Sentencia Civil Nº 273/2004, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 362/2002 de 20 de Febrero de 2004

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00273/2004

Rollo: RECURSO DE APELACION 362 /2002

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

PABLO QUECEDO ARACIL

AMPARO CAMAZON LINACERO

JUAN UCEDA OJEDA

En MADRID , a veinte de febrero de dos mil cuatro .

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14 de la Audiencia Provincial de MADRID , los Autos de MENOR CUANTIA 5 /2001 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 59 de MADRID , a los que ha correspondido el Rollo 362 /2002 , en los que aparece como parte apelante Dª Carmen representado por el procurador Dª MARIA DEL CARMEN HIJOSA MARTINEZ , y como apelado BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. , quien formuló oposición al recurso en base al escrito que a tal efecto presentó, representado por el procurador D. FRANCISCO JOSÉ ABAJO ABRIL , sobre menor cuantía, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN UCEDA OJEDA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 59 de Madrid, en fecha 28 de Diciembre de 2001 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "Que con estimación de la demanda formulada por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. contra Dª Carmen, debo condenar y condeno a la demandada a pagar a la actora la cantidad de 5.113.784 pts., más intereses de demora; sin costas."

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte Dª Carmen al que se opuso la parte apelada BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 25 de Septiembre de 2003.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales, excepto en el plazo para dictar sentencia, debido al cúmulo de asuntos pendientes que pesan sobre esta Sección.

Fundamentos

Se aceptan los razonamientos jurídicos de la sentencia apelada.

PRIMERO. La entidad BBVA interpuso demanda contra doña Carmen en reclamación de la suma de cinco millones ciento trece mil setecientos ochenta y cuatro pesetas, que es la cantidad, incrementada con los intereses correspondientes, que quedó sin cubrir de la deuda derivada del préstamo hipotecario concertado sobre la finca 12.319 del Registro de la Propiedad nº dos de Alicante, tras la finalización del procedimiento de ejecución hipotecaria seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº32 de Madrid, donde en segunda subasta se remató la finca por el precio de 3.064.500 pesetas.

SEGUNDO. En el recurso de apelación, la parte demandada volvió a insistir en los mismos motivos de oposición que ya fueron alegados en la primera instancia y que pasamos a enumerarlos para examinarlos con mayor detenimiento con posterioridad.

Litisconsorcio pasivo necesario al no haberse demandado a la entidad VISOALSA(Viviendas Sociales de Alicante S.A.) que fue la entidad que suscribió el primitivo préstamo con el Banco Hipotecario, por cuanto no puede considerarse que la escritura de compraventa de la finca y de subrogación en el crédito hipotecario producía que VISOALSA se liberación que pretende la compañía demandante y, además, porque la resolución de tal compraventa, tras haberse descalificado las viviendas como de protección oficial, tendría efectos inmediatos sobre tal subrogación.

Nulidad del juicio sumario de ejecución hipotecaria seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº32 de Madrid, autos 246/89, al no haberse respetado los principios sentados por el Tribunal Constitucional en materia de notificaciones a las partes en el proceso.

Resolución del contrato de compraventa y de la subrogación en el crédito hipotecario debido a que la sentencia de la Sala 3ª del T.S. de fecha 19 de junio de 1991 ha ordenado la descalificación del carácter de viviendas de protección oficial, las viviendas que fueron construidas por la entidad Viviendas Sociales de Alicante S.A. y financiadas por el Banco Hipotecario de la categoría de Protección Oficial.

Iliquidez de la deuda reclamada en cuanto existe falta de información de las cantidades que se han ido entregando durante la vida del contrato, confusión entre las liquidaciones presentadas por la propia deudora e irregular práctica de la liquidación de los intereses, costas y de las comisiones devengadas.

TERCERO. Antes de entrar a analizar el primer tema planteado debemos dejar claro que no vamos a ocuparnos de la influencia que pueda tener en este asunto la sentencia de la Sala 3 del TS de fecha 19 de Junio de 1991, a la que antes hemos aludido, en cuanto ello será analizado al estudiar el tercero de los motivos de oposición a la sentencia que hemos dejado indicados en el apartado anterior de esta resolución. Dicho esto debemos expresar que el tema planteado en el recurso guarda relación inmediata con las condiciones en que se produjo la subrogación del demandado en el préstamo garantizado con la hipoteca y en la extensión que se conceda a tal subrogación, entendiendo que si se admite que tal subrogación fue exclusivamente real o hipotecaria, habría que considerar que la responsabilidad de la demandada quedó reducida a las cantidades que aparecen garantizadas en la escritura de constitución de hipoteca, es decir el capital de dos millones cuarenta y tres mil pesetas, sus intereses correspondientes al tipo pactado y seiscientas doce mil novecientas pesetas para costas y gastos, y que, por tanto, la empresa Viviendas sociales de Alicante seguiría adeudando la porción no cubierta por tal garantía con lo que deberíamos plantearnos la posibilidad de existencia de esta excepción, mientras que si entendemos que la hoy apelante se subrogó en el préstamo personal no existe motivo para exigir que se demandase a la empresa VISOALSA, pues la entidad quedó liberada de toda responsabilidad derivada del crédito hipotecario desde que transmitió el bien a la hoy demandada.

