Sentencia Civil Nº 272/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 311/2013 de 17 de Julio de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimotercera
C/ Ferraz, 41 - 28008
Tfno.: 914933911
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0005391
Recurso de Apelación 311/2013
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 04 de Coslada
Autos de Procedimiento Ordinario 145/2012
APELANTE: D./Dña. Alejo y D./Dña. Marisol
PROCURADOR D./Dña. ROBERTO DE HOYOS MENCIA
APELADO: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NUM000 DE COSLADA
PROCURADOR D./Dña. JACOBO GARCIA GARCIA
SENTENCIA Nº 272/2014
TRIBUNAL QUE LO DICTA
ILMO. SR. PRESIDENTE
D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. CARLOS CEZON GONZÁLEZ
D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO
Siendo Magistrado Ponente D. CARLOS CEZON GONZÁLEZ
En Madrid, a diecisiete de julio de dos mil catorce. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial
de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los
autos de Juicio Ordinario sobre propiedad horizontal, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de
los de Coslada, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelado COMUNIDAD DE PROPIETARIOS
DE LA CALLE000 , NÚMERO NUM000 DE COSLADA, representado por el Procurador D. Jacobo García
García y asistido del Letrado D. José Manuel Casado González, y de otra, como demandados- apelantes D.
Alejo y DOÑA Marisol , representados por el Procurador D. Roberto de Hoyos Mencía y asistidos de la
Letrada Dª Ana María Berrendero de San Antonio.

Antecedentes

PRIMERO. Por el Juzgado de Primera Instancia Cuatro de los de Coslada, en el indicado procedimiento ordinario, número 145/12, se dictó, con fecha 22 de febrero de 2013, sentencia con Fallo del siguiente tenor: 'Que ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda de juicio ordinario presentada por el Procurador Sr. García García en representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA C/ CALLE000 Nº NUM000 DE COSLADA, frente a Alejo y Marisol , y, en consecuencia CONDENO a Alejo y Marisol , DE FORMA CONJUNTA Y SOLIDARIA, A REPONER su estado originario el muro que separaba la zona bajo el cuarto de contadores y el local semisótano C, y a retirar el sellado efectuado en el techo de la zona baja el cuarto de contadores, con apercibimiento de que, en caso contrario, se procederá a realizarlo a su costas, con imposición de costas, de forma conjunta y solidaria, a ambos demandados'.



SEGUNDO. Contra dicha resolución interpusieron recurso de apelación los demandados, don Alejo y doña Marisol .



TERCERO. Las actuaciones se registraron en esta Audiencia Provincial el 9 de mayo de 2013 . Correspondió, por reparto, el conocimiento del recurso a esta Sección Decimotercera. Fue incoado el correspondiente rollo y se asignó ponencia, con arreglo a las normas preestablecidas al efecto.

El 18 de marzo de este año se recibió en el Tribunal fax del Colegio de Procuradores de Madrid comunicando bajas condicionadas de procuradores, entre ellas la del procurador don Rafael Luis González López, con baja en el ejercicio de la profesión desde el 21 de febrero anterior, con base en acuerdo de la junta de gobierno del colegio en su reunión del 20 de noviembre anterior, por el que se ejecuta baja por incumplimiento de lo establecido en las normas estatutarias aplicables. Según tal comunicación del Colegio de Procuradores de Madrid, la reincorporación del colegiado está condicionada al pago previo de cuantas prestaciones, cuotas o cargas tuviera pendientes en la corporación.

Por diligencia de ordenación de 19 de marzo de 2014 de la señora secretaria judicial de la Sección, se acordó comunicar a los apelantes, don Alejo y doña Marisol , la baja del procurador señor González López, lo que se haría en el domicilio de los mismos que constaba en las actuaciones ( CALLE001 , número NUM001 , cuarto NUM002 , Coslada, 28821, Madrid), con requerimiento a fin de que en el término de diez días designasen nuevo procurador que les representase, previniéndoles que, de no verificarlo, les pararían los perjuicios a que hubiere lugar en derecho. Tal diligencia de ordenación se remitió a los apelantes por correo certificado con acuse de recibo, obrando en el rollo resguardo del servicio postal en el que figura la entrega del envío a doña Marisol el 31 de marzo del corriente año.

Los apelantes dejaron transcurrir el plazo de diez días sin volver a personarse con nuevo procurador y, con fecha 29 de abril de este año, se dictó por la señora secretaria judicial del tribunal, decreto declarando desierto el recurso de apelación interpuesto por los demandados contra la sentencia dictada por el Juzgado, con imposición de costas a la parte apelante.

Los apelantes interpusieron contra tal decreto recurso de revisión, que fue resuelto por este Tribunal por auto de fecha 24 de junio de 2014 ,con estimación del recurso y revocación del decreto, mandándose continuar la tramitación de la apelación, estando debidamente personados los apelantes con nuevo procurador.

Por providencia de 30 de junio último, se señaló para la DELIBERACIÓN, VOTACIÓN y FALLO del recurso el día 16 de julio de este año.

