las hipótesis de daños de producción continuada, cuyo alcance y extensión precisos no pueda conocerse al tiempo de interponer la demanda. En todo caso, es preciso que:

a) el demanante haga objeto del proceso la prestación que se pretende del demandado, delimite con precisión aquéllo que afirma tener derecho a obtener, cuantificarlo aun de forma relativa, y pruebe el derecho afirmado;

b) se acredite en el proceso la existencia de la obligación, la realidad del daño y la atribuibilidad subjetiva del mismo a la conducta del demandado; y,

c) que lo único que se difiera a la ejecución sea la cuantificación.

En verdad puede argumentarse que el art. 219 LEC 1/2000 no se refiere explícitamente, como hiciera el art. 360 LEC de 1881 a los «daños y perjuicios». Sin embargo, consideramos posible sostener razonablemente que éstos tienen cabida en la locución «cantidad de dinero determinada». Repárese en que, desde luego, una exégesis literalista del calificativo «determinada» conduciría al absurdo de su completa inutilidad. En efecto, si por tal se entiende sólo la que se concreta cuantitativamente con absoluta precisión no se plantea el tertium genus de reservar la liquidación, sino que la alternativa se reduce a que el Juez la conceda o la deniegue, en todo o en parte.

DÉCIMO TERCERO.- El actor pedía literalmente en el suplico de la demanda, que asimismo ha sido transcrito en el fundamento de derecho segundo, ordinal (1) de la presente resolución que se dictase «.. sentencia en la que se declare que los demandados subsanen los defectos en la instalación de la calefacción y radiadores, o alternativamente sea devuelta la cantidad abonada por mi mandante, 3.551,4 E, más los intereses, condenándoles al pago de las costas de este proceso y a la correspondiente indemnización de daños y perjuicios».

Hasta la más apresurada y desatenta lectura del suplico reproducido evidencia claramente que la parte actora no concreta, como es legalmente exigible, cuál sea la cuantía de esa indemnización, lo que impide reconocer tal crédito.

DÉCIMO CUARTO.- II. La denegación de tutela y la indefensión

Conforme a una prolongada línea exegética del Tribunal Constitucional, «...el art. 24.1 CE que reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva, comporta como primera garantía el acceso al correspondiente proceso jurisdiccional...» (STC 100/1987, de 12 de junio; FJ 2 .º), id est, un derecho general de libre acceso a los órganos jurisdiccionales, de naturaleza constitucional y, en principio, de ejercicio incondicionado, pero que no garantiza la obtención de ninguna tutela concreta. Se trata de la simple posibilidad de acudir a los órganos jurisdiccionales en demanda de protección sin, al propio tiempo, hallarse garantizado que la petición se admita a trámite y se le de curso y, menos aún, de que sea finalmente atendida, como evidencia el hecho de que el derecho a la tutela se entiende prestado con una sentencia «meramente procesal»: «...como hemos dicho en numerosas ocasiones, el derecho consagrado en el art. 24 CE puede verse también satisfecho mediante una resolución judicial de inadmisión o meramente procesal fundada en una causa legalmente establecida (por todas, STC 115/1990 ), ya que el derecho a la prestación jurisdiccional no puede ejercerse "al margen de los cauces y el procedimiento legalmente establecido" (STC 190/1991, FJ 4.º )» (STC 48/1995, de 14 de febrero ). Basta, pues, con una resolución fundada en derecho, aunque sea de inadmisión: «... el derecho a obtener la tutela judicial efectiva (ex art. 24.1 CE ) se satisface tanto a través de resoluciones que se pronuncien sobre el fondo de la cuestión debatida, como a través de aquellas que, por aplicación de una causa legal de inadmisión, decidan la improcedencia de resolver una determinada cuestión o recurso de forma motivada y no arbitraria...» (STC 267/193, de 20 de septiembre ).

De ahí que la jurisprudencia del tribunal Constitucional insista sobremanera en la circunstancia de que el derecho a la tutela judicial se satisface «preferiblemente», «prioritariamente» o de modo «predominante» pero, en todo caso, no exclusivamente por medio de una resolución fundada en derecho sobre el fondo de la cuestión debatida Vide, entre otras, las S.S.T.C. 19/1.981, de 8 de junio [2], BJC-4, p. 256; 20/1982, de 5 de mayo [1 a 3], BJC-13, p. 350; 61/1983, de 11 de julio [3.c)], BJC-28/29, p. 959; 69/1.984 de 11 de junio [2], BJC-39, p. 931; 160/1985, de 28 de noviembre [6], BJC-56, p. 1441; 123/1986, de 22 de octubre [4], BJC-67, p. 1126; 103/1.987, de 17 de junio [2], BJC-75, p. 1011; 265/1988, de 22 de diciembre [3], BJC-93, p. 124; 59/1989, de 26 de marzo [2], BJC- 96, p. 606; 18/1990, de 12 de febrero [2], Supl. «B.O.E.» núm. 52, p. 21; 115/1990, de 21 de junio [3], Supl. «B.O.E.» núm. 160, p. 48; 151/1990, de 4 de octubre [3], Supl. «B.O.E.» núm. 266, p. 16; 164/1991, de 18 de julio [1], Supl. «B.O.E.» núm. 190, p. 38; 172/1991, de 16 de septiembre [2], Supl. «B.O.E.» núm. 243, p. 5; y 199/1991, de 28 de octubre [3], Supl. «B.O.E.» núm. 284, p. 3 ).

Y subraya con idéntico énfasis que, en su caso, esa decisión de fondo no tiene que ser necesariamente favorable a las pretensiones deducidas Vid., entre otras, las S.S.T.C. 13/1.981, de 8 de junio [2], BJC-3, p. 195; 4/1982, de 8 de febrero [3], BJC-10, p. 111; 92/1983, de 18 de noviembre [4], BJC-31, p. 1333; 59/1.984 de 10 de mayo [3], BJC-37, p. 741; 90/1985, de 30 de septiembre [4], BJC-54/55, p. 1141; 32/1986, de 21 de febrero [1], BJC-59, p. 372; 13/1.987, de 25 de febrero [3], BJC-71, p. 279; 11/1988, de 2 de febrero [4], BJC-83, p. 276; y 189/1988, de 17 de octubre [2], BJC-91, p. 1268 ).

En análogo sentido, para la Sala Primera del Tribunal Supremo, el derecho a la tutela judicial efectiva «...únicamente supone el derecho a una resolución judicial en tiempo y forma, acerca de su planteamiento, pero en modo alguno comporta, lo que devendría, por lo demás, imposible, que tal resolución sea conforme a los deseos o intereses de quien la solicita...» (S.T.S., Sala Primera, de 9 de septiembre de 1991; RAJ 6049 ); «...la tutela judicial efectiva que consagra el art. 24.1 CE , entendida correctamente en el sentido de que lo que tal principio garantiza es que en nigún supuesto pueda producirse denegación de justicia, obteniéndose dicha tutela también en los casos en que se rechace lo interesado por la parte en el proceso...» (S.T.S., Sala Primera, de 30 de noviembre de 1990; RAJ 9221 ).

DÉCIMO QUINTO.- Ciertamente, no cabe desconocer que junto a -y no en lugar de- el derecho a la sentencia de fondo, puede existir un derecho a la obtención de la tutela que se pide. Este derecho presupone la existencia del derecho a la sentencia de fondo y está sometido, además de a los requisitos que condicionan aquél, a las llamadas «condiciones la acción» existencia de derecho subjetivo material, legitimación, interés, y accionabilidad. A este derecho, denominándole «de acción» se refieren nuestras Leyes materiales y procesales y en ella cabe entender incluido el derecho a la ejecución de la sentencia se dicte.

Mas, aunque pueda resultar en cierta medida paradójico, ese derecho a obtener la tutela jurídica solicitada, y que es, si bien se observa, el único capaz de proporcionar una verdadera satisfacción a los derechos subjetivos realmente existentes, no forma parte del derecho «a obtener tutela efectiva de los Jueces y Tribunales» de que habla el art. 24.1 CE y, por ende, su posible desconocimiento no puede motivar el acogimiento de un eventual recurso de amparo.

Así lo ha entendido el Tribunal Constitucional desde sus primeras sentencias: «... El derecho [...] a obtener la tutela efectiva de los Jueces y Tribunales supone que los recurrentes sean oídos y tengan derecho a una decisión fundada en Derecho, ya sea favorable o adversa» (STC 73/1983, de 30 de julio ); «... El derecho a obtener la tutela judicial efectiva, que reconoce a los ciudadanos el art. 24.1 CE , consiste en el derecho a acceder al proceso judicial de que conozcan los Jueces y Tribunales ordinarios, alegar los hechos y las argumentaciones jurídicas pertinentes, y obtener una resolución fundada en derecho, que puede ser favorable o adversa a las pretensiones ejercitadas» (STC 131/1987, de 20 de julio ); «...El derecho a la tutela judicial efectiva se agota con la obtención de una resolución jurídica fundada, sea o no favorable a las pretensiones deducidas, dentro de un proceso en que se hayan respetado las garantías del derecho de defensa (STC 39/1989 de 16 de febrero ). Expresión y concepto que ha hecho suyos el Tribunal Supremo:

«El derecho fundamental a obtener la tutela efectiva de los Jueces y Tribunales el ejercicio de los derechos e intereses legítimos, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, comprende el de obtener una resolución fundada en derecho, sea o no favorable a las pretensiones del actor, que podrá ser de inadmisión cuando así lo acuerde el Juez en aplicación de una causa lega» (S.T.S., Sala Primera, de 23 de marzo de 1988 ; RAJ 2421); «El derecho a la jurisdicción, o derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24 de la Constitución no otorga a los ciudadanos ni a las personas o entidades jurídicas que lo ejerzan un derecho a una sentencia favorable; ni siquiera derecho a un sentencia sobre el fondo (que desde luego debe ser facilitada para impedir que motivos formales frustren aquella tutela, según explica el artículo 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ), sino, exclusivamente, derecho subjetivo a obtener, en su caso, una sentencia fundada en Derecho que podrá ser absolutoria en la instancia, o impediente de juzgar el fondo, cuando el obstáculo, vicio, óbice o defecto fuere insubsanable o no se subsanare por el procedimiento establecido en las leyes» (STS 24 May. 1991; RAJ 3833 ).

El criterio del Tribunal Constitucional es, pese a todo, acertado, pues, en otro caso se convertiría el Tribunal Constitucional en forzado Tribunal de «última instancia» en todos los casos en que quien perdiera el litigio entendiera que se ha lesionado su derecho a la tutela efectiva. Y, lo que es más grave, para decidir sobre si existió o no tal lesión el calendado Tribunal debería analizar la cuestión de fondo y juzgar sobre su adecuación al derecho material.

DÉCIMO SEXTO.- En principio y como regla, el derecho a la tutela judicial efectiva no comprende, en definitiva, el derecho al acierto de la resolución de los órganos jurisdiccionales ni la correcta aplicación de los preceptos legales: «... Aunque la sentencia judicial pueda ser jurídicamente errónea, y constituir una infracción de ley o de doctrina legal, ello no le da al tema trascendencia constitucional, en cuanto que el artículo 24.1 CE , según reiteradamente viene declarando este Tribunal, no ampara el acierto de las resoluciones judiciales, de modo que la selección e interpretación de la norma aplicable corresponde en exclusiva a los órganos judiciales sin otra excepción que la de aquellos supuestos en que la resolución judicial sea manifiestamente infundada, arbitraria, que no podría considerarse expresión del ejercicio de la justicia, sino simple apariencia de la misma...» (S.T.C. 148/1994, de 12 de mayo Supl. al «B.O.E.» de 13 de junio ). En el mismo sentido, vide, entre otras, SS.T.C. 77/1986, de 12 de junio (Supl. al «B.O.E.» de 4 de julio); 126/1986, de 22 de octubre (Supl. al «B.O.E.» de 18 de noviembre); 119/1987, de 9 de julio (Supl. al «B.O.E.» de 29 de julio); 50/1988, de 2 de marzo (Supl. al «B.O.E.» de 13 de abril); 211/1988, de 10 de noviembre (Supl. al «B.O.E.» de 12 de diciembre); 256/1988, de 21 de diciembre (Supl. al «B.O.E.» de 23 de enero de 1989); 127/1990, de 5 de julio (Supl. al «B.O.E.» de 30 de julio); 210/1991, de 11 de noviembre (Supl. al «B.O.E.» de 17 de diciembre); 55/1993, de 15 de febrero (Supl. al «B.O.E.» de 22 de marzo); 24/1994, de 27 de enero (Supl. al «B.O.E.» de 2 de marzo); 199/1994, de 4 de julio (Supl. al «B.O.E.» de 4 de agosto); 211/1994, de 13 de julio (Supl. al «B.O.E.» de 4 de agosto); 5/1995, de 10 de enero (Supl. al «B.O.E.» de 11 de febrero); 13/1995, de 24 de enero (Supl. al «B.O.E.» de 28 de febrero); 47/1995, de 14 de febrero (Supl. al «B.O.E.» de 18 de marzo); 53/1995, de 23 de febrero (Supl. al «B.O.E.» de 31 de marzo); 129/1995, de 11 de septiembre (Supl. al «B.O.E.» de 14 de octubre); 142/1995, de 3 de octubre (Supl. al «B.O.E.» de 10 de noviembre); 2/1997, de 13 de enero (Supl. al «B.O.E.» de 14 de febrero); 81/1997, de 22 de abril (Supl. al «B.O.E.» de 21 de mayo); 136/1997, de 21 de julio (Supl. al «B.O.E.» de 6 de agosto); 207/1997, de 27 de noviembre (Supl. al «B.O.E.» de 30 de diciembre); 68/1998, de 30 de marzo (Supl. al «B.O.E.» de 6 de mayo); y 204/1999, de 8 de noviembre (Supl. al «B.O.E.» de 16 de diciembre ).

DÉCIMO SÉPTIMO.- A su vez, aunque la indefensión «consiste en un impedimento del derecho a alegar y de demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en la que se impide a una parte, por el órgano judicial, en el transcurso del proceso, el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos. o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción» (STC 89/1986, [FJ 2 ]), no puede desconocerse que «no toda vulneración de normas procesales produce indefensión en sentido constitucional, pues ésta sólo tiene lugar cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone en su alcance para la defensa de sus derechos» (SSTC 367/1993 [FJ 2], y 11/1999 , entre las más recientes).

En efecto, como significara el Tribunal Constitucional desde su antigua STC 48/1984, de 4 de abril (Supl. al «B.O.E.» de 25 de abril): «El concepto jurídico- constitucional de indefensión que el artículo 24 de la Constitución permite y obliga a construir, no tiene por que coincidir enteramente con la figura jurídico-procesal de la indefensión. Ocurre así, porque como acertadamente ha sido dicho, la idea de indefensión no puede limitarse, restrictivamente, al ámbito de los que pueden plantearse en los litigios concretos, sino que ha de extenderse a la interpretación desde el punto de vista constitucional de las leyes reguladoras de los procesos. Por esto, si bien el Derecho procesal en aras de sus propias necesidades de estructuración de los procesos y para facilitar el automatismo y la tramitación de los procedimientos judiciales, presenta un contenido marcadamente formal y define la indefensión de un modo igualmente formal, a través, por ejemplo, de la falta del debido emplazamiento o de la falta de otorgamiento de concretos trámites o de concretos recursos, en el marco jurídico-constitucional no ocurre lo mismo. Como la jurisprudencia de este Tribunal ha señalado en abundantes ocasiones, la indefensión no se produce si la situación en la que el ciudadano se ha visto colocado se debió a una actitud voluntariamente adoptada por el o si le fue imputable por falta de la necesaria diligencia».

Corolario de cuanto se lleva expresado es: por una parte, que no toda infracción de normas procesales se convierte por si sola en indefensión jurídico- constitucional y por ende en violación de lo ordenado por el artículo 24 de la Constitución : v. gr., SSTC 89/1985, de 18 de julio (Supl. al «B.O.E.» de 14 de agosto); 109/1985, de 8 de octubre (Supl. al «B.O.E.» de 5 de noviembre); 48/1986, de 23 de abril (Supl. al «B.O.E.» de 20 de mayo); 93/1987, de 3 de junio (Supl. al «B.O.E.» de 26 de junio); 146/1988, de 14 de julio (Supl. al «B.O.E.» de 24 de agosto); 155/1988, de 22 de julio (Supl. al «B.O.E.» de 24 de agosto); 35/1989, de 14 de febrero (Supl. al «B.O.E.» de 2 de marzo); 112/1989, de 19 de junio (Supl. al «B.O.E.» de 24 de julio); 145/1990, de 1 de octubre (Supl. al «B.O.E.» de 23 de octubre); 163/1990, de 22 de octubre (Supl. al «B.O.E.» de 8 de noviembre); 56/1991, de 12 de marzo (Supl. al «B.O.E.» de 16 de abril); 1/1992, de 13 de enero (Supl. al «B.O.E.» de 13 de febrero); 106/1993, de 22 de marzo (Supl. al «B.O.E.» de 27 de abril); 366/1993, de 13 de diciembre (Supl. al «B.O.E.» de 19 de enero); 174/1994, de 7 de junio (Supl. al «B.O.E.» de 9 de julio); 126/1996, de 9 de julio (Supl. al «B.O.E.» de 12 de agosto); 140/1996, de 16 de septiembre (Supl. al «B.O.E.» de 21 de octubre); 62/1998, de 17 de marzo (Supl. al «B.O.E.» de 22 de abril); 52/1999, de 12 de abril (Supl. al «B.O.E.» de 18 de mayo); 78/1999, de 26 de abril (Supl. al «B.O.E.» de 1 de junio); 107/1999, de 14 de junio (Supl. al «B.O.E.» de 8 de julio); 210/1999, de 29 de noviembre (Supl. al «B.O.E.» de 28 de diciembre); 87/2001, de 2 de abril (Supl. al «B.O.E.» de 1 de mayo); 184/2001, de 17 de soptiembre (Supl. al «B.O.E.» de 19 de octubre); 2/2002, de 14 de enero (Supl. al «B.O.E.» de 8 de febrero); 40/2002, de 14 de febrero (Supl. al «B.O.E.» de 14 de marzo); 68/2002, de 21 de marzo (Supl. al «B.O.E.» de 16 de abril); 109/2002, de 6 de mayo (Supl. al «B.O.E.» de 5 de junio); 130/2002, de 3 de junio (Supl. al «B.O.E.» de 26 de junio); 200/2002, de 28 de octubre (Supl. al «B.O.E.» de 20 de noviembre); 23/2003, de 10 de febrero (Supl. al «B.O.E.» de 5 de marzo); y 37/2003, de 25 de febrero (Supl. al «B.O.E.» de 14 de marzo ); entre otras-.

Y por otra parte, que la calificación de la indefensión con relevancia jurídico-constitucional o con repercusión o trascendencia en el orden constitucional ha de llevarse a cabo con la introducción de factores diferentes del mero respecto o, a la inversa, de la infracción de las normas procesales y del rigor formal del enjuiciamiento.

En el contexto del artículo 24 de la Constitución , la indefensión se caracteriza por suponer una privación o una limitación del derecho de defensa, de la audiencia bilateral o de la debida contradicción, que entraña mengua del derecho de intervenir en el proceso en el que se ventilan intereses concernientes al sujeto respecto de los cuales la resolución judicial debe suponer la creación, la modificación o la extinción de una situación jurídica individualizada, así como del derecho de realizar los alegatos que se estimen pertinentes para sostener ante el juez la situación que se cree preferible y de utilizar los medios de prueba para demostrar los hechos alegados y, en su caso y modo, utilizar los recursos contra las resoluciones judiciales.

Como señaló la STC 98/1987, de 10 de junio [FJ 3 .º] (Supl. al «B.O.E.» de 26 de junio): «... Es obligado, por otro lado, para valorar el supuesto enjuiciado, recordar la doctrina reiterada de este Tribunal que entiende por indefensión una limitación de los medios de defensa producida por una indebida actuación de los órganos judiciales (TC S 64/1986 de 21 May .), sin que coincida necesariamente, pese a lo anterior, una indefensión relevante constitucionalmente con un concepto de la misma meramente jurídico procesal (TC S 70/1984 de 11 de junio ), así como tampoco se produce por cualquier infracción de las reglas procesales (TC S 48/1986 de 23 de abril ), consistiendo, en esencia, en el impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos, en la privación de la potestad de alegar, y en su caso, de justificar sus derechos e intereses por la parte, para que le sean reconocidos, o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias (TC S 89/1986 de 1 de julio )...». Análogamente, la más reciente STC 109/2002, de 6 de mayo (Supl. al «B.O.E.» de 5 de junio ) recuerda que «... Asimismo, hemos declarado que por indefensión constitucionalmente relevante solo puede entenderse la situación en la que, normalmente con infracción de una norma procesal, el órgano judicial en el curso del proceso impide a una parte el ejercicio del derecho de defensa, privando o limitando bien su facultad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, bien de replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción, produciendo un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa (TC S 2/2002 , de 14 de enero, FJ 2 ). Por tal razón, «solo cabe otorgar relevancia constitucional a aquélla que resulta efectiva, de tal forma que no toda infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales provoca, en todos los casos, la eliminación o disminución material de los derechos que corresponden a las partes en el proceso» (TC SS 35/1989, de 14 de febrero; 52/1989, de 22 de febrero, y 91/2000, de 30 de marzo )...».

DÉCIMO OCTAVO.- Dicho lo que antecede, conviene recordar que como tiene declarado en prolongada y uniforme doctrina el Tribunal Constitucional en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 C.E .) en la vertiente del acceso a la jurisdicción. Es éste el primer contenido de tal derecho fundamental, en cuanto referido a la exigencia de la obtención de una respuesta judicial razonada, motivada y fundada en Derecho respecto de las pretensiones deducidas, tanto si se resuelve acerca del fondo o propio contenido de éstas como si se inadmite la acción en virtud de la aplicación razonada y no arbitraria de una causa legal debidamente acreditada (por todas, TC S 198/2000, de 24 de julio [FJ 2 ]). De este modo, aunque la verificación de la concurrencia de los presupuestos y requisitos procesales constituye, en principio, una cuestión de estricta legalidad ordinaria, cuya resolución compete exclusivamente a los órganos judiciales en el ejercicio de la potestad que privativamente les confiere el art. 117.3 CE (SSTC 23 entre otras), sin que puedan, sin embargo, fijar obstáculos o trabas arbitrarias o caprichosas que impidan la efectividad de la tutela judicial garantizada constitucionalmente (SSTC 185/1987, de 18 de noviembre; 22/2002, de 28 de enero; o 78/2002, de 8 de abril , entre otras). De ahí que corresponda a dicho Alto Tribunal la revisión de aquellas decisiones judiciales en las que tales presupuestos procesales se hayan interpretado de forma arbitraria, manifiestamente irrazonable o incurriendo en un error patente (entre otras muchas, SSTC 162/1998, de 14 de julio [FJ 3]; 168/1998, de 21 de julio [FJ 4]; 192/1998, de 29 de septiembre [FJ 2]; 216/1998, de 16 de noviembre [FJ 2]; 218/1998, de 16 de noviembre [FJ 2]; 236/1998, de 14 de diciembre [FJ 2]; 23/1999, de 8 de marzo [FJ 2]; 121/1999, de 28 de junio [FJ 4]; 43/2000, de 14 de febrero [FJ 3]; 134/2001, de 13 de junio [FJ 6]; 181/2001, de 17 de septiembre [FFJJ 2 y 3 ]; entre otras). Y además, cuando del acceso a la jurisdicción se trata, dicha revisión también es procedente en los casos en que la normativa procesal se haya interpretado de forma rigorista, excesivamente formalista o desproporcionada en relación con los fines que preserva y los intereses que se sacrifican (por todas, SSTC 119/1998, de 4 de junio; 39/1999, de 22 de marzo [FJ 3]; 122/1999, de 28 de junio [FJ 2]; 285/2000, de 27 de noviembre [FJ 4]; 16/2001, de 29 de enero [FJ 4]; 71/2001, de 26 de marzo [FJ 3]; y 58/2002, de 11 de marzo [FJ 2]; ; 74/2003, de 23 de abril [FJ 3]; 77/2003, de 28 de abril [FJ 3 ], entre otras).

Tratándose, pues, en el presente caso de acceso a la jurisdicción, y estando consecuentemente en juego la obtención de una primera decisión judicial, los cánones de control de la adecuación de la interpretación efectuada de los presupuestos procesales de acuerdo con el derecho a la tutela judicial efectiva constitucionalmente reconocido se amplían como consecuencia de la mayor intensidad con la que se proyecta el principio «pro actione», con el objeto de evitar que determinadas aplicaciones o interpretaciones de los presupuestos procesales eliminen u obstaculicen injustificadamente el derecho a que un órgano judicial conozca y resuelva en Derecho sobre la pretensión a él sometida (SSTC 6/1986, de 21 de enero; 118/1987, de 8 de julio; 216/1989, de 21 de diciembre; 154/1992, de 19 de octubre; 55/1995, de 6 de marzo; 104/1997, de 2 de junio; 112/1997, de 3 de junio; 8/1998, de 13 de enero; 38/1998, de 17 de febrero; 130/1998, de 16 de junio; 207/1998, de 26 de octubre; 16/1999, de 22 de febrero; 63/1999, de 26 de abril; 108/2000, de 5 de mayo; 158/2000, de 12 de junio [FJ 5], y 10/2001, de 29 de enero [FJ 4 ], entre otras muchas).

DÉCIMO NOVENO.- III. Las facultades del órgano «ad quem»

En nuestro sistema procesal la segunda instancia se configura, con algunas salvedades (atinentes a la aportación de material probatorio y de nuevos hechos, no como «novum iudicium» sino como una «revisio prioris instantiae», en la que el Tribunal Superior u órgano "ad quem" tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ("quaestio facti") como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ("quaestio iuris"), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que sean de aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la "reformatio in peius", y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ("tantum devolutum quantum appellatum") (SSTC, Sala Segunda, 3/1996, de 15 de enero (Supl. al «BOE» núm. 17, de 19 de enero); núm. 212/2000, de 18 de septiembre (Supl. al «BOE» núm. 251, de 19 de octubre); núm. 101/2002, de 6 de mayo (Supl. al «BOE» núm. 134, de 5 de junio), y núm. 250/2004, de 20 de diciembre (Supl. al «BOE» núm. 18, de 21 de enero de 2005 . Y de la Sala Primera, 9/1998, de 13 de enero (Supl. al «BOE» núm. 37, de 12 de febrero); 120/2002 , de 20 de mayo (Supl. al «BOE» núm. 146, de 19 de junio); 139/2002, de 3 de junio (Supl. al «BOE» núm. 152, de 26 de junio) y ATC, Sala Primera, núm. 132/1999, de 13 de mayo (EDJ 1999/11286 ).

VIGÉSIMO.- Ello no obstante, es ciertamente reiterada la doctrina legal de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo según la cual la valoración probatoria efectuada por los órganos judiciales de instancia al configurar el «factum» de sus resoluciones es inatacable, salvo en ocasiones excepcionales de interpretaciones totalmente absurdas, erróneas o intemperantes (ex pluribus, SSTS, Sala Primera, de 14 de febrero, 7 de marzo y 20 y 24 de abril de 1989, 1 de julio de 1996 y 15 de abril de 2003 ), constituye una afirmación que no se puede desligar de la perspectiva del órgano que la realiza, y del carácter extraordinario del recurso de casación en el seno del cual se efectúa, en el entendimiento de que nunca podrá adquirir la naturaleza de una tercera instancia -por citar sólo las más recientes, vide SSTS, Sala de lo Civil, de 28 de enero de 2003 (CD, 03C127); 15 de abril de 2003 (CD, 03C433); y 12 de mayo de 2003 (CD, 03C438 )-. Pero ello no significa, pese a lo extendido del errado criterio contrario, que las Audiencias carezcan de esa función revisora respecto de la valoración y apreciación probatoria efectuada por los Juzgados de Primera Instancia con ocasión de los recursos de apelación de los que conozcan, pues, ex deffinitione, y como el propio Tribunal Supremo tiene declarado, la apelación es un recurso ordinario que somete al Tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio, dentro de los límites del objeto o contenido en que se haya formulado el recurso, en términos tales que faculta a aquél para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio dentro de los límites de la obligada congruencia [SSTS, Sala de lo Civil, de 23 de marzo de 1963; 11 de julio de 1990 (CD, 90C835); 19 de noviembre de 1991 (CD, 91C1132); 13 de mayo de 1992 (CD, 92C522); 21 de abril de 1993 (CD, 93C301); 31 de marzo de 1998 (CD, 98C545); 28 de julio de 1998 (CD, 98C1176); y 11 de marzo de 2000 (CD, 00C347 -; entre otras).

Expresión cabal de la orientación que esta Sección mantiene la hallamos en la STS, Sala de lo Civil, de 5 de mayo de 1997 (CD, 97C928 ), en la que puede leerse: «... TERCERO.- El motivo segundo de casación se basa igualmente en el n.º 4.º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por "infracción de doctrina jurisprudencial", sin dar más explicación que la extraña afirmación de que el recurso de apelación "viene vinculado por el criterio del juzgador de instancia en cuanto no resulte ilógico o exista error de hecho". Lo cual es exactamente lo contrario. El recurso de apelación da lugar a la segunda instancia (la casación, por el contrario, no es una tercera instancia), como fase procesal que permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa y una revisión de la sentencia dictada; la apelación se extiende a todo el objeto de la primera instancia. Tal como dice la sentencia de esta Sala de 7 de junio de 1996 , el recurso de apelación supone una total revisión de lo actuado en la instancia, por lo que procede entrar a resolver todas las cuestiones litigiosas (fundamento 3.º). Lo cual lo dijo también el Tribunal Constitucional, en relación con la legalidad hoy derogada en sentencia 3/1996, de 15 de enero : en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades, en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 de la LEC 1881 ) como una «revisio prioris instantiae», en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso (fundamento 2.º, primer párrafo). Asimismo, la sentencia de esta Sala de 24 de enero de 1997 dijo: La apelación ha abierto la segunda instancia, creando la competencia funcional de la Audiencia Provincial y, por ello, su resolución sustituye a la dictada en primera instancia. La apelación implica un nuevo examen sobre la cuestión litigiosa sobre la que ha recaído ya sentencia. La sentencia dictada en apelación debe ser congruente con las peticiones de las partes, por razón del principio dispositivo que rige el proceso civil. El motivo, pues, debe ser desestimado»

VIGÉSIMO PRIMERO.- IV. El contrato de obra

La adecuada resolución de las cuestiones litigiosas de las cuestiones litigiosas pasa por una correcta delimitación de la naturaleza de la relación negocial que vinculaba a las partes, cuya realidad admiten ambas, y el alcance que ha de darse a las consecuencias inherentes al mismo. Con antecedentes históricos en la Ley I, Título VIII, de la Partida V, el artículo 1.544 del Código Civil define el contrato de obra y servicios como el concierto y convenio por el que una parte se compromete a practicar su actividad profesional, o el trabajo mismo, a favor de otra que, en contraprestación de los servicios obtenidos, se obliga a entregar un precio cierto o remuneración de cualquier clase; que según la teoría prevalente en el campo doctrinal -y no se olvide el carácter espiritual y consensual de la legislación civil española- debiendo dejar sentado con la doctrina jurisprudencial que el objeto de contrato puede serlo tanto la prestación de un trabajo intelectual, por ser los elementos constitutivos del contrato idénticos en uno y otro caso, por lo que con una modalidad de tipo de arrendamiento todos los servicios superiores y muy calificados quienes ejercen profesiones y artes liberales, constituyendo los elementos reales de los estudiados contratos de arrendamiento de obras o servicios, o de empresa según la terminología moderna, de una parte, es la realización de una actividad, sin comprometer la obtención de un resultado - «opus consumatum et perfectum»-; y de otra, en la fijación de un precio cierto ( artículos 1.543 y 1.555 del Código Civil ) que el comitente debe satisfacer en el tiempo y forma prevenidos ( artículo 1.599 del Código Civil ), requisito que constituye un factor tan fundamental que, desde la legislación justinianea se reconoció la existencia de todos ellos únicamente «si merces constituta sit» (Prefacio del Título XXIV, Libro III, de la «Instituta») o «si pretio convenerit» (párrafo II del Título II del Libro XIX del Digesto). El precio puede concretarse de antemano ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de marzo de 1947 ) o en el instante de celebrar el contrato - Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 de diciembre de 1954 -, pero se reconoce ser suficiente que su determinación pueda llevarse a efecto con posterioridad, por los propios interesados o por un tercero, a través de tasación pericial.

VIGÉSIMO SEGUNDO.- Así, como contrato de obra «a tanto por unidad de medida o por piezas ejecutadas», como contrafigura del anterior, aparece como una relación contractual cuyo precio se fija y satisface por cada unidad de medida o pieza ejecutada y entregada de la total obra a realizar, en la que la obra por unidad de medida, el todo tiene una única, propia, absoluta y continua identidad cualitativa, mientras que la parte representa un concepto numérico o cuantitativo que se sustenta sólo sobre una razón de extensión o concreción, y que, por ello, deviene esencialmente mensurable. Aun cuando los términos pieza y unidad de medida no resulten equivalentes, se reconoce que la voluntad de las partes ex art. 1.255 C.C . puede lograr que la conformación del concepto de pieza no sea, al menos dentro de ciertos límites, uniforme o análogo y que el módulo de determinación de la unidad de medida tenga por base de cálculo un criterio objetivo que no responda a las unidades tradicionales de medida. Este contrato exige como elemento constitutivo de su naturaleza que las partes lo hayan previsto expresamente, constituyéndose así esta previsión contractual expresa en un requisito determinante para la existencia de esta modalidad contractual y la aplicación consiguiente del art. 1.592 C.C . Dicho pacto no supondrá de ordinario el fraccionamiento físico de la obra como unidad en fases o unidades de medidas distintas, pero merced a él se permitirá la contemplación diferenciada, de manera tal que el único y global contrato de ejecución vendrá a disgregarse en una serie de contratos parciales de arrendamiento de obra, de forma que cada uno de ellos tendrá por objeto la realización de una pieza o unidad o clase de la obra total.

Diversamente, como contrato «a tanto alzado» se conoce aquella modalidad del arrendamiento de obra en el que la actividad a desplegar por el contratista comprende una o varias partes delimitadas de un proyecto o su totalidad, y cuyo precio que es único, alzado, se satisfará por el comitente en atención al producto la obra en su totalidad, como un conjunto global. Su contenido, dado que es campo natural para la autonomía de la voluntad ex art. 1.255 C.C ., se puede autorregular y, en este sentido, las partes, siempre con el límite objetivo que supone su intrínseca naturaleza, puede convenir por precio alzado la ejecución de cualquier obra, susceptible también de efectuarse a tanto por pieza o unidad de medida. Se caracteriza por la concurrencia de tres requisitos objetivos: a) la invariabilidad del precio; b) la existencia de un presupuesto cerrado; y c) la asunción del riesgo por el contratista. Deben destacarse en este tipo de contrato: la invariabilidad y el carácter unitario del precio; la disociación entre precio y coste, de tal manera que éste le sirve a aquél de precio de referencia; y en cuanto a la prueba del carácter alzado, ha de señalarse que la jurisprudencia camina al dictado de los principios generales de la contratación, los de la prueba y los usos entre comerciantes, y, de este modo, mantiene que le corresponde a quien recibe la obra (el comitente) y que se niega eventualmente a pagar la demostración de que la cantidad que el contratista le reclama es excesiva; que la obra que se le entrega no se corresponde con la convenida; en su caso novada, o que el precio se pactó cerrado y, como contrapeso al contratista, le corresponderá la prueba del valor del aumento de su coste, así como que la voluntad contractual común fue convenir un precio abierto.

VIGÉSIMO TERCERO.- El Código Civil no contiene una regulación sistemática de las obligaciones bilaterales; pero, con la denominación de "recíprocas", se ocupa de ellas en preceptos dispersos, al objeto de disciplinar algunas de las peculiares consecuencias que se derivan de la propia reciprocidad y dotan a la categoría de su específica tipicidad. Todas ellas guardan relación con el cumplimiento correlativo de las prestaciones interdependientes. La doctrina suele citar como efectos característicos de esta clase de obligaciones: el especial régimen de constitución en mora regulado en el último párrafo del art. 1.100 del Código Civil , la excepción de incumplimiento contractual o contrato no cumplido, la resolución del contrato por incumplimiento establecida en el art. 1.124 del mismo cuerpo legal y la incidencia en el reparto de los riesgos por pérdida de la cosa o imposibilidad sobrevenida de la prestación. Algunos autores reducen a tres estos efectos, sea considerando la excepción de incumplimiento contractual y la regla sobre iniciación y compensación de la mora simples manifestaciones del principio de simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, sea subsumiendo en el efecto resolutorio de la obligación bilateral, tanto el incumplimiento imputable, como la imposibilidad fortuita de la prestación a cargo de una de las partes. Así, se ha dicho con acierto, tras "rechazar con carácter general la exigencia de que el incumplimiento resolutorio tenga que ser necesariamente imputable al demandado", que "en el Código existe una resolución por imposibilidad sobrevenida", con el argumento de que "la sobrevenida desaparición de la causa, aunque se produzca por razones fortuitas, produce una desaparición de la causa de la obligación recíproca y la resolución queda justificada". También la sentencia de 3 de diciembre de 1955 (Ar. 3604 ), refiriéndose al contenido de las obligaciones bilaterales o recíprocas, establece que las consecuencias de su interdependencia se recogen en el art. 1.124 del Código Civil , "regulando como efectos propios de estas obligaciones la exceptio non adimpleti contractus, la compensatio morae y la resolución del contrato en caso de incumplimiento por una de las partes". Si la excepción de incumplimiento contractual y el régimen de constitución y compensación de la mora son consecuencia o manifestación de la simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, debe tenerse presente que la resolución de estas obligaciones, tradicionalmente ligada al incumplimiento culpable de uno de los obligados, es susceptible de una más amplia contemplación que vincula tal efecto a la quiebra de la reciprocidad producida por la objetiva inejecución de una de las prestaciones, en cuanto priva de causa o razón de ser a la prestación correlativa; quiebra que tiene lugar, tanto si la inejecución es imputable al deudor, como si es debida a circunstancias sobrevenidas de carácter fortuito que imposibilitan su realización, lo que asimismo justifica su conjunta y global consideración; no debiendo por lo demás olvidarse que a la resolución del vínculo obligatorio pueden también conducir la excesiva onerosidad de una de las prestaciones recíprocas, por quiebra de su equivalencia o la pérdida de utilidad de cualquiera de ellas, por frustración del fin que determinó su constitución.

VIGÉSIMO CUARTO.- La simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones bilaterales es consecuencia de la proyección de su interdependencia o mutua condicionalidad a la ejecución del programa prestacional. Como se ha apuntado, "las obligaciones recíprocas son, por su propia naturaleza, obligaciones de cumplimiento simultáneo, porque la satisfacción de las partes se realiza en el mismo momento. Ambas prestaciones traen causa de la respectiva, y si una queda incumplida la otra carece de causa". La jurisprudencia ha sancionado esta regla, considerándola manifestación del sinalagma funcional que preside el desarrollo de la relación obligacional. Así ha declarado que el cumplimiento de las obligaciones recíprocas debe llevarse a cabo de modo simultáneo (SS 9 de diciembre de 1988/Ar. 9331, 10 de noviembre de 1993/Ar 8958 y 18 de noviembre de 1994/Ar. 9322 ), explicando en la sentencia de 18 de noviembre de 1994 (Ar. 9322 ) que "cada deber de prestación constituye para la otra parte la causa por la cual se obliga, resultando tan íntimamente enlazados ambos deberes, que tienen que cumplirse simultáneamente". La regla del cumplimiento simultáneo determina, entre sus efectos más característicos, de un lado, la inexigibilidad de la prestación debida por uno de los obligados sin que el reclamante haya cumplido la que correlativamente le correspondía (exceptio non adimpleti contractus) y, de otro, la imposibilidad de incurrir en mora uno cualquiera de los obligados mientras el otro no cumpla la prestación recíproca a su cargo (compensatio morae), con la consiguiente constitución en mora por el solo cumplimiento de la obligación correlativa. La simultaneidad en la ejecución de las prestaciones, con ser, sin embargo, un efecto normal o natural de las obligaciones bilaterales, no constituye una exigencia consustancial a su naturaleza, siendo susceptible de derogación por disposición legal o convencional. La jurisprudencia se refiere a la simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones recíprocas como "principio" o regla "general" (SS 14 de marzo de 1973/Ar. 981 y 10 de noviembre de 1993/Ar. 8958 ), dejando siempre a salvo "que la ley o el contrato mismo determine otra cosa" (S 9 de diciembre 1988/Ar. 9331 ), habiendo declarado, en particular, la sentencia de 21 de noviembre 1988 (Ar. 9039 ) que el principio general de simultaneidad "tiene la excepción de lo que resulte por ley o por el propio contrato", añadiendo en relación al caso enjuiciado que, como tienen "las obligaciones de una y otra parte distinto momento de cumplimiento, lo serán sucesivas, mas no simultáneas"; así como de exclusión por los usos del tráfico o la propia naturaleza de la relación obligacional, que en determinados casos pueden imponer el cumplimiento anticipado de una de las prestaciones, sin quiebra de su reciprocidad. Tal sucederá en la compraventa con precio aplazado o en el arrendamiento -de cosas, de obra o de servicios- en que se realiza anticipadamente la prestación del arrendador o la del arrendatario. En estos supuestos de cumplimiento anticipado de una de las partes, la excepción de incumplimiento contractual y la especial regulación de la mora en las obligaciones recíprocas, sin llegar a quedar por completo anuladas, ven limitado su ámbito de aplicación, en cuanto el obligado al cumplimiento previo no puede oponer con éxito la excepción a la pretensión del reclamante, ni puede, con la sola ejecución de su prestación, constituir en mora al otro obligado o, por la pendencia de la aplazada, tener por compensada la mora en que eventualmente hubiera llegado a incurrir. En el Derecho comparado, el Código Civil alemán contempla expresamente esta eventualidad, excluyendo la excepción cuando quien podía oponerla "esté obligado a cumplir la prestación anticipadamente" (parágrafo 320, ap. 1). Desde la perspectiva del reclamante, también el Código Civil de las Obligaciones Suizo excluye el planteamiento de la excepción en los casos en que aquel "tenga el beneficio de un término, según las cláusulas o la naturaleza del contrato" (art. 82). Y, más imprecisamente, el Código Civil italiano, tras reconocer la excepción, hace la salvedad de que "se hayan establecido por las partes o resulten de la naturaleza del contrato términos diversos para el cumplimiento" (art. 1.460). La misma salvedad contiene el Código Civil portugués para el caso de que "hubiera plazos diferentes para el cumplimiento de las prestaciones" (art. 428). En definitiva, tanto la excepción de incumplimiento contractual, como el específico régimen de constitución en mora, descansan sobre el presupuesto de la coetaneidad en la ejecución de las prestaciones correlativas, sin el cual, sólo parcial y limitadamente despliegan sus efectos.

VIGÉSIMO QUINTO.- Es norma en las obligaciones recíprocas, dice la sentencia de 27 de diciembre de 1990 (Ar. 10376 ), que "nadie puede exigir sin haber cumplido". Y es que, como asimismo señala la sentencia de 4 de diciembre 1993 (Ar. 9834 ), en esta clase de obligaciones "y por la dinámica del sinalagma funcional, la parte que no ha cumplido la obligación que a ella le incumbe y le es exigible, no puede pretender que la otra cumpla la suya"; y, de hacerlo, "ésta siempre podrá oponerse a ello, alegando la excepción de contrato no cumplido (exceptio non adimpleti contractus)". Desconocerle tal oposición equivaldría a imponerle un inexigible cumplimiento anticipado.

La excepción de incumplimiento supone -como se ha dicho- una simple negativa provisional al cumplimiento de su obligación por parte del que la alega. El que se ve demandado de cumplimiento, sin que el actor haya cumplido su contraprestación, se opone a la demanda tan sólo mientras éste no cumpla simultáneamente con su obligación. En suma, la excepción representa, según el citado autor, "un medio de suspender el cumplimiento de la parte demandada mientras la actora no cumpla o esté dispuesta a cumplir la contraprestación". El Código Civil italiano reconoce de manera explícita la excepción, estableciendo en el art. 1.460 que "en los contratos con prestaciones recíprocas cada uno de los contratantes puede rechazar el cumplimiento de su obligación si el otro no cumple o no ofrece cumplir simultáneamente la suya...". También lo hace el Código Civil alemán, al disponer en el parágrafo 320, ap. 1 , que "el obligado por virtud de un contrato bilateral puede negar la prestación que le incumbe hasta la efectuación de la contraprestación..." Y en términos parecidos se pronuncia, entre los Códigos hispanoamericanos, el Código Civil venezolano, cuyo art. 1.168 prevé que "en los contratos bilaterales, cada contratante puede negarse a ejecutar su obligación si el otro no ejecuta la suya". Por su parte, el Código Civil portugués establece en el art. 428 que en los contratos bilaterales "cada uno de los contratantes tiene la facultad de rehusar su prestación en tanto el otro no efectúe la que le incumbe o no ofrezca su cumplimiento simultáneo". A diferencia de estos cuerpos legales, el Código Civil español, siguiendo el modelo del francés, no contiene una formulación general de la excepción. Sin embargo, ésta encuentra fundamento y apoyo en las disposiciones de los arts. 1.100 , último párrafo -ninguno de los obligados incurre en mora si el otro no cumple- y 1.124 - quien con la resolución puede recuperar lo entregado, con mayor razón puede negarse a prestarlo: SS.T.S. 31 de diciembre de 1971 (Ar 5450), 28 de febrero de 1974 (Ar 740), 26 de octubre de 1978 (Ar 3286), 10 de mayo de 1979 (Ar 1764) y 30 de enero de 1987 (Ar 366)- y aparece asimismo implícita en otras normas que, como las contenidas en los arts. 1.466, 1.500 y 1.502 , constituyen aplicación del mismo principio inspirador de la excepción.

VIGÉSIMO SEXTO.- La excepción de contrato no cumplido, reconocida y sancionada por reiterada jurisprudencia, no siempre ha sido en cambio objeto de una formulación precisa, acorde con su naturaleza. La sentencia de 3 de julio de 1995 (Ar. 5425 ), tras aceptar la tesis de que en las obligaciones bilaterales "existe un sinalagma doble, cuya primera condición es que cada una de las atribuciones patrimoniales debe su existencia a la otra", califica de correcta la conclusión de que "el reclamante tiene que demostrar que ha cumplido lo que le incumbía para poder pedir el cumplimiento de su contraria". De tal declaración cabría colegir que la demanda promovida en ejercicio de una acción de cumplimiento de contrato (actio ex contractu) ha de enderezarse en primer término a justificar el propio cumplimiento y sólo después a obtener el de la prestación debida al actor. Esta deducción no sería sin embargo correcta: De un lado, porque el cumplimiento del reclamante tan sólo constituye cuestión cuando es negado de adverso. En la obligación bilateral, cualquiera de las partes puede exigir la realización de la prestación que le es debida sin necesidad de alegar siquiera su propio cumplimiento, quedando al arbitrio de la contraria defenderse de la reclamación mediante la denuncia del incumplimiento del actor. No en vano nos encontramos ante una verdadera excepción, en sentido, tanto sustantivo, como procesal, dirigida a diferir y supeditar el cumplimiento de la prestación exigida del demandado a la simultánea ejecución de la correlativamente debida por el actor. De otro, porque las prestaciones sinalagmáticas de cumplimiento simultáneo devienen exigibles, no sólo con la ejecución liberatoria de la prestación a cargo del reclamante, sino también con su formal ofrecimiento al interpelado mediante la puesta a su disposición de lo que constituye su objeto. En palabras de la sentencia de 7 de junio de 1995 (Ar. 4632 ) "demostrado que una de las partes quería cumplir, estaba dispuesta a cumplir seriamente, la otra había de hacer lo mismo para no caer en incumplimiento". La mayoría de los Códigos que regulan la excepción contemplan esta alternativa, asimilando al cumplimiento de la prestación del demandante el ofrecimiento de su simultánea ejecución. En síntesis cabe afirmar, con un acreditado autor, que la excepción es un medio de oposición o defensa existente en los contratos bilaterales por el cual cada parte puede diferir legítimamente el cumplimiento de sus propias obligaciones, hasta tanto que la otra parte no cumpla u ofrezca cumplir simultáneamente las suyas. Es, no obstante, exacta la afirmación de la precitada sentencia de 3 de julio de 1995 de que la prueba del cumplimiento corresponde al actor. Al demandado le basta con alegar la excepción de incumplimiento para que sobre el actor recaiga la prueba de su cuestionado cumplimiento. Se ha dicho que la aceptación de su prestación por el demandado libera al reclamante de dicha carga. En apreciación de la sentencia de 18 de marzo de 1994 (Ar. 2552) tal aceptación, en cuanto acto propio, excluye el planteamiento de la excepción. A igual conclusión llega la sentencia de 18 de abril de 1979 (Ar. 1406). Parece, sin embargo, más equitativa la solución inspirada en el Código Civil alemán (parágrafo 363 ), que propugna desplazar en tales casos sobre el demandado la carga de probar el incumplimiento consistente en la recepción por su parte de una prestación distinta de la debida o incompleta. De ella se hace eco la sentencia de 17 de abril de 1976 (Ar. 1811) cuando señala que "si el demandado ha aceptado inicialmente la prestación del actor, como cumplimiento, y después no quiere pasar por ésta, alegando que no es conforme al contenido del deber de dicha prestación, tiene que acreditar la existencia de esas imperfecciones que invoca; sin que esto implique la inversión de la carga de la prueba, pues, realmente, el demandado, con esa invocación, alega un hecho obstativo, que tiene que probar".

VIGÉSIMO SÉPTIMO.- En cuanto excepción, la alegación de incumplimiento no extingue el derecho reclamado, pero sí detiene y neutraliza su efectividad, subordinándola a la realización u ofrecimiento de la prestación correlativa. A juicio de un acreditado sector de la doctrina, desde el punto de vista procesal, la excepción de incumplimiento determina la desestimación de la demanda; sólo llevando a cabo el demandante una oferta de cumplimiento simultánea -mediante la iniciación en su caso de una nueva reclamación mejor fundada- la sentencia conducirá a una condena condicional del demandado. La absolución, a la espera de una nueva pretensión acompañada de dicho ofrecimiento, no parece sin embargo una consecuencia insoslayable de la simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones recíprocas. Ésta queda asimismo satisfecha asegurando su observancia en la fase ejecutoria de la resolución, mediante la condena del demandado a un cumplimiento simultáneo o condicionado al que realice el actor, sin que la sentencia que así la acuerde pueda ser, como se ha señalado, tachada de incongruente. Y, en efecto, la sentencia de 10 de enero de 1991 (Ar. 295) rechaza la pretendida incongruencia del fallo de instancia que, teniendo en cuenta la falta de cumplimiento achacable al actor, subordinaba la entrega de la obra debida por el demandado al pago por aquél del importe del presupuesto que aún adeudaba, señalando que "la entrega de la obra realizada no puede quedar desligada del pago del precio convenido sin que se altere la necesaria reciprocidad de la obligación, que opera directamente por ministerio de la Ley". Por lo demás, esta solución tiene plena apoyatura legal en el Derecho alemán, cuyo Código Civil dispone que "si una parte interpone acción para reclamar la prestación a ella debida a consecuencia de un contrato bilateral, el ejercicio del derecho correspondiente a la otra parte de negar la prestación hasta la efectuación de la contraprestación sólo produce el efecto de que dicha otra parte ha de ser condenada al cumplimiento simultáneo" (parágrafo 322, ap. 1). Un pronunciamiento judicial de este signo prolonga hasta el cumplimiento simultáneo la situación en que las partes se encuentran, con cuantas consecuencias sustantivas son inherentes a ella. Sólo el cumplimiento o el ofrecimiento de la prestación por el actor hace inmediatamente ejecutable la correlativa del demandado. A éste en cambio la sola proposición de la excepción, aun con el efecto positivo a que antes se ha hecho referencia, no le legitima para instar en el propio proceso la ejecución de la prestación a cargo del demandante. Huelga señalar por último, aunque ello ha merecido una expresa declaración del Código Civil portugués (Ar.t. 431 ), que el planteamiento de la excepción no se halla reservado a los originarios contratantes, sino que alcanza a cuantos se hubieren subrogado en sus derechos y obligaciones contractuales.

VIGÉSIMO OCTAVO.- El contrato de obra celebrado y vinculante para las partes litigantes, regulado como se ha indicado en los artículos 1.544 y 1.588 y siguientes, del Código Civil se caracteriza por ser de carácter consensual, oneroso, conmutativo y bilateral con obligaciones recíprocas, del que se deriva para el contratista el derecho de obtener el cobro del precio, pero a título de contraprestación, esto es, a cambio de su prestación de entregar la obra encomendada, a satisfacción del comitente, una vez ejecutada; y, por ello, el comitente puede rehusar el pago del precio que se reclama si -y sólo sí- el contratista no le ha hecho entrega o no pone la obra a su disposición -«exceptio non adimpleti contractus»-, pues si solamente ha cumplido en parte o de modo defectuoso su obligación de entrega en relación a las circunstancias de cantidad, calidad, manera o tiempo - «exceptio non rite adimpleti contractus»- (S.T.S., Sala Primera, de 1 de junio de 1980 ), en la medida en que constituyen hipótesis de mero cumplimiento irregular, no goza el comitente de la misma facultad sino únicamente de abonar el justo valor de lo realmente bien ejecutado. Si, a tenor del artículo 1.258 del Código Civil , los contratos obligan no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la Ley, es incuestionable que, aunque nada se haya dicho sobre el particular el contratista debe realizar la obra en debidas condiciones, por lo que si no reúne las cualidades prometidas o adolece de vicios o defectos que eliminen o disminuyan su valor o utilidad, no cumple estrictamente el contrato.

VIGÉSIMO NOVENO.- Los principios de respeto a la palabra dada y a la buena fe dieron lugar al nacimiento de dos excepciones, una de contrato no cumplido -«exceptio non adimpleti contractus»- y otra de contrato no cumplido adecuadamente, en cantidad, calidad, manera o tiempo -«exceptio non rite adimpleti contractus»-, excepciones no reguladas explícitamente en el ordenamiento jurídico patrio pero cuya existencia está implícitamente admitida en varios preceptos ( arts. 1.124 ó 1.100, apartado último, del Código Civil ), y viene siendo sancionada por la jurisprudencia (S.S.T.S. de 17 de enero de 1975, 3 de octubre de 1979 y 13 de mayo de 1985 , entre otras muchas). La excepción de contrato no cumplido adecuadamente sólo puede triunfar cuando el defecto o defecto en la prestación realizada por el actor es de cierta importancia en relación con la finalidad perseguida por las partes al perfeccionar el contrato y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del demandado por lo que no puede prosperar cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés de aquel que opone la excepción quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio (Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1991 ).

Por ello, no se trata de que el comitente deba el precio a todo trance, ni de que cualquier irregularidad le exonere de realizar su prestación sino que sólo y únicamente el incumplimiento pleno le faculta, en principio, para no cumplir su prestación. No sucede lo mismo cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación con lo ejecutado, ya que entonces, resultaría contrario a la equidad y a la buena fe el facultar al comitente para retener su total contraprestación, o el resto de ella que tuviere pendiente de cumplir cuando con sólo una pequeña parte puede resarcirse de las imperfecciones de la obra mandada ejecutar, en cuyo caso, debe, pues, efectuar el pago de lo que dentro de mismo juicio acredite menor valor de lo recibido o bien satisfacer el precio y por vía de reconvención o en juicio ulterior con ese objeto, pedir la integridad de la obra o la reposición de la parte mal hecha (Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 1986 y sentencia de la Audiencia Provincial de Lleida de 27 de abril de 1985 ).

TRIGÉSIMO CUARTO.- V. La apreciación de la prueba pericial

La valoración de las pruebas constituye un complejo proceso lógico o intelectual en el que acostumbran a diferenciarse conceptualmente, simplificando en extremo, principalmente dos operaciones diferentes: una primera, denominada de apreciación o interpretación; y una segunda, de valoración en sentido estricto.

En el primer estadio --de apreciación-- pueden diferenciarse, a su vez, dos momentos: a) En el primero, el juzgador ha de analizar separadamente todas y cada una de las pruebas aportadas o desenvueltas para establecer con la mayor fidelidad y exactitud cuáles sean los precisos elementos que proporcionan separadamente cada fuente de prueba, y desvelar cuáles sean las afirmaciones que cabe extraer como consecuencia de ese examen en función de su índole: lo declarado por las partes o por los testigos en los correspondientes interrogatorios; el contenido de los documentos u otros soportes aportados al proceso; lo percibido en el reconocimiento; y la información proporcionada por los peritos.

Respecto de estos últimos la interpretación consiste en el examen del dictámen emitido junto, en su caso, con los documentos, materiales o instrumentos complementarios que aquél haya decidido adjuntar y, eventualmente, con las observaciones, aclaraciones o explicaciones complementarias ofrecidas en el acto de la aclaración ( art. 628 LEC de 1881 ). Se agota en una mera labor de constatación y análisis del significado real de los datos, conclusiones y juicios de valor consignados en aquél y en el acto de documentación de la intervención oral de los peritos, en orden a precisar el exacto contenido y alcance de las palabras y expresiones empleadas.