Si atendemos a la escritura de compra de la vivienda hipotecada veremos que se indica que el precio se fija en dos millones cuatrocientos cuatro mil quinientas noventa y dos pesetas, de las que declara recibidas mientras que el resto lo retiene el comprador para satisfacerlas al Banco Hipotecario de España en razón del crédito hipotecario, consolidado en préstamo hipotecario, que grava la finca descrita en el que se subroga dicho comprador de conformidad con las condiciones establecidas en la escritura de constitución, cuyo contenido integro declara conocer, debiendo resaltarse de esta escritura la cláusula décima que indica que las partes se someten expresamente a las disposiciones reguladoras de las operaciones activas del Banco hipotecario de España, contenidas en la Ley de 2 de diciembre de 1972, Real decreto de 3 de noviembre de 1928 y concordantes y, conforme a lo establecido en las mismas los adquirentes de los bienes hipotecados quedarán subrogados en todas las obligaciones que haya contraído su causante con el Banco, en los términos que ellas prescriben. Sin perjuicio de ello, se mantendrá la obligación del promotor, que este asume con carácter personalísimo, de cumplir cuanto se previene en la estipulación segunda y en el apartado B de la estipulación tercera de esta escritura; y también se mantendrá su responsabilidad personal frente al Banco, para el cumplimiento de las demás obligaciones contraídas en esta escritura, mientras, por cualquier causa, no resulten asumidas por el adquirente.

En definitiva, en función de lo dispuesto en el artículo 118.2 de la L.H. debemos admitir que se ha producido la subrogación de la demandada en la deuda personal de Viviendas Sociales de Alicante S.A. desde que se produjo la venta del bien inmueble, subrogación que fue admitida por el Banco Hipotecario, como se demuestra al comprobar el modo en que ha reaccionado el Banco para obtener el cobro de su crédito y que, por tanto, quedó la citada sociedad absolutamente librada de responsabilidad respecto a el Banco Hipotecario, con lo que debemos rechazar la posibilidad de que sea aplicable la figura del litisconsorcio pasivo necesario en este procedimiento.

CUARTO. La petición de nulidad del procedimiento de ejecución hipotecario seguido ante el juzgado nº32 de Madrid(autos 246/1989) se defiende en cuanto las diligencias preceptivas de notificación que debían practicarse durante el procedimiento( requerimiento de pago al deudor hipotecario, notificación de las fechas de la subasta, etc.)no se practicaron en la persona de la demandada sino con terceros que habitaban en ese momento alguno de los bloques de la Urbanización con los que la demandada no tenía contacto alguno, hecho que era conocido perfectamente por el Banco actor, dado que, ante el estado de deterioro que sufrió el complejo inmobiliario de Parque Ansaldo la mayoría de los primitivos compradores lo abandonaron, sin que el banco se preocupara de averiguar sus verdaderos domicilios, a diferencia de lo que ha ocurrido en este momento cuando, mediante el ejercicio de la acción personal, pretende recuperar todos los intereses devengados, donde ha hecho las investigaciones necesarias para localizar a los deudores.

Este motivo lo debemos rechazar en cuanto, aunque no se ha aportado copias de las diligencias practicadas de requerimiento y notificación para que comprobemos el modo en que se llevaron a cabo las mismas en el procedimiento de ejecución hipotecaria, de las propias declaraciones formuladas por la parte apelante ha quedado determinado que el Banco Hipotecario acudió al domicilio pactado en las escrituras de constitución de hipoteca, es decir el de las fincas hipotecadas, tal como resulta de la estipulación decimotercera de la escritura(folio 84), y que al no encontrarse presente la demandada se entendió la diligencia con un vecino, sin que estimemos necesario que el Banco hiciese en ese momento cualquier otro acto de investigación del domicilio de la demandada, ya que al haberse establecido por las partes un domicilio convencional para poder llevar a cabo la ejecución judicial de la hipoteca tal investigación no era necesario, pues la hoy apelante conocía, o debía conocer, que aquel sustituía todos los efectos para el procedimiento de la ejecución hipotecaria con lo que, adoptando una cierta diligencia, podría haber estado al corriente de cualquier tipo de reclamaciones judiciales formuladas derivadas del impago de la hipoteca, y por ello, no puede en este momento denunciar su indefensión de desconocer que el procedimiento hipotecario se estaba tramitando, ya lo es directamente imputable la misma.

