Sentencia Civil Nº 272, Audiencia Provincial de Ourense, Rec 281 de 23 de Mayo de 2000

Fundamentos

Rollo: MENOR CUANTIA 281 /1999

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados:

Don Abel Carvajales Santa-Eufemia, Presidente, D. José-Ramón Godoy Méndez y D. Fernando Alañón Olmedo, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

SENTENCIA NUM. 272

En OURENSE, a veintitrés de Mayo de dos mil.

 VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de juicio de menor cuantía procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Ourense seguidos con el núm. 279/96, rollo de Sala 281/99, entre partes como apelante BANCO S.A., representado por la Procuradora Dª. María Gloria, bajo la dirección del Letrado D. Miguel Angel González Trigás y como apelado D MARINA, representada por el Procurador D. Bautista Baltar Cid bajo la dirección del Letrado D. José Miguel Caride Domínguez. Es Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO ALANÓN OLMEDO.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Ourense, se dictó Sentencia en los referidos autos, en fecha 25 de enero de 1999 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Que estimando como estimo la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Bautista Baltar Cid en nombre y representación de Dña. Marina , debo declarar y declaro: 1°. Que la compraventa contenida en la escritura autorizada por el Notario D. Alvaro  en fecha 16 de abril de 1993 en la que figuran como vendedores D. Salvador y Dª. Josefa y como compradores D. José Antonio y Dª. Alicia es NULA DE PLENO DERECHO con efectos de la fecha de su otorgamiento. 2°. Que la inscripción de dominio que figura en el Registro de la Propiedad núm. 2 de los de Ourense a los folios 212 y 212 vuelto del Libro 47 Ayuntamiento de Amoeiro, Tomo 1195 del archivo, inscripción 2° de la finca núm. 10027, practicada en virtud de la anterior compraventa ES NULA ordenándose su CANCELACIÓN con arreglo al artículo 79.3 de la L.H. 3°. Que la hipoteca constituida mediante escritura autorizada por el Notario D. Alvaro en fecha 16 de abril de 1993 en la que figuran como hipotecantes D. José Antonio  y D Alicia y como acreedor hipotecario el Banco, S.A. es NULA DE PLENO DERECHO quedando las propiedades sobre las que se constituyó liberadas de dicho gravamen. 4°. Que la inscripción de hipoteca que figura en el Registro de la Propiedad núm. 2 de los de Ourense a los folios 212 vuelto, 213, 213 vuelto, 214 vuelto, 010 y 010 vuelto, del Libro 47, Ayuntamiento de Amoeiro, Tomo 1195 del archivo, inscripción 3 de la finca núm. 10027, practicada en virtud de la titulación referida en el punto anterior ES NULA ordenándose su CANCELACIÓN con arreglo al articulo 79.3 de la L.H. 5°. Se condena a los demandados D. José Antonio, Dña. Alicia, Dña. Josefa y "BANCO , S.A.", representada la entidad bancaria por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Izquierdo a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a soportar las cancelaciones registrales solicitadas, así como al abono de las costas procesales causadas en esta instancia.

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de BANCO S.A. recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, señalándose para la vista el pasado día veintisiete de abril a la que concurrieron las partes y alegaron lo que en su derecho convino.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso, se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que a continuación se expone.

Primero.- Se alza la representación del banco contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia n° 4 con fecha 25 de enero de 1.999, en el procedimiento al que se contrae el presente rollo, aduciendo con carácter previo la incongruencia de que adolece la anterior al estar basada en fundamento distinto al alegado en la demanda. El recurso se apoya en un pretendido abuso de derecho y en la denuncia de un injusto enriquecimiento por parte de la codemandada y de su familia, la demandante. Se acoge la aplicación del articulo 34 de la Ley Hipotecaria y se resalta la buena fe de que ha gozado la recurrente en todo momento.