Este cometido ha de realizarse siempre con cualesquiera medios de prueba, pero es particularmente necesario en el caso de la pericial. Se trata de una labor intrincada que excede del simple examen semántico, en cuanto requiere constatar los extremos sobre los cuales se ha pronunciado el perito y su correspondencia con las afirmaciones de hechos oportuna y tempestivamente introducidas por las partes y de la necesidad, para su correcta elucidación, de conocimientos especializados ajenos a la ciencia jurídica.

b) En un segundo momento, debe calificar, asimismo de modo individualizado y en atención a las características particulares de cada medio y a las eventuales incidencias acaecidas durante su práctica --tachaduras, raspaduras o enmiendas en los documentos; existencia o no de firmas, sellos u otros medios de autenticación; contundencia, vacilaciones o contradicciones en las partes y los testigos al deponer o introducción de hipótesis o conjeturas; recusación de peritos; tacha de peritos o de testigos; aclaraciones o rectificaciones del dictamen, etc.--, la idoneidad objetiva y en abstracto de los resultados que arrojen para asentar sobre aquéllos su convicción.

TRIGÉSIMO QUINTO.- Establecido lo que en substancia expresa cada medio de prueba -o cabe inferir razonablemente de él-, el juzgador debe constatar cuál sea, de acuerdo con las prescripciones del ordenamiento, su concreta eficacia y trascendencia.

A este respecto debe recordarse que la Ley no dispensa a todos los medios de prueba de idénticos vigor y eficiencia; antes bien, asigna a unos un valor reglado o tasado -como acontece con ciertos aspectos de los documentos; o de lo respondido por las partes en confesión-, abstracción hecha de cuál pueda ser el grado de persuasión subjetiva del juzgador; en tanto que, para otros -entre los que se encuentra la prueba pericial- confía al órgano jurisdiccional la formación discrecional -que no arbitraria- de su convencimiento.

No obstante, y como quiera que en la práctica difícilmente se propone y efectúa una única prueba por cada uno de los hechos litigiosos, sea porque respecto de ellos recae la actividad de más de un litigante (de la misma parte o de partes contrapuestas), sea porque sobre los mismos o distintos aspectos de un hecho o conjunto de hechos concurren diferentes medios, es preciso relacionar y poner en combinación el resultado de todos los medios practicados; o dicho en otros términos: es necesario proceder, de verdad, a una apreciación conjunta de la prueba, que en rigor es algo distinto de su mera afirmación formal en las sentencias como tropo o fórmula estereotipada como método para eludir una auténtica valoración o para ofrecer como aparentemente motivada una decisión decretal, apriorística, o producto de simples prejuicios.

En este sentido parece conveniente reparar en que no siempre los distintos medios de prueba practicados arrojan un resultado coincidente o complementario, sino que es harto sólito que existan contradicciones en uno mismo y antítesis entre diversos medios, a pesar de las cuales, o precisamente en virtud de ellas, puede lograrse la fijación del factum sobre el que ha de aplicarse el Derecho. Desde esta perspectiva, es claro que la concreción de la quæstio facti en la sentencia no puede por menos que provenir de la combinación de los distintos medios de prueba, sin perjuicio de que en ella deba también justificarse cumplidamente el por qué de las conclusiones obtenidas y de la preferencia o postergación de los resultados de un medio respecto de otro u otros.

Así, el deber de motivar las resoluciones judiciales enunciado con carácter general en el art. 120, apdo. 3 C.E . se complementa en la LOPJ, art. 248, apdo. 3 .

El art. 632 LEC de 1881 , a este respecto prevenía que «Los Jueces y Tribunales apreciarán la prueba pericial según las reglas de la sana crítica sin estar obligados a sujetarse al dictamen de los peritos».

Este mandato supone no que la Ley rehuya en absoluto indicar a los juzgadores cómo deben apreciar y valorar los dictámenes periciales, sino sola y exclusivamente que, de un lado, renuncia a atribuir a éstos en abstracto una determinada eficiencia, esto es, a someterla a un régimen de prueba tasada; y, de otro, que omite suministrar a aquéllos unos criterios precisos de acuerdo con los cuales formar su convicción, limitándose a fijar unas pautas genéricas de conducta.

Aun cuando algún sector de la doctrina y ciertos pronunciamientos jurisdiccionales aislados V. gr., la S.T.S., Sala Primera, de 5 de mayo de 1989 han pretendido distinguir el sistema de valoración conforme a las reglas de la sana crítica como un tertium genus, a medio camino entre la prueba tasada y la libre valoración, la doctrina jurisprudencial mayoritaria subraya la íntima vinculación entre apreciación libre --o discrecional-- y valoración realizada según las reglas de la sana crítica, y aun su equiparación, en contraste con el sistema de «prueba tasada»: Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 16 de diciembre de 1977 (CD, 77C69); 9 de octubre de 1981 (CD, 81C541); 21 de abril de 1982 (CD, 82C269); 28 de febrero de 1983 (CD, 83C165); 7 de marzo de 1983 (CD, 83C160); 8 de noviembre de 1983 (CD, 83C962); 5 de diciembre de 1984 (CD, 84C962); 11 de marzo de 1985 (CD, 85C193); 26 de marzo de 1985 (CD, 85C246); 11 de junio de 1985 (CD, 85C614); 9 de febrero de 1987 (CD, 87C43); 3 de abril de 1987 (CD, 87C330); 2 de febrero de 1987 (CD, 87C737); 28 de octubre de 1987 (CD, 87C891); 2 de noviembre de 1987 (CD, 87C878); 17 de diciembre de 1987 (CD, 87C1064); 22 de marzo de 1988 (CD, 88C304); 22 de junio de 1988 (CD, 88C539); 16 de septiembre de 1988 (CD, 88C865); 22 de septiembre de 1988 (CD, 88C869); 8 de mayo de 1989 (CD, 89C455); 29 de mayo de 1989 (CD, 89C606); 30 de mayo de 1989 (CD, 89C613); 21 de marzo de 1990 (CD, 90C246); 10 de diciembre de 1990 ( CD, 90C1257); 29 de enero de 1991 (CD, 91C145); 15 de julio de 1991 (CD, 91C781); 19 de diciembre de 1991 (CD, 91C1399); 20 de diciembre de 1991 (CD, 91C1357); 28 de febrero de 1992 (CD, 92C242); 3 de diciembre de 1992 (CD, 92C1247); 16 de diciembre de 1993 (CD, 93C12055); 28 de julio de 1994 (CD, 94C07119); 7 de noviembre de 1994 (CD, 94C838); 30 de noviembre de 1994 (CD, 94C11113); 22 de mayo de 1998 (CD, 98C1064); 16 de octubre de 1998 ( CD, 98C1541); 26 de febrero de 1999 (CD, 99C216); 16 de marzo de 1999 (CD, 99C345); 28 de junio de 1999 (CD, 99C557); 16 de noviembre de 1999 (CD, 99C1385); 21 de enero de 2000 (CD, 00C5); 10 de junio de 2000 (CD, 00C1027); 22 de julio de 2000 (CD, 00C1488); 14 de octubre de 2000 (CD, 00C1908); 24 de octubre de 2000 (CD, 00C1793); 27 de febrero de 2001 (CD, 01C282); y 4 de junio de 2001 (CD, 01C673), entre otras.

TRIGÉSIMO SEXTO.- Ciertamente, no han faltado autorizadas opiniones para las cuales el juzgador ha de encontrarse vinculado por los dictámenes periciales, con base principalmente en la paradoja que comporta atribuir el juicio definitivo acerca de la corrección intrínseca de la prueba pericial precisamente a aquél que carece de los conocimientos especializados precisos para percibir o apreciar por sí los hechos de que se trate.

A su vez, un acreditado sector de la dogmática procesalista llama la atención acerca de que, a pesar de no ser obligatorio atenerse a los dictámenes periciales, existen graves riesgos de sujeción irreflexiva, instintiva o maquinal propiciada ora por la complejidad creciente de ciertas cuestiones, ora por una vehemente presunción de certidumbre de los dictámenes asociada a una acrítica hipertrofia de la autoridad científica que cabe suponer al perito por su reputación, titulación o experiencia, unida a un sensación de propia ineptitud o impericia.

Sin embargo, ha de repararse en que, como se ha dicho con acierto, «no es lo mismo no saber hacer lo que hace el perito, que apreciar luego sus argumentos, puesto que el que no sabe hacer una cosa, puede, sin embargo, criticarla».

Este análisis crítico tanto puede alcanzar a los aspectos «no técnicos del dictamen pericial» cuanto, pese a su mayor dificultad, a «las máximas de experiencia técnica proporcionadas por el perito». Respecto de los primeros, mediante la comprobación de si el perito ha observado estrictamente los límites del encargo, o si, diversamente, ha incurrido en eventual exceso o defecto, sin perjuicio de lo cual señala que el Juez puede recurrir a cualesquiera máximas de experiencia que facilite el perito «aunque excedan los límites del encargo siempre y cuando sean útiles a los efectos del proceso», con base en que «...el Juez podía utilizar personalmente dichas máximas de experiencia sin intervención del Perito»; en segundo lugar, contrastando «si los hechos sobre los que el Perito aplica sus conocimientos técnicos, coinciden o no con los hechos probados en el proceso, de modo que «...si el perito introduce hechos nuevos en el proceso, o parte de hechos que pese a haber sido alegados por las partes no han resultado acreditados a través de la prueba, el Juez podrá rechazar el dictamen pericial fundado en tales hechos»; en tercer lugar, mediante la revisión de los razonamientos lógicos y juridicos eventualmente vertidos por el perito, que exceden de su específico cometido; y en cuarto lugar, a través del examen de «... la propia coherencia interna del dictamen en lo que respecta a sus aspectos técnicos», ya que «tanto en el dictamen como a través de las aclaraciones solicitadas al dictamen, puede detectar el Juez contradicciones entre los varios pronunciamientos técnicos del dictamen pericial que hagan sospechosa la corrección del dictamen».

Acerca de los segundos, porque «si el Juez posee privadamente los conocimientos técnicos proporcionados por el Perito, se encontrará en inmejorables condiciones para realizar una labor crítica del dictamen pericial»; y si carece de tales conocimientos, puede procurárselos mediante la investigación privada en las fuentes adecuadas tales como «libros y publicaciones técnicas»; y en tercer lugar --sistema que no resulta de aplicación bajo el régimen de la LEC 1/2000-- «cuando el Juez tenga fundadas sospechas en torno a la exactitud de las máximas de experiencia técnicas proporcionadas por el Perito, y no pueda resolverlas privadamente, siempre podrá acudir a un nuevo dictamen pericial pericial que le permita superar su limitación individual».