QUINTO. La resolución que solicita la parte apelante encuentra apoyo en el Real Decreto 3148/1978 de 10 de noviembre, que desarrolla el Real Decreto-Ley 31/1978 de 31 de octubre sobre política de vivienda y dispone que los adquirentes de viviendas de protección oficial, cuyos expedientes no hubiesen obtenido la calificación definitiva por causas imputables al promotor, podrán optar entre resolver el contrato lo que llevará implícito la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, que a tal efecto deberán revalorizarse en la misma proporción en que se haya revisado el precio de venta de la vivienda desde el momento de entrega de cada una de dichas cantidades hasta el momento de la resolución del contrato o solicitar de la Delegación Provincial del Ministerio de Obras Públicas y Urbanismo, en el plazo de tres meses desde la denegación de la calificación definitiva, la rehabilitación del expediente a su favor, siempre que medie contrato de compraventa o cantidades entregadas a cuenta, y comprometerse, en su caso, a la terminación de las obras o subsanación de las deficiencias que impidieron la obtención de la calificación definitiva, añadiendo a continuación que el préstamo base al promotor cuando no existan adquirentes o cuando existiendo opten por solicitar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta y en el caso de haberse entregado todo o parte del préstamo, quedará vencido por la cuantía entregada y será de cargo exclusivo del promotor que deberá abonarlo.

El hecho que la sentencia de la Sala 3ª del T.S. haya descalificado las viviendas no puede ser suficiente para el éxito de la pretensión pues en la misma expresamente se indica que "ante el carácter hipotecario de los préstamos suscritos con los propietarios de las viviendas hace que mantengan su validez independientemente del proceso administrativo y de este proceso contencioso", por lo que hubiera sido necesario que ejercitase alguno de los derechos que concede la legislación anteriormente referida.

Entendemos que, tal como se deduce del párrafo final del artículo 1º del Real Decreto, no existe posibilidad de resolver el contrato de préstamo sino se resuelve, previamente, la compraventa de la finca hipotecada, en cuanto ello es lo que indica el decreto 3148/78 cuando exige que los adquirentes deberían haber solicitado la devolución de las cantidades entregadas, es decir haber resuelto la compraventa, por lo que debemos rechazar este motivo, en cuanto la finca ha pasado a manos de terceros personas desde la subasta de la finca y ya no es posible que la hoy demandada puede ejercita el derecho que le concedía la legislación administrativa tras la descalificación de la vivienda como de protección oficial.

Esta situación es la que diferencia el asunto ante el que nos encontramos del que fue analizado en la sentencia de esta misma Sala de fecha 12 de Noviembre de 2001 (rollo 1311/98), que dio una respuesta diferente a este mismo problema, ya que los interesados seguían siendo propietarios de la vivienda que habían sido descalificados.

SEXTO. Los cuatros puntos en que debemos fijarnos para analizar si existe una liquidación irregular de la deuda hipotecaria, son la deficiente información sobre los pagos realizados por la demandada, la diferencia existente entre las propias liquidaciones presentadas por la entidad de crédito actora, la equivocación padecida al liquidar la cuenta, y, por último, el destino que se dio a la cantidad recibida tras la subasta de la finca.

Insuficiente información sobre la liquidación practicada, en cuanto en la demanda no se contiene referencia numérica a las cantidades que había satisfecho la parte demandada durante la vida del contrato, ni tampoco se indica nada sobre la subvención del 26 por ciento que debía correr a cargo del Instituto Nacional de la Vivienda. No creemos que esta causa pueda afectar a la decisión que debemos tomar sobre esta materia, pues ha quedado demostrado que cuando se interpuso la demanda se reclamó una cantidad que estaba amparada por la escritura de constitución de hipoteca, con lo que la demandante ha correspondía a la demandada acreditar que había pagado mayor cantidad y que, por tanto, la deuda que quedaba por liquidar era inferior, pues es a ella a quien le incumbe la carga de la prueba de los hechos extintivos de la obligación(art. 217 de la LEC)

SEPTIMO. Tampoco apreciamos una equivocación en las cuentas presentadas por la actora porque no exista absoluta identidad entre el capital vencido y no pagado en las liquidaciones de 8 de noviembre de 1995 y 10 de diciembre de 2000, ni respecto a los intereses ordinarios exigidos, pues debemos tener en cuenta que en la liquidación que se presentan tras la celebración de la subasta se diferencia entre el capital que estaba vencido antes de la subasta de la finca y el que vence con la misma, tras la realización del bien hipotecado, en cuanto, estando en vigor la Ley de 2 de diciembre de 1872 que regulaba la ejecución de las hipotecas concedidas por el Banco Hipotecario, no era con la interposición de la demanda cuando se vencía anticipadamente el crédito hipotecario sino que hasta la subasta de la finca hipotecada no se producía tal efecto.