Segundo.- La sentencia de instancia descansa en una doble afirmación, de un lado la simulación del negocio jurídico celebrado entre los cónyuges, D Josefa  y D. Salvador , actuado como vendedores, y su hijo y nuera D. José Antonio y Dª. Alicia, como compradores, extremo que le vicia de nulidad y, en segundo lugar la inaplicación del artículo 34 de la Ley Hipotecaria al no tener inscrito el título el disponente en el momento en que se concierta con la entidad hora apelante, la carga hipotecaria correspondiente sobre el bien enajenado en el negocio anteriormente citado, destacando la sentencia de instancia la inexistencia de buena fe en la conducta del banco.

Tercero.- No cuestiona la apelante la minuciosa y atinada valoración operada en la instancia sobre la prueba practicada, en orden a determinar la simulación del contrato de compraventa, destacando fundamentalmente para acreditar  la existencia de la ya declarada donación, la ausencia  de precio, la falta de posesión por los "compradores" del bien supuestamente enajenado, la relación de parentesco existente entre ambos y la continuidad en el uso de la finca por parte de los "vendedores". Las anteriores  circunstancia abonan la declaración de simulación  contractual, siendo el negocio disimulado una verdadera donación. No se comparte sin  embargo la afirmación verificada por el Juzgador  a quo manifestando que para la validez de la donación  era preciso que la misma fuera modal o remuneratoria.  La sentencia de 2 de noviembre de 1.999, reconociendo  la vacilación jurisprudencial habida sobre la cuestión,  indica que "La jurisprudencia de esta Sala ha sido vacilante en orden a admitir la validez de la donación bajo apariencia -desde luego, en escritura pública, cumpliendo  el imperativo de forma ad substantian que impone el art. 633 del Código civil- de compraventa simulada. Como conclusión,  se afirma que si ésta, carente de precio, cumple la forma de escritura pública, es válida la donación disimulada,  siempre que no se haga en perjuicio de terceros, como fraude de ley, proscrito por el artículo 6.4 del Código civil". Las sentencias citadas por la sentencia apelada  no afirman de modo absoluto que la donación disimulada  únicamente sea eficaz cuando tenga carácter modal  o remuneratorio. La sentencia de 22 de febrero de 1.991 se refiere a un supuesto de simulación absoluta y con carácter defraudatorio; la sentencia de 1 de julio de 1.988 niega la consideración de donación a un determinado negocio de compraventa al tratarse de cuestión nueva no alegada por las partes; la sentencia de 23 de octubre de 1.994 declara la nulidad de determinadas donaciones por no ser válido el apoderamiento  que las amparaba y no tener facultades dispositivas  el donante sobre los bienes donados; finalmente  la sentencia de 28 de mayo de 1.996 lo que viene a establecer  es la ineludible necesidad de que, para que pueda existir donación, disimulada por la forma de otro negocio, se cumplan los requisitos del articulo 633 del Código Civil y, tratándose de bienes inmuebles, conste la misma en escritura pública. En definitiva, no puede afirmarse que una donación pura y simple, disimulada bajo la apariencia de compraventa, sea nula. Lo será cuando carezca de los requisitos del articulo 633 del Código Civil, lo que ahora no acontece al contar el negocio simulado con una plasmación en instrumento público, contener una descripción de los bienes a los que se refiere y contar, evidentemente, con el consentimiento de quien actuó como comprador.

Cuarto.- No cabe sin embargo sostener la validez de la donación y ello por presentar una causa ilicita. Está probado que el bien donado era el único perteneciente al patrimonio de los donantes, y así resulta de la prueba testifical practicada a instancias de la demandante y de los certificados catastrales incorporados a los autos, como señala adecuadamente la sentencia de instancia. Esa circunstancia supone, cuando menos, en consideración a la presencia de dos legitimarios, la inoficiosidad del negocio disimulado y ante la ausencia de otra motivación, que no ha aparecido en la causa, cabe declarar que la causa del contrato es ilícita, teniendo su substrato en la alteración de los derechos legitimarios de la ahora demandante, extremo prohibido por el ordenamiento jurídico (articulo 6 del Código Civil, en relación con el articulo 806 del mismo cuerpo legal), lo que motiva la aplicación del articulo 1275 del Código Civil y la consiguiente declaración de nulidad de la donación disimulada.