La apelación a las «reglas de la sana crítica» como criterio rector de la valoración de la prueba pericial por los órganos jurisdiccionales Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 16 de diciembre de 1977 (CD, 77C69); 16 de octubre de 1980 (CD, 80C133); 14 de febrero de 1981 (CD, 81C190); 9 de octubre de 1981 (CD, 81C541); 19 de octubre de 1981 (CD, 81C567); 22 de diciembre de 1981 (CD, 81C765); 10 de mayo de 1982 (CD, 82C267); 14 de junio de 1982 (CD, 82C476); 11 de enero de 1983 (CD, 83C20); 10 de febrero de 1983 (CD, 83C167); 22 de febrero de 1988 (C.D ., 88C23); 28 de febrero de 1983 (CD, 83C165); 6 de febrero de 1984 (CD, 84C99); 14 de febrero de 1984 (CD, 84C88); 10 de marzo de 1984 (CD, 84C188); 20 de noviembre de 1984 (CD, 84C861); 13 de marzo de 1985 (CD, 85C165); 26 de marzo de 1985 (CD, 85C246); 7 de junio de 1985 (CD, 85C414); 17 de junio de 1985 (CD, 85C613); 2 de diciembre de 1985 (CD, 85C999); 25 de abril de 1986 (CD, 86C354); 8 de mayo de 1986 (CD, 86C360); 25 de mayo de 1987 (C.D ., 87C451); 17 de junio de 1987 (CD, 87C633); 26 de junio de 1987 (CD, 87C598); 15 de julio de 1987 (CD, 87C581); 27 de octubre de 1987 (CD, 87C850); 28 de octubre de 1987 (CD, 87C891); 6 de noviembre de 1987 (CD, 87C854); 20 de noviembre de 1987 (CD, 87C1013); 30 de noviembre de 1987 (CD, 87C986); 17 de diciembre de 1987 (CD, 87C1064); 22 de febrero de 1988 (CD, 88C23); 29 de febrero de 1988 (CD, 88C117); 29 de febrero de 1988 (CD, 88C164); 4 de marzo de 1988 (CD, 88C310); 14 de amrzo de 1988 (CD, 88C169); 17 de marzo de 1988 (CD, 88C314); 22 de amrzo de 1988 (CD, 88C304); 21 de abril de 1988 (CD, 88C318); 3 de junio de 1988 (CD, 88C570); 23 de junio de 1988 (CD, 88C539); 8 de julio de 1988 (CD, 88C873); 18 de julio de 1988 (CD, 88C863); 16 de septiembre de 1988 (CD, 88C865); 22 de septiembre de 1988 (CD, 88C869); 5 de octubre de 1988 (CD, 88C1021); 10 de octubre de 1988 (CD, 88C870); 27 de octubre de 1988 (CD, 88C1125); 12 de noviembre de 1988 (CD, 88C989); 18 de noviembre de 1988 (CD, 88C1253); 8 de febrero de 1989 (CD, 89C82); 22 de febrero de 1989 (CD, 89C250); 27 de febrero de 1989 (CD, 89C215); 8 de marzo de 1989 (CD, 89C415); 21 de abril de 1989 (CD, 89C456); 8 de mayo de 1989 (CD, 89C455); 10 de mayo de 1989 (CD, 89C637); 29 de mayo de 1989 (CD, 89C606); 30 de mayo de 1989 (CD, 89C613); 12 de junio de 1989 (C.D ., 89C663); 20 de junio de 1989 (CD, 89C798); 25 de septiembre de 1989 (CD, 89C986); 10 de noviembre de 1989 (CD, 89C1300); 14 de noviembre de 1989 (CD, 89C1345); 4 de diciembre de 1989 (CD, 89C1499); 24 de enero de 1990 (CD, 90C329); 13 de febrero de 1990 (CD, 90C183); 23 de febrero de 1990 (CD, 90C02079); 18 de mayo de 1990 (CD, 90C821); 30 de mayo de 1990 (CD, 90C618); 1 de octubre de 1990 (CD, 90C913); 2 de octubre de 1990 (CD, 90C875); 20 de febrero de 1991 (CD, 91C180); 1 de marzo de 1991 (CD, 91C88); 22 de marzo de 1991 (CD, 91C218); 15 de julio de 1991 (CD, 91C781); 15 de octubre de 1991 (CD, 91C938); 25 de noviembre de 1991 (CD, 91C1402); 19 de diciembre de 1991 (CD, 91C1399); 20 de diciembre de 1991 (CD, 91C1329); 20 de diciembre de 1991 (CD, 91C1357); 26 de diciembre de 1991 (CD, 91C1445); 20 de febrero de 1992 (CD, 92C186); 24 de febrero de 1992 (CD, 92C217); 10 de junio de 1992 (CD, 92C595); 10 de junio de 1992 (CD, 92C638); 17 de junio de 1992 (CD, 92C641); 22 de junio de 1992 (CD, 92C903); 30 de julio de 1992 (CD, 92C845); 28 de noviembre de 1992 (CD, 92C11129); 17 de diciembre de 1992 (CD, 92C1357); 28 de abril de 1993 (CD, 93C384); 4 de mayo de 1993 (CD, 93C385); 6 de septiembre de 1993 (CD, 93C762); 16 de diciembre de 1993 (CD, 93C12055); 7 de marzo de 1994 (CD, 94C03038); 10 de marzo de 1994 (C.D ., 94C144); 23 de abril de 1994 (CD, 94C04051); 2 de mayo de 1994 (CD, 94C05001); 28 de julio de 1994 (CD, 94C07119); 11 de octubre de 1994 (CD, 94C716); 18 de octubre de 1994 (CD, 94C10057);28 de octubre de 1994 (CD, 94C10110); 7 de noviembre de 1994 (CD, 94C838); 30 de noviembre de 1994 (CD, 94C11113); 30 de enero de 1995 (CD, 95C57); 9 de marzo de 1995 (CD, 95C167); 3 de abril de 1995 (CD, 95C341); 26 de abril de 1995 (CD, 95C370); 17 de mayo de 1995 (CD, 95C423); 3 de julio de 1995 (CD, 95C1305); 10 de noviembre de 1995 (CD, 95C862); 12 de febrero de 1996 (CD, 96C90); 19 de febrero de 1996 (CD, 96C263); 14 de mayo de 1996 (CD, 96C599); 1 de julio de 1996 (CD, 96C995); 26 de julio de 1996 (CD, 96C887); 8 de noviembre de 1996 (CD, 96C1824); 31 de diciembre de 1996 (CD, 96C1819); 27 de febrero de 1997 (CD, 97C778); 20 de marzo de 1997 (CD, 97C513); 1 de abril de 1997 (CD, 97C605); 21 de julio de 1997 (CD, 97C1396); 21 de julio de 1997 (CD, 97C1414); 31 de julio de 1997 (CD, 97C1757); 26 de septiembre de 1997 (CD, 97C1756); 10 de noviembre de 1997 (CD, 97C2416); 28 de enero de 1998 (CD, 98C482); 4 de febrero de 1998 (CD, 98C399); 11 de aril de 1998 (CD, 98C618); 11 de mayo de 1998 (CD, 98C806); 8 de julio de 1998 (CD, 98C967); 19 de septiembre de 1998 (CD, 98C1336); 5 de octubre de 1998 (CD, 98C1343); 16 de octubre de 1998 (C.D ., 98C1541); 30 de diciembre de 1998 (CD, 98C2243); 18 de enero de 1999 (CD, 99C66); 26 de febrero de 1999 (CD, 99C216); 16 de marzo de 1999 (CD, 99C345); 4 de mayo de 1999 (CD, 99C558); 28 de junio de 1999 (CD, 99C557); 30 de julio de 1999 (CD, 99C959); 9 de octubre de 1999 (CD, 99C1339); 21 de octubre de 1999 (CD, 99C1338); 16 de noviembre de 1999 (CD, 99C1385); 21 de enero de 2000 (CD, 00C5); 6 de abril de 2000 (CD, 00C541); 12 de abril de 2000 ( CD, 00C1028); 10 de junio de 2000 (CD, 00C1027); 22 de julio de 2000 (CD, 00C1488); 24 de julio de 2000 (CD, 00C1489); 31 de julio de 2000 (CD, 00C1340); y, 16 de octubre de 2000 (CD, 00C1596 ), entre otras no comporta, pues, y pese a que mayoritariamente la jurisprudencia sostiene que la pericia es de apreciación libre «"... la prueba pericial es de libre apreciación por el juez ( SS. de 9 de octubre de 1981, 19 de octubre de 1982, 27 de febrero, 8 de mayo, 10 de mayo, 25 de octubre y 5 de noviembre de 1986; 9 de febrero, 25 de mayo, 17 de junio, 15 y 17 de julio de 1987; 9 de junio y 12 de noviembre de 1988; 14 de abril, 20 de junio y 9 de diciembre de 1989 )... El Juzgador no está obligado a sujetarse al dictamen pericial y no se permite la impugnación casacional de la valoración realizada a menos que sea contraria en sus conclusiones a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica ( SS. de 13 de febrero de 1990; 29 de enero, 20 de febrero y 25 de noviembre de 1991 ...", o abiertamente se aparta lo apreciado por la Sala "a quo" del propio contexto o expresividad del contenido pericial. ( S. 13 de junio de 2000 )» ( S.T.S., Sala Primera, de 23 de octubre de 2000; CD, 00C1597).

Vide, asimismo, SS.T.S., Sala Primera, de 22 de septiembre de 1988 (CD, 88C869); 7 de noviembre de 1994 (CD, 94C838); 11 de abril de 1998 (CD, 98C619 ) --que cita, a su vez, las SS.T.S., de 9 de octubre de 1981; 19 de octubre de 1982; 13 de mayo de 1983; 27 de febrero, 8 de mayo, 25 de octubre y 5 de noviembre de 1986; 9 de febrero, 25 de mayo, 17 de junio, 15 y 17 de julio de 1987; 9 de junio y 12 de noviembre de 1988; 11 de abril, 20 de junio y 9 de diciembre de 1989--; 16 de octubre de 1998 (CD, 98C1541); 26 de febrero de 1999 (CD, 99C216); 16 de marzo de 1999 (CD, 99C345); 16 de noviembre de 1999 (CD, 99C1385); y 22 de julio de 2000 (C.D ., 00C1488 ), entre otras, la consagración del más irrestricto albedrío ponderativo.

TRIGÉSIMO SÉPTIMO.- Es frecuente empero, afirmar que los juzgadores no están obligados a sujetarse al dictamen pericial Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 16 de octubre de 1980 (CD, 80C133); 10 de mayo de 1982 (CD, 82C267); 25 de abril de 1986 (CD, 86C354); 9 de febrero de 1987 (CD, 87C43); 27 de octubre de 1987 (CD, 87C850); 20 de noviembre de 1987 (CD, 87C1013); 14 de marzo de 1988 (CD, 88C169); 24 de enero de 1990 (CD, 90C329); 18 de mayo de 1990 (CD, 90C821); 10 de febrero de 1990 (CD, 90C1257); 29 de enero de 1991 (CD, 91C145); 25 de noviembre de 1991 (CD, 91C1402); 4 de mayo de 1993 (CD, 93C385); 23 de abril de 1994 (CD, 94C04051); 26 de abril de 1995 (CD, 95C370); 17 de mayo de 1995 (CD, 95C423); 14 de julio de 1995 (CD, 95C653); 2 de abril de 1996 (CD, 96C358); 2 de octubre de 1997 (CD, 97C1760); 9 de abril de 1998 (CD, 98C483); 11 de abril de 1998 (CD, 98C618); 16 de octubre de 1998 (CD, 98C1541); 18 de enero de 1999 (CD, 99C66); 26 de febrero de 1999 (CD, 99C216); 16 de marzo de 1999 (CD, 99C345); 16 de noviembre de 1999 (CD, 99C1385); 13 de junio de 2000 (CD, 00C1029); 22 de julio de 2000 (CD, 00C1488); 31 de julio de 2000 (CD, 00C1340); 14 de octubre de 2000 (CD, 00C1908); y 4 de junio de 2001 (CD, 01C673 ), entre otras, aunque en ocasiones se modaliza esta afirmación con el matiz de que la obligación no opera «totalmente» así, la S.T.S., Sala Primera de 23 de octubre de 2000 (CD, 00C1597 ) precisa que: «... es sabido además que, en materia de prueba pericial, a la hora de valorar la misma, no puede afirmarse sin mas que, su ponderación contradiga las reglas de la sana crítica, entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana y si la valoración que se realiza estuviese abierta a la crítica en general, se estaría convirtiendo la casación en una tercera instancia, lo que ni es ni admite esta Sala. Por todo ello, conviene recordar con la S. 11 de octubre de 1994 , que, los tribunales de instancia, en uso de facultades que les son propias, no están obligados a sujetarse totalmente al dictamen pericial, que no es más que uno de los medios de prueba o elementos de juicio ( S. 6 de marzo de 1948 ). No existen reglas preestablecidas que rijan el criterio estimativo de la prueba pericial, por lo que no puede invocarse en casación la infracción de precepto alguno en tal sentido ( SS. de 1 de febrero y 19 de octubre de 1982 ). Ni los arts. 1242 y 1243 C.C., ni el 632 LEC , tienen el carácter de preceptos valorativos de prueba a efectos de casación para acreditar error de derecho, pues, la prueba pericial es de libre apreciación por el juez ( SS. de 9 de octubre de 1981, 19 de octubre de 1982, 27 de febrero, 8 de mayo, 10 de mayo, 25 de octubre y 5 de noviembre de 1986; 9 de febrero, 25 de mayo, 17 de junio, 15 y 17 de julio de 1987; 9 de junio y 12 de noviembre de 1988; 14 de abril, 20 de junio y 9 de diciembre de 1989 )...». Vide, asimismo, SS.T.S., de 12 de junio de 1989 (CD, 89C663); 11 de octubre de 1994 (CD, 94C716); 2 de octubre de 1997 (CD, 97C1779); 20 de marzo de 1998 (CD, 98C244); 9 de abril de 1998 (CD, 98C483); 6 de marzo de 1999 (CD, 99C228); 26 de noviembre de 1999 (CD, 99C1582); 25 de enero de 2000 (CD, 00C163 ); entre otras; o no recae sobre «un dictamen determinado» así, la S.T.S., Sala Primera, de 21 de enero de 2000 (CD, 00C5 ), señala que: «... Por otra parte, la jurisprudencia sobre esta prueba [rectius: pericial] es muy reiterada; así, la S. de 28 de junio de 1999 la resume en el siguiente sentido: La jurisprudencia de esta Sala es reiterada y unánime en orden a la apreciación y valoración de la prueba de peritos en el ámbito casacional, teniendo declarado: que tal prueba no puede confundirse con la documental, y por tanto carece de eficacia a los efectos del apoyo exigido en el art. 1692.4 Ley procesal ; que debe ser apreciada por el juzgador según las reglas de la sana crítica, sin estar obligado a sujetarse a un dictamen determinado ...». Vide, en el mismo sentido, SS.T.S., Sala Primera, de 30 de noviembre de 1994 (CD, 94C11113), y 28 de junio de 1999 (CD, 99C557 ).

Antes bien, representa una llamada a la utilización obligada S.T.S., Sala Primera, de 18 de mayo de 1990 (CD, 90C821 ) de principios y máximas que pese a la amplitud de su noción y a no hallarse tipificadas o delimitadas en precepto alguno que, por lo mismo, pueda aplicarse o infringirse Cfr., SS.T.S., Sala Primera, de 7 de diciembre de 1981 (CD, 81C696); 21 de abril de 1982 (CD, 82C269); 14 de junio de 1982 (CD, 82C476); 20 de diciembre de 1982 (CD, 82C769); 10 de febrero de 1983 (CD, 83C167); 28 de febrero de 1983 (CD, 83C165); 2 de diciembre de 1985 (CD, 85C999); 8 de mayo de 1986 (CD, 86C360); 17 de julio de 1987 (CD, 87C587); 2 de octubre de 1987 (CD, 87C737); 7 de diciembre de 1987 (CD, 87C1014); 29 de febrero de 1988 (CD, 88C164); 27 de octubre de 1988 (CD, 88C1125); 20 de junio de 1989 (CD, 89C798); 23 de febrero de 1990 (CD, 90C02079); 1 de octubre de 1990 (CD, 90C913); 20 de diciembre de 1991 (CD, 91C1357); 28 de febrero de 1992 (CD, 92C242); 10 de junio de 1992 (CD, 92C638); 6 de septiembre de 1993 (CD, 93C762); 11 de octubre de 1994 (CD, 94C716); 14 de mayo de 1996 ( CD, 96C599); 1 de julio de 1996 (CD, 96C995); 16 de octubre de 1998 (CD, 98C1541); 26 de febrero de 1999 (CD, 99C216); 16 de marzo de 1999 (CD, 99C345); 16 de noviembre de 1999 (CD, 99C1385); 22 de julio de 2000 (CD, 00C1488 ), permiten tanto que el órgano jurisdiccional ante el que se presentan o acuerda la elaboración de los dictámenes pueda contrastar los resultados que han de extraerse de ellos, como que otros órganos puedan ejercer un control sobre la valoración efectuada por aquél.

TRIGÉSIMO OCTAVO.- En punto a precisar qué sea en último término qué realidad subyace al modelo, norma, patrón o referencia de conducta valorativa «... en efecto aun admitiendo la laxitud del concepto "sana crítica" (especie de standard jurídico o concepto jurídico en blanco o indeterminado) que como módulo valorarivo introduce el art. 632 de la L.E.C . citado, para que así aprecien la prueba pericial los Tribunales, es evidente que, el margen amplio de discrecionalidad enjuiciadora que ese precepto permite a los órganos judiciales se corresponde con la naturaleza no vinculante del dictamen pericial ( SS. de 25 de octubre y 5 de noviembre de 1986 , entre otras), y que sólo accedería a un reajuste casacional cuando la "apreciación" practicada contrarie esa "sana crítica" que no es sino, en un lenguaje propio del "logos de lo razonable", si del juicio por el órgano de tal prueba se hubiese alcanzado una afirmación o resultado irrazonable, por ello mismo, o contrario a las más elementales directrices de la lógica humana, y, nada de eso, es evidente, ha acontecido en la función de apreciación del tribunal sentenciador ( SS. de 9 de junio, 14 de julio y 5 de octubre de 1988 ) por lo que el motivo ha de decaer...» ( S.T.S., Sala Primera, de 13 de febrero de 1990; CD, 90C167 ) denominado «reglas de la sana crítica», la jurisprudencia ha ofrecido una plural variedad de nociones, aunque en definitiva las vinculan ora a principios lógicos, ora a reglas nacidas de la experiencia.