En resumen, si obtenemos la cifra que corresponde sumando al capital, las cantidades vencidas y pendientes de vencer en la liquidación de 8 de noviembre de 1995 obtendremos una suma igual que la reflejada en la liquidación elaborada cuando se iba a presentar esta demanda y, asimismo, conseguiremos una cantidad idéntica si sumamos las 304 pesetas de comisiones a los intereses ordinarios. Es cierto que esto último, adicionar las comisiones a los intereses ordinarios, supone una cierta irregularidad contable pero no tiene influencia alguna en el resultado de la liquidación en cuanto, tal como veremos a continuación, todas las cantidades adeudadas al Banco Hipotecario, cualquiera fuera su concepto, devengarían intereses moratorios.

OCTAVO. Se ataca por la parte apelante la liquidación de la deuda al haberse capitalizado las comisiones pactadas para obtener nuevos intereses, cuando ello no está previsto en el contrato y haber incluido una cantidad por costas, en concreto por los honorarios del letrado que atendió el proceso de ejecución hipotecaria, cuando ni han sido tasadas las costas, ni debe aceptarse que se cobren intereses de demora sobre tal concepto.

A este motivo de oposición debemos dar una solución distinta, pues, aunque de acuerdo con la cláusula cuarta de la escritura de constitución del crédito hipotecario "cualquier débito derivado de esta operación a favor del Banco que resulte vencido y no fuere satisfecho a su vencimiento, devengará a favor de aquél sin necesidad de requerimiento alguno intereses de demora a razón del 14,50 por ciento"(folio 74), es evidente que no podemos aceptar que las costas procesales puedan incluirse dentro de su ámbito, cuando no han sido tasadas ni aprobadas por el único Juzgado que es competente para ello(Juzgado de Primera Instancia nº32) y tampoco que las mismas puedan servir de importe para devengar intereses moratorios, cuando, hasta el momento presente, ni siquiera se ha llegado a exigir su importe a la parte demandada.

NOVENO. Por último se critica el destino que dio la entidad del crédito a la cantidad obtenida por la subasta de la finca hipotecada, en cuanto no destinó todo el dinero a liquidar intereses sino que lo aplicó al pago de costas procesales, infringiendo las previsiones contenidas en la escritura. Tras lo indicado en el anterior fundamento de derecho, es evidente que debemos corregir, también, la aplicación o destino de las cantidades recibidas tras la subasta de la finca, acordando que la cantidad que se ha aplicado al pago de costas se destine a reducir intereses, bien ordinarios o bien moratorios, que estuviesen devengados en el momento de la subasta.

Como último punto de este apartado la parte apelante alude a una operación especulativa llevada a cabo por el Banco, tras la adjudicación de la finca, materia sobre la que no debemos pronunciarnos ya que, al margen que no llegamos a comprender las cuentas que nos presenta parte apelada, no tienen nada que ver con el asunto que nos ocupa, es decir si se liquida correctamente la deuda que hoy es reclamada en este procedimiento.

DECIMO. Obviamente las consideraciones realizadas en el fundamento de derecho octavo de esta resolución nos deben llevar a realizar una nueva liquidación, donde se suprima la cantidad reclamada en concepto de costas procesales(902.000 pesetas) y los intereses moratorios que se han devengado por tal importe, lo que deberá realizarse en ejecución de sentencia.

UNDECIMO. Sobre las costas procesales de esta segunda instancia no debe hacerse pronunciamiento alguno al haberse estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto, tal como establece el artículo 398.2 de la LEC de 2000, criterio que se mantiene respecto a las de la primera instancia, en virtud del principio de vencimiento objetivo que rige en esta materia en nuestro sistema procesal(523 de la LEC de 1881 y 394 de la de 2000), en cuanto, tal como hemos indicado en los últimos fundamentos de derecho, no se acepta en su totalidad la cantidad exigida por el Banco Hipotecario.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora doña María del Carmen Hijosa Martínez, en nombre y representación de doña Carmen, contra la sentencia dictada el día 28 de diciembre de 2001 por el Juzgado de Primera Instancia nº59 de Madrid en los autos de juicio de menor cuantía 5/01, debemos revocar y revocamos en parte la citada resolución y en consecuencia, manteniendo la condena impuesta por la sentencia de instancia, decretamos que su cuantificación debe llevarse a cabo en ejecución de sentencia, eliminando la cantidad exigida por costas procesales y los intereses moratorios derivados de la misma.

No se hace pronunciamiento expreso sobre las costas causadas en este procedimiento durante ambas instancias.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.