Quinto.- Aboga la recurrente por la aplicación del artículo 34 de la Ley Hipotecaria, extremo que resulta de imposible consideración. El artículo 34 la Ley Hipotecaria dispensa protección al tercer adquirente que lo sea de quien aparece como titular inscrito. La garantía hipotecaria que pretende salvar el banco acreedor no fue adquirida dándose los requisitos establecidos. El titulo del disponente, cuando otorga la garantía hipotecaria, no estaba inscrito en el Registro de la Propiedad de tal manera que no puede gozar de la protección que dispensa el meritado precepto. La declaración de nulidad del negocio jurídico del que trae causa el deudor del apelante supone la consideración de que éste carece de efecto alguno. La carencia de efectos implica que nunca fueron propietarios del bien irregularmente donado quienes con posterioridad lo hipotecaron, careciendo por ello de facultades suficientes para concertar la garantía que ahora se contempla. Las consecuencias jurídicas de la nulidad no se proyectan sobre terceros, exclusivamente, en los casos en que el ordenamiento jurídico dispensa protección a éstos de forma expresa y concluyente. Esta situación aparece en tres supuestos, en el artículo 464 del Código Civil, en el artículo 85 del Código de Comercio y en el articulo 34 de la Ley Hipotecaria. Fuera de los supuestos mencionados no cabe entender que el tercero quede protegido frente a la nulidad declarada y, en este caso, como se expresó, careciendo el recurrente de la protección del articulo 34 de la Ley Hipotecaria, no cabe sino declarar la nulidad de la hipoteca, cancelando la inscripción de la misma, en el sentido en que lo ha sido por la sentencia apelada, sin que en modo alguno se pueda considerar en la actuación de la apelada abuso de derecho alguno pues su actuación aparece amparada por la defensa de los derechos legitimarios que le son propios, sin que quepa apreciar vicio alguno por la circunstancia de que el efecto reflejo de la estimación de su pretensión pueda llegar a tener connotación patrimonial positiva en el codemandado, sin que se aprecie, en modo alguno, connivencia con éste en la situación planteada.

Sexto.- No se comparte sin embargo la declaración de mala fe con la que se califica la actuación del ahora apelante en la concertación de la garantía que ahora se anula. Si la mala fe hay que residenciarla en el conocimiento por parte del adquirente, del vicio o defecto que anularía la adquisición de su derecho (articulo 433 del Código Civil), no hay datos en autos que permitan realizar tal declaración. La concertación de una garantía hipotecaria tras la adquisición por el deudor del bien que posteriormente va a ser gravado, es práctica habitual en el tráfico jurídico privado y supone la única posibilidad de conseguir la financiación requerida para la adquisición del mismo bien que se hipoteca; la existencia de parentesco entre las partes del negocio jurídico inicial no implica presumir fraude alguno y fundamentalmente que el bien enajenado lo fue en perjuicio de los derechos legitimarios de un tercero, hoy demandante apelado. Tampoco supone considerar mala fe o falta de diligencia en el acreedor hipotecario la coincidencia del valor del préstamo con el declarado en la adquisición o que los vendedores continuaran residiendo en el bien enajenado, ello habida cuenta de la relación parental ya declarada. Unido lo anterior a la complejidad que resulta de la litis y al evidente perjuicio que sufre el banco apelante, quien ve perdida la garantía de su derecho crediticio, y no resultando su oposición en modo alguno desmesurada o temeraria, procede revocar la sentencia apelada imponiendo el pago de las costas causadas a la demandante a José Antonio y a D. Alicia, sin expresa declaración respecto del resto de las que han sido devengadas.

Séptimo.- La parcial estimación del recurso conlleva la no imposición de las costas de la alzada, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 710 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por lo expuesto la Audiencia pronuncia el siguiente:

FALLO Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO S.A., debemos revocar y revocamos la sentencia apelada en el sentido de imponer el pago de las costas causadas en la instancia, a la demandante, a José Antonio y a D Alicia, sin expresa declaración respecto del resto de las que han sido devengadas. No se imponen las de la alzada a ninguna de las partes

 Al notificarse esta resolución a las partes háganse las indicaciones a que se refiere el art. 248-4 de la Ley orgánica del Poder Judicial.

 Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión de los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.