Así, se han identificado con las «más elementales directrices de la lógica humana» Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 13 de febrero de 1990 (CD, 90C183), 10 de marzo de 1994 (CD, 94C144); 11 de octubre de 1994 (CD, 94C716); 3 de abril de 1995 (CD, 95C341); 26 de abril de 1995 (CD, 95C370); y 17 de mayo de 1995 (CD, 95C423 ), entre otras; con «normas racionales» Vide, S.T.S., Sala Primera, de 3 de abril de 1987 (CD, 87C330 ); con el «sentido común» Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 21 de abril de 1988 (CD, 88C318) y 18 de mayo de 1990 (CD, 90C821 ); con las normas de la lógica elemental o a las reglas comunes de la experiencia humana Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 15 de octubre de 1991 (CD, 91C938) y 8 de noviembre de 1996 (CD, 96C1894 ); con el «logos de lo razonable» Vide, S.T.S., Sala Primera, de 13 de febrero de 1990 (CD, 90C183 ); con el «criterio humano» Vide, S.T.S., Sala Primera, de 28 de julio de 1994 (CD, 94C07119 ); el «razonamiento lógico» Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 18 de octubre de 1994 (CD, 94C10057) y 30 de diciembre de 1997 (CD, 97C2223 ); con la «lógica plena» Vide, S.T.S., Sala Primera, de 8 de mayo de 1995 (CD, 95C373 ); con el «criterio lógico» Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 24 de noviembre de 1995 (CD, 95C917) y 30 de julio de 1999 (CD, 99C959 ); o con el «raciocinio humano» Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 10 de diciembre de 1990 (CD, 90C1257 ) -- que cita, a su vez, las SS.T.S. de 27 de febrero y 25 de abril de 1986; 9 de febrero de 1987; 23 y 30 de mayo de 1987 y 19 de octubre de 1987--; 29 de enero de 1991 (CD, 91C145 ) --con cita de las SS.T.S. de 25 de abril de 19866; 24 de junio y 15 de julio de 1987; 26 de mayo de 1988; 28 de enero de 1989; 9 de abril de 1990--; 22 de febrero de 1992 (CD, 92C186); 30 de noviembre de 1994 (CD, 94C11113); 28 de junio de 1995 (CD, 95C1347); 28 de junio de 1999 (CD, 99C557); 21 de enero de 2000 (CD, 00C5); 24 de octubre de 2000 (CD, 00C1793); y 4 de junio de 2001 (CD, 01C673), entre otras.

Resulta conforme con estos criterios que a la hora de valorar los dictámenes periciales se preste una atenta consideración a elementos tales como la cualificación profesional o técnica de los peritos; la magnitud cuantitativa, clase e importancia o dimensión cualitativa de los datos recabados y observados por el perito; operaciones realizadas y medios técnicos empleados; y, en particular, el detalle, exactitud, conexión y resolución de los argumentos que soporten la exposición, así como la solidez de las deducciones; sin que, en cambio, parezca conveniente fundar el fallo exclusivamente en la atención aislada o exclusiva de sólo alguno de estos datos.

TRIGÉSIMO NOVENO.- Diversamente, se han reputado infringidas las reglas de la sana crítica cuando, entre otras hipótesis, en la valoración de la prueba pericial:

a) cuando se omiten datos o conceptos que figuren en el dictamen

En este sentido, la S.T.S., Sala Primera, de 7 de enero de 1991 (Act. Civ., ref. 303/1991, pág. 887): «... La Sala de instancia, en su fundamento de derecho noveno, justifica la declaración de nulidad de la patente, "en que ni siquiera se ha intentado acreditar que el molino examinado suponga ventaja respecto de otros molinos de eje vertical, patentados anteriormente en Francia"; carga probatoria, en su aspecto negativo, que correspondía efectuar al demandante, al haber instado la nulidad de la patente en su demanda, correspondiéndole por tanto la probanza "de los hechos normalmente constitutivos de su pretensión". Pero es que realmente en autos figuran elementos de prueba más que suficientes, para llegar a una valoración probatoria de distinto signo a la efectuada por el Tribunal "a quo": todos los técnicos coinciden en afirmar que los elementos mecánicos utilizados en el invento que analizamos son de dominio público, o tradicionalmente conocidos y utilizados, (como realmente lo son la casi totalidad de los elementos mecánicos que componen todas las patentes registradas), pero la novedad identificativa no está en la originalidad de los elementos componentes, sino en la ventaja del conjunto, debido a su especial yuxtaposición; y tan es así, que el propio Estatuto reconoce este principio en el art. 48.4.º anteponiendo la ventaja, o la novedad técnica, a la originalidad. Es por tanto esta ventaja, novedad o utilidad la que debe definir la patente, para merecer la protección registral; y precisamente en este campo figuran en los autos (folios 239 a una abundantísima constancia documental de la serie de: premios, diplomas, reconocimiento de originalidad, estudios laudatorios de eficacia, promociones protegidas a la exportación, campañas oficiales de divulgación en el extranjero, etc, etc, en donde pública y oficialmente se reconocen las ventajas del ahorro energético que la patente de invención discutida representa. Esta opinión preside todos los informes técnicos que figuran en autos, a excepción del emitido por la Escuela de Ingenieros Industriales de Bilbao, sin que pueda decirse, que el examen comparativo solamente se ha realizado en relación con los molinos de eje horizontal o convencionales, ya que los peritos afirman en sus informes, que los exámenes de rendimientos y reducción de consumo, los han efectuado a la vista de toda la documentación que le han proporcionado las partes y el Juzgado, (folios 1004, 1006, 1008 y 1010), enumerando detalladamente la serie de patentes y modelos de molinos de eje vertical que han sido estudiados; encontrándonos, por tanto en el caso de la omisión en el proceso valorativo de unos datos fácticos o conceptos apreciativos, que figuran en los dictámenes y en los autos, que conducen a conclusiones distintas de las reconocidas por el Tribunal "a quo", y cuya impugnación valorativa se ha efectuado a través de las argumentaciones contenidas en los motivos segundo y cuarto del recurso, los cuales deben, en su consecuencia, ser estimados....»; o la S.T.S., Sala Primera, de 30 de noviembre de 1994 (CD, 94C11113 ) señaló que: «...no obstante la reforma procesal operada por la Ley 34/1984 , no se ha alterado en la misma la doctrina acabada de exponer, no permitiéndose una impugnación abierta y libre de la actividad apreciativa de la pericia, a menos que el proceso deductivo realizado choque de una manera evidente y manifiesta con el raciocinio humano, vulnerando la sana crítica, u omitiendo un dato o concepto que figure en el dictamen, estableciendo con ello aspectos fácticos distintos de los que realmente se han querido llevar a los autos...».

En idéntico sentido, las SS.T.S., Sala Primera, de 28 de junio de 1999 (CD, 99C557) -«..finalmente, no obstante la reforma procesal operada por virtud de la L 34/1984, no se ha alterado en la misma la doctrina acabada de exponer, no permitiéndose una impugnación abierta y libre de la actividad apreciativa de la pericia, a menos que el proceso deductivo realizado choque de una manera evidente y manifiesta con el raciocinio humano, vulnerando la sana crítica, u omitiendo un dato o concepto que figure en el dictamen, estableciendo con ello aspectos fácticos distintos de los que realmente se han querido llevar a los autos...»- y 21 de enero de 2000 (CD, 00C5 ): «.. no permitiéndose una impugnación abierta y libre de la actividad apreciativa de la pericia, a menos que el proceso deductivo realizado choque de una manera evidente y manifiesta con el raciocinio humano, vulnerando la sana crítica, u omitiendo un dato o concepto que figure en el dictamen, estableciendo con ello aspectos fácticos distintos de los que realmente se han querido llevar a los autos...»;

CUADRAGÉSIMO.- b) cuando el juzgador se aparta del «propio contexto o expresividad del contenido pericial»:

Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 25 de enero de 2000 (CD, 00C163); 7 de marzo de 2000 (CD, 00C571); 13 de junio de 2000 (CD, 00C1029), y 23 de octubre de 2000 (CD, 00C1597), entre otras.

En este sentido, la S.T.S., Sala Primera, de 20 de febrero de 1992 (CD, 92C186 ) precisó que: «...solamente cuando el Juzgador tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales o falsee en forma arbitraria sus dictados o extraiga deducciones absurdas o ilógicas podrá prosperar la impugnación por esta vía, lo que efectivamente no ocurre aquí...»;

CUADRAGÉSIMO PRIMERO.- c) si la valoración del informe pericial es ilógica

Así, se ha afirmado que no es lógico desechar la cuantía de la reparación determinada por la prueba pericial practicada con intervención de ambas partes ( S.T.S., Sala Primera, de 2 de octubre de 1958 ); o el informe colegial sobre el importe de unos servicios profesionales Cfr., S.T.S., 6 de junio de 1983 (CD, 83C431).

En sentido análogo, la S.T.S., Sala Primera, de 8 de febrero de 1989 (Act. Civ., ref. 518/1989, pág. 1778): «Quinto. Por el contrario también habrá de ser estimado el motivo 5.º en el que, de nuevo con apoyo en el número 5.º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se denuncia error, esta vez de derecho, en la apreciación de la prueba, con infracción de los artículos 1242 y 1243 del Código Civil y de los artículos 610, 623 y 1707, párrafo 2.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , estimación que [...], se basa en que, en cualquier caso, las pertes tienen derecho a emplear la prueba pericial en cuantos supuestos, como sucede en el presente, son necesarios o convenientes para conocer o apreciar algún hecho de influencia en el pleito, conocimientos científicos, artísticos o prácticos, según reconocen los artículos 1242 del Código Civil y 610 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que se denuncian como infringidos, derecho, además, a utilizar los medios de prueba pertinentes, reconocido a nivel constitucional por el artículo 24 de nuestra Carta Magna , y la resolución que se recurre, al entender que no se ha probado que se hayan ocasionado los daños y perjuicios, con base en que la única prueba a tal respecto, que es la pericial, se base en meras suposiciones, no se limita a valorar, como es función consentida por la Ley Procesal, la aludida prueba pericial de acuerdo con las reglas de la sana crítica, concluyendo que los daños y perjuicios son mayores, menores que los señalados por el perito o incluso nulos, sino que está produciendo un rechazo, que supone falta de valoración de la misma, en razón, además, a un argumento tal poco atendible como es el de que la prueba se base en meras suposiciones, sin tener en cuenta que, cuando a un perito se le encarga valorar los perjuicios ocasionados por la falta de realización por una de las partes contratantes de una operación de descuaje de una finca de monte, a la que estaba contractualmente obligado, y que, sin embargo, no efectuó, no puede actuar sobre hechos reales, valorando unos daños ya causados en la finca, sino que tiene que proceder en el terreno de lo conceptual, cuantificando los beneficios presuntos o lucro cesante que la obra no realizada hubiese otorgado al arrendador de la finca, beneficios cuya no producción integra, por vía de la inversión, unos perjuicios infringidos al mismo; todo lo cual equivale, como hemos dicho a una falta de valoración de la prueba pericial, integradora de un error de derecho en su apreciación, que debe dar lugar a la estimación de este cuarto motivo»; la S.T.S., Sala Primera, de 15 de julio de 1991 (Act. Civ., ref. 923/1991, pág. 2755): «...El desacierto en la valoración de la prueba pericial, ha de ser nsurado, por el cauce adjetivo del n.º 5 del artículo 1692 de la Ley Procesal Civil ( sentencia de 1 de octubre de 1990 ), por lo que su valoración y no dicha prueba en sí, ha de impugnarse, mediante la denuncia de vulneración de las normas de hermenéutica, contenidas en los artículos 1281 a 1289, lo que se deja analizado, con el estudio de los motivos segundo y tercero, pues esta Sala de Casación puede y debe, en cumplimiento de su función controladora y vigilante del estricto respeto a la legalidad, llegar a la justa resolución de las controversias procesales, y con respecto al material fáctico, valorarlo jurídicamente, a los efectos, de si al mismo se aplicó correctamente los preceptos legales pertinentes, y así es doctrina jurisprudencial sostenida reiteradamente ( sentencia de 22 de abril de 1991 ), sobre todo, cuando sucede, como en el presente supuesto, que el proceso deductivo realizado por el Tribunal de la instancia, afrenta de manera evidente a un razonar humano consecuente ( sentencia de 15 de julio de 1987, 26 de mayo de 1988, 28 de enero de 1989, 9 de abril de 1990 y 29 de enero de 1991 ) y también a la realidad acreditada de la disposición material de las cosas...»; o la S.T.S., Sala Primera, de 20 de diciembre de 1993 (Rep. Jur. Ar. 1993/10092) concluye que: «... La sentencia recurrida al afirmar, como fundamento de su fallo desestimatorio de la demanda, que "no existe ninguna duda de que el valor de la totalidad de las fincas objeto de la relación arrendaticia supere el duplo del que tendría teniendo en cuenta únicamente su valor agrario", sin que en los autos exista prueba alguna tendente a establecer el valor de fincas de la misma zona o comarca de su misma calidad y cultivo, ha aplicado incorrectamente el art. 7.1, 3.ª de la Ley de Arrendamientos Rústicos al no haber realizado el juicio comparativo a que el mismo se refiere entre los valores expresados en el precepto legal sin que el valor de las fincas cercanas pueda deducirse, como hace la Sala de instancia, del valor asignado por el perito a las fincas objeto de valoración [...] resulta ilógica la valoración que en sentencia recurrida se hace del informe pericial obrante en autos (única prueba existente para la valoración de las fincas) ya que para establecer la proporcionalidad entre el valor de las fincas en su real situación y el valor agrario de las mismas no se ha tenido en cuenta el valor de las edificaciones ubicadas en las propias fincas; de haberse incluido en los valores computados el de esas edificaciones, la razón establecida por el perito de 278% (en realidad 217) quedaría reducida a 178%, con lo cual no se alcanza el exceso de valor que establece el repetido art. 7.1, 3.ª...»; «... La prueba pericial practicada, que dictamina importantes defectos técnicos en las máquinas tragaperras entregadas, menos en dos de ellas, se basa en la observación directa de las mismas y en un informe extraprocesal que estima correcto, y de ello deduce que las máquinas ni son nuevas, ni funcionan bien, por estar gravemente alteradas; tales afirmaciones son concluyentes y dada la compleja tecnología que se aplica para su funcionamiento, sus deficiencias no son apreciables a simple vista, ni por un uso inmediato, lo que determina la lógica conclusión de que son máquinas usadas y manipuladas antes de su venta, y que, por tales defectos, resultan inútiles al fin perseguido, en su adquisición, de un normal uso y originaron reclamaciones extraprocesales; esta lógica conclusión sobre una cuestión de hecho con sólidos antecedentes, será o no exacta, pero pertenece a la potestad de los Tribunales de instancia y está dentro de las reglas lógicas, sin posible revisión en este recurso ( SS. 12 de junio de 1986 y 19 de enero y 6 de febrero de 1987)..» ( S.T.S., Sala Primera, de 29 de febrero de 1988; CD, 88C117 ); o la S.T.S., Sala Primera, de 9 de marzo de 1995 (CD, 95C167 ), para la que: «... En el caso que estudiamos existen tres grupos de razonamientos que conducen a entender, que no responde a un proceso lógico correcto deducir de la medición del local efectuada por el perito, la consecuencia de que no es posible identificar a la finca reivindicada. Estos razonamientos son los siguientes: 1º) El perito señala en su informe que el local bajo a la izquierda del zaguán tiene una longitud en línea de fachada de 4.05 m. Este local no fue medido por el perito, dada la ausencia de su dueña Doña E., pero fue vendido adjudicándosele 60 m2, luego al tener forma rectangular, (véase el plano) su profundidad tiene que ser de unos 15 ml aproximadamente. El local ocupado por el demandado tiene también (según el informe) 4,01 m.l. de fachada, y su profundidad tenía que ser también de 15 m.l., según figura en el plano catastral facilitado por el Ayuntamiento. (folio 16 del rollo de apelación). 2º) El perito indica que la profundidad de la manzana es de 34 m.l.; la profundidad del edificio nº 5 de la C/ Nicolás David según la medición efectuada es de 9,90 m.l; en el plano catastral se puede apreciar, que el sistema constructivo del conjunto de la manzana, ha sido el de dos filas de edificios simétricos e iguales, que tienen sus entradas por la C/ Nicolás David y Pintor Pizarro y están separados en su fondo por un patio de luces. Sumando las profundidades medidas por el perito (9,90 + 9,90), existe una diferencia por defecto con los 34 m. que mide la manzana de 14,20 m, que desde luego no es a simple vista la anchura del patio de luces que los separa. Trasladando el plano levantado por el perito, al plano catastral, se puede intuir el error padecido en el informe. El solar nº 7 de C/ Nicolás David tiene menos fondo que el de su colindante nº 5, pues aparte del patio cubierto de forma cuadrangular, existe otra gran superficie (pudiera ser otro patio de luces) situada sobre la C/ Ferrandis Luna que limita sensiblemente su extensión; cosa que no ocurre con los edificios nº 5 y 10 situados a continuación, cuyo patio de luces divisorio es mucho más estrecho. El patio de luces que figura en el plano del perito, se corresponde con la extensión superficial situada sobre la C/ Ferrandis de Luna, y no con el patio divisorio que es más estrecho, por lo que el plano del local poseído por el demandado está falto de una extensión por el fondo, y 3º) Aunque se admitieran como buenas las extensiones superficiales que figuran en el informe pericial, la realidad indiscutible es que al demandado le sobran 12,35 m2 además de los 27,45 m2 que compró, es decir, casi un 50%, y en materia de fincas urbanas y locales comerciales, esa diferencia resulta demasiado notoria por injustificada; y no cabe argumentar que la línea imaginaria trazada como divisoria entre los edificios núms. 5 y 7 por el perito está desplazada, pues basta con examinar el plano catastral para comprobar su correcta localización. Los anteriores razonamientos conducen a la estimación del motivo primero, y a la declaración de estar identificada suficientemente la finca...»; o la S.T.S., Sala Primera, de 13 de noviembre de 1995 (Act. Civ. 112/1996, pág. 322): «...D) La más moderna doctrina jurisprudencial no ha modificado en su línea general los esquemas interpretativos acabados de exponer, dando lugar a una impugnación abierta y libre de la actividad apreciativa de la pericia; permitiéndolo solamente cuando el proceso deductivo realizado choque de una manera evidente con el razonamiento lógico, vulnerando la sana crítica, u omitiendo datos y conceptos que figuran en el dictamen, estableciéndose con ello aspectos fácticos distintos de los que han debido llevarse a los autos. Este examen crítico ha de plantearse por el cauce del núm. 5.º del art. 1692 citado, denunciando la infracción de las reglas de hermenéutica, y el contenido del art. 632 LEC , ( Sentencias entre las más recientes 26 de mayo de 1988; 28 de enero de 1989; 9 de abril de 1990; 15 de julio de 1991, etc.)...»;

CUADRAGÉSIMO SEGUNDO.- d) cuando se procede con arbitrariedad:

La S.T.S., Sala Primera, de 18 de mayo de 1990 (CD, 90C821 ) subrayó que: «... Sabido es que el art. 1243 C.C . remite, en cuanto al valor y la forma de practicar la prueba de peritos a la Ley de Enjuiciamiento Civil, la que en su art. 632 declara "Los Jueces y los Tribunales apreciarán la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a sujetarse al dictamen de los peritos", con lo que viene a sancionar que aunque su apreciación se deja al criterio del Juez, éste no puede proceder arbitrariamente, sino sujetándose a esas reglas de la sana crítica, que son las de la lógica y del sentido común, por lo que basta para fundamentar el motivo la mera alegación de no haber sido tenido en cuenta o que se separa de la misma, puesto que se precisa el acreditamiento de su falta de lógica, pues de no ser así los Jueces no estan obligados a sujetarse o ajustarse a dicho informe o dictamen, obrando conforme a la Ley, desistiendo, o incluso prescindiendo del mismo; y como en el caso de autos no se da tal arbitrariedad, el motivo ha de ser desestimado»; o la S.T.S., Sala Primera, de 20 de mayo de 1996 (Act. Civ., 639/1996, pág. 1636): «...Sexto. Continuando con el estudio de los motivos defendidos en el recurso del matrimonio D. de C.-B., el segundo y tercero pueden analizarse conjuntamente al versar sobre la indemnización de daños y perjuicios, invocándose en ellos, de modo respectivo, la infracción por interpretación errónea de los arts. 1242 y 1243 CC, en relación con el 623 LEC (citado equivocadamente, al tener que referirse al 632), y de los arts. 394 y 399 del indicado Código sustantivo , cuyos razonamientos responden, sucintamente, a cuanto sigue: [...] -En la prueba pericial del aparejador queda determinado que los recurrentes ocupan una tercera parte del puesto, el correspondiente al núm. 8; -Si a la prueba pericial se acude por necesitarse especiales conocimientos de los que el órgano judicial carece para poder juzgar es incongruente que el juzgador de instancia interprete, haciendo referencia a la longitud del mostrador y "a otros condicionantes sabidos", como determinante de una mayor o una menor venta la longitud del mostrador. Ni el perito aparejador, ni el perito técnico en venta han señalado la importancia del mostrador a efectos de comercialización-, -El que en la medición resulte que el mostrador de los dos puestos 6 y 7 no sea de mucha mayor longitud al del puesto núm. 8 no lo hace elevar a la categoría de determinante de mayor comercialización, a la que sí hace referencia el perito técnico en ventas por hacer chaflán el puesto de los recurrentes al que se le da una ventaja comercial de un 5 o 10%, respecto a cualquiera de los otros. Por ello aunque se le conceda al juzgador una gran discrecionalidad para apreciar la prueba pericial con arreglo a la "sana crítica", una cosa es valorar la prueba de acuerdo con todas las normas de la lógica elemental o las reglas comunes de la experiencia humana y otra sustituir la encia del perito por una valoración arbitraria-, -Incluso resulta contradicha esta apreciación cuando en la documentación aportada por esta parte a autos y en la testifical de la contraparte, en la respuesta a la segunda del interrogatorio de la Sra. D. de C., especialmente en las repreguntas, viene a reconocer que los principales clientes del negocio eran los hoteles a los que le cobraba el demandado y el cometido principal del actor era el transporte de pescado desde Valencia, lo que determina con claridad meridiana que el volumen del negocio más importante en las pescaderías era el servicio a hoteles y restaurantes de los productos, no la comercialización en el puesto (Motivo segundo)-, -Si los demandados están ocupando ilegítimamente una cuota que no les pertenece, procede la indemnización de daños y perjuicios- y -Esta ocupación ilegal necesariamente tiene que dar lugar a la pretendida indemnización, incluso aunque se estimara que la ocupación práctica a efectos comerciales es de la mitad puesto que, en cualquier caso, se está ocupando más de la tercera parte que le corresponde (Motivo tercero)..»;y,

CUADRAGÉSIMO TERCERO.- e) cuando las apreciaciones del juzgador no son coherentes:

V. gr., porque el razonamiento conduzca al absurdo «La valoración de la prueba pericial corresponde al juzgador de instancia, y aun cuando cabe la verificación de dicha apreciación en casación, ello tiene carácter excepcional, pues se exige que se denuncie haberse incurrido, con trascendencia para el resultado probatorio del proceso, en un error notorio, o falta patente de lógica; conclusión absurda, o bien criterio desorbitado o irracional, o infracción palmaria de las reglas de la común experiencia. Nada de ello se da aquí, y por lo demás una eventual consideración positiva del motivo sería insuficiente para destruir el conjunto probatorio (documental y testifical) tenido en cuenta por la resolución recurrida, por lo que debe ser rechazado» ( S.T.S., Sala Primera, de 4 de octubre de 1999; Act. Civ., ref. 25/2000, pág. 67); en este sentido, la S.T.S., Sala Primera, de 9 de marzo de 1995 (CD, 95C167 ): «..decae el motivo primero, ya que la apreciación de la pericial correctamente llevada a cabo, no puede servir de soporte -como aquí se intenta- al recurso fundado en error ( S.s. del 26 de junio de 1964 y 7 de diciembre de 1981 ) salvo que se haya producido la valoración de la misma por el Tribunal con ostensible sinrazón y falta de lógica, reveladoras de arbitrariedad excluyente del criterio de sana crítica que la legalidad manda observar en la apreciación de esta prueba o que las apreciaciones hechas se ofrezcan sin tener en cuenta la elemental coherencia entre ellas que es exigible en la uniforme y correcta tarea interpretativa ( Sentencia del 28 de abril de 1993 )...». La S.T.S., Sala Primera, de 28 de abril de 1993 (Act. Civ., ref. 920/1993, pág. 2247), señaló que: «...El motivo se estima porque la valoración de las pruebas periciales efectuada por la Sala «a quo» no guarda coherencia entre sí. En efecto, si admite que el proyecto era correcto, no se comprende que haya que variar el tipo de fachada en él previsto para realizar otra distinta que, además, como reconoce el propio perito Ingeniero, supone una mejora (folios 123 y 124, tomo 2). La Comunidad de Propietarios actora y ahora recurrida no puede obtener ningún enriquecimiento a costa de los condenados, y tal enriquecimiento lo supondría encontrarse con unas mejoras respecto a lo que tienen derecho, que es a que las fachadas del proyecto sirvan para cumplir su destino, no otras»; o la S.T.S., Sala Primera, de 6 de abril de 2000 (CD, 00C541 ): «..El ataque a la valoración de la prueba pericial a cargo de los órganos judiciales de las instancias sólo procede, conforme reiterada doctrina jurisprudencial, a efectos de poder acoger el desacierto denunciado, si resulta que las conclusiones obtenidas lo han sido al margen de las pruebas llevadas a cabo, o se presentan ilógicas con acreditada incoherencia o irracionalidad entre sí, y también si se alcanzan conclusiones absurdas, disparatadas, extrañas al proceso, por lo que su censura casacional cabe si se dan dichos supuestos, que vienen a representar un fallo deductivo atentatorio con intensidad a la sana crítica (Ss. de 10 de julio de 1992, 28 de abril de 1993, 10 de marzo de 1995, 17 de mayo de 1995)..»; y la S.T.S., Sala Primera, de 31 de julio de 2000 (CD, 00C1340): «La doctrina general del TS en este campo es la de que la prueba pericial debe ser apreciada por el Juzgador según las reglas de la sana crítica, las cuales, como modulo valorativo, establece el art. 632 de la LEC , pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial, y sin que se permita la impugnación casacional de la valoración realizada a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y se conculquen las mas elementales directrices de la lógica ( SS. de 13 de febrero de 1990 y 29 de enero de 1991, 20 y 29 de noviembre de 1993, 30 de marzo y 10 de octubre de 1994 ) y, en la línea referida, esta Sala ha admitido la posibilidad de la denuncia casacional de que se trata en los siguientes supuestos: error ostensible y notorio ( SS. de 8 y 10 de noviembre de 1994 ); falta de lógica ( S. de 9 de enero de 1991 ); conclusiones absurdas ( SS. de 19 de marzo, 14 de octubre y 24 de diciembre de 1994 ); criterio desorbitado o irracional ( SS. de 20 y 29 de noviembre de 1993 y 28 de enero de 1995 ); y conclusiones contrarias a las reglas de la común experiencia ( S. de 24 de diciembre de 1994 )..».

CUADRAGÉSIMO CUARTO.- Abstracción hecha de la intelección parcial y subjetiva de la parte actora recurrente, un análisis desapasionado del dictamen pericial emitido en los autos pone de manifiesto que la instalación de la calefacción llevada a cabo por la demandada no es completamente inservible, sino simplemente deficiente ya que, aun presentado ciertas anomalías, es lo cierto que funciona, como admite el perito informante.

La consecuencia de dicha conclusión no puede ser la misma que cuando nos hallamos ante un «aliud pro alio» o plena inutilidad de lo realizado ni, en último término, puede reconocerse al actor un crédito distinto del en que él mismo acredita la evaluación de los trabajos necesarios para reparar las deficiencias de la instalación litigiosa. Y no puede, como se ha razonado, reconocer una indemnización que el propio demandante no ha concretado, ya que ello comportaría la contravención abierta de lo dispuesto en el art. 219 LEC .

En consecuencia se impone el íntegro perecimiento del recurso interpuesto.

CUADRAGÉSIMO QUINTO.- A la luz de lo dispuesto en el art. 398 LEC 1/2000 , el perecimiento del recurso determina que haya de imponerse a la parte recurrente vencida la condena al pago de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación.

Fallo

En méritos de lo expuesto, y con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Octavio frente a la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 12 de los de Madrid en fecha 26 de noviembre de 2007 , en los autos de procedimiento ordinario seguidos ante dicho órgano con el núm. 1270/2004, procede:

1.º CONFIRMAR íntegramente la expresada resolución;

2.º IMPONER a la parte recurrente vencida la condena al pago de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación de la presente alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes en forma legal previniéndoles que frente a la misma NO CABE interponer recurso alguno ordinario.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal y autenticada al Rollo de Sala núm. 0853/2008, lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.