Y dicho día fue examinada y decidida la apelación por este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO. El Tribunal acepta los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO. La Comunidad de propietarios de la casa número NUM000 de la CALLE000 , en Coslada, formuló demanda contra los propietarios del local semisótano C, en la planta semisótano del inmueble, con entrada por la fachada posterior del edificio, en la calle Nuestra Señora de Loreto, don Alejo y doña Marisol , reclamando: -1) se declarase ilícita la obra ejecutada por los demandados consistente en apertura del muro que separaba el hueco bajo el cuarto de contadores y basuras del local, así como el sellado del techo bajo el cuarto de contadores y basuras; -2) se condenase a los demandados a restablecer a su primitivo estado el muro que separa el espacio bajo el cuarto de contadores y basuras, así como dicho hueco y a demoler y retirar el sellado efectuado en el techo del mismo; todo ello con apercibimiento de ejecutarse a su costa; -3) y se condenase a los demandados a cesar en el uso del hueco bajo el cuarto de contadores y basuras.

La sentencia de la primera instancia estimó íntegramente la demanda y recurren tal sentencia en apelación los demandados.



TERCERO.[-Uno.-] La acción ejercitada en la litis es de defensa de elementos comunes propia de la regulación jurídica de la propiedad horizontal y no es procedente calificarla de reivindicatoria.

[-Dos.-] Según el informe pericial de don Evaristo , arquitecto técnico (documento 2 de los de la contestación a la demanda y ratificado y explicado en el juicio) la ejecución efectiva del edificio difiere en mucho del proyecto, razón por la que para conocer la delimitación superficial del local de los demandados no ofrece fiabilidad la descripción registral del local, sin que pueda invocarse la presunción legal de exactitud registral ( artículo 38 de la Ley Hipotecaria ), que no comprende los datos de hecho, como superficie o particularidades de los linderos, cuales son quiebros o retranqueos.

[-Tres.-] En consecuencia, la configuración inicial del local debe determinarse a través de otras pruebas de las del proceso, como son los testimonios de don Justino (que sobre el año 2000 pretendió la compra del local que es ahora de los demandados, y lo examinó), don Felicidad (que, como encargado, intervino en la obra de construcción del edificio) y don Romualdo (gerente de Julcana S.L., la empresa que en 2007 efectuó obras por encargo de la comunidad, para resolver una avería consistente en fuga de agua y que luego realizó otras obras por encargo de los demandados para acondicionamiento del local), de los que resulta que el espacio bajo el cuarto de contadores y basuras (de la planta baja) no estaba dentro del local semisótano C, sino separado del mismo por un muro, que fue derribado en 2007.

Dicho espacio bajo el cuarto de contadores y basuras de la planta baja estaba ocupado por tierra y escombros (testimonio en el juicio de don Romualdo y don Felicidad ) y los demandados mandaron vaciarlo e incorporarlo a su local en 2007, lo que se acredita por los testimonios de don Romualdo , don Artemio y don Edemiro , estos dos últimos vecinos de la finca. La retirada de la tierra y escombros bajo el cuarto de contadores y basura hizo que se viniese abajo el suelo del cuarto de contadores, que hubo de repararse en 2007 (testimonio de don Romualdo , don Artemio y don Edemiro ).

Lo anterior encuentra confirmación documental en el acta de la junta de propietarios de 19 de abril de 2007 (documento 12 de los de la demanda y 13 de los de la contestación). Se prescinde de la de la junta del 7 de noviembre de 2011 (documento 13 de los de la demanda), al haber impugnado los demandados el reconocimiento de apertura del muro y vaciado que en el mismo se contiene.

[-Cuatro.-] El edificio tiene su fachada principal por la CALLE000 y la posterior por la CALLE002 . La CALLE000 se halla en cota superior a la CALLE002 , con diferencia de altura de 2,17 metros (informe pericial de don Evaristo ). Ello hace que la mitad posterior (dando a la CALLE002 ) del edificio tenga una planta semisótano, mientras que la mitad anterior (dando a la CALLE000 ) la planta baja descanse directamente sobre el terreno natural. El cuarto de contadores y basuras se halla en la planta baja. El terreno natural y escombros que se encontraba debajo de ese cuarto era originariamente suelo del edificio, al igual que todo el terreno natural bajo la mitad anterior del inmueble, la que da a la CALLE000 . Luego ese suelo o terreno de asentamiento es elemento común ( artículo 396 del Código Civil ) y la incorporación del espacio al local que hicieron los demandados supone una vulneración de los artículos 7, apartado uno , 9, apartado uno, letra a , y 12 de la Ley de Propiedad Horizontal (en la redacción que tenían en 2007) y es justa la condena a los demandados a reponer las cosas a su primitivo estado.



CUARTO. De forma que debe desestimarse el recurso.



QUINTO. Las costas de esta instancia se impondrán a los recurrentes, conforme a lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Con pérdida del depósito constituido para recurrir, según lo dispuesto en el apartado nueve de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 22 de febrero de 2013 del Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de los de Coslada dictada en el procedimiento del que dimana este rollo, CONFIRMANDO dicha resolución y condenando a los recurrentes, don Alejo y doña Marisol , al pago de las costas de la apelación.

Con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional , con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTE días desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 #por cada tipo de recurso , previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 1036 de Banesto, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de sala 311/13, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe