Sentencia Civil Nº 273/2009, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 201/2009 de 29 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

Sección Octava

S E N T E N C I A N° 273

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

D. IGNACIO RODRÍGUEZ BERMÚDEZ DE CASTRO

MAGISTRADOS:

Dª. CARMEN GONZÁLEZ CASTRILLÓN

D. RAFAEL LOPE VEGA

APELACIÓN CIVIL, ROLLO 201/09-S

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Ubrique

JUICIO ORDINARIO 109/07

En la Ciudad de Jerez de la Frontera, a veintinueve de Diciembre de dos mil nueve.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Juicio Ordinario 109/07, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Ubrique, recurso que fue interpuesto por Dª. Raquel y Dª. María Esther , representadas por el Procurador D. Manuel Agarrado Luna y asistidas del Letrado D. Jaime Castro García; habiendo formulado también recurso D. Patricio , representado por la Procuradora Dª. Dolores Reinoso Álvarez y asistido del Letrado D. Jorge J. Cotrino García; sobre responsabilidad civil extracontractual.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Ubrique, en los autos de juicio Ordinario, sobre responsabilidad civil extracontractual número 109/07 , se dictó en fecha ocho de Enero de 2009 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: " Estimar parcialmente la demanda interpuesta por D. Juan Carlos Martín Bazán, procurador de los tribunales y de Dª. Raquel y Dª. María Esther , condenando a D. Patricio a la retirada de la cubierta metálica instalada en el patio de luces del inmueble sito en la Calle DIRECCION000 , nº NUM000 de la localidad de Grazalema, absolviendo al mismo de los demás pedimentos de la demanda.

Declara de oficio las costas causadas en este procedimiento. ".

SEGUNDO-. Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte actora, y admitido el recurso, se dio traslado del mismo a la parte demandada, quien procedió a oponerse al mismo, al tiempo que también formuló recurso de apelación, al que se opuso la parte actora, y se elevaron las actuaciones a esta Sala.

TERCERO-. Recibidas las actuaciones, se le dio el trámite pertinente y se procedió a la deliberación, votación y fallo de la presente resolución.

CUARTO-. En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO RODRÍGUEZ BERMÚDEZ DE CASTRO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia recaída en el procedimiento de juicio ordinario seguido ante el Juzgado, estimatoria en parte de demanda de unas propietarias pertenecientes a una Comunidad contra otra propietario, sobre responsabilidad extracontractual por unos daños que las actoras dicen que tiene su causa en la sobras realizadas por el demandado en su farmacia, sita en la parte baja del edifico, así como demolición de obras inconsentidas, interpone el presente recurso de apelación la parte demandada solicitando su revocación y sustitución por otra que acoja su pretensión absolutoria, así como la parte actora, que pretende que se acojan todas sus pretensiones, toda vez que la juez de instancia solo ha admitido el que se retire el cerramiento del patio de luces colocado por el demandado. Tal decisión la ha basado la juzgadora en la ausencia de consentimiento por parte de las actoras sobre dicha obra, así como en el hecho de tratarse de una alteración de un elemento común. Por contra ha considerado que ni el anormal suministro de agua ni las fisuras en el salón de la vivienda se ha probado que tengan su causas en la sobras realizadas por el demandado, y la colocación del aparato de aire acondicionado fue consentido por las actoras.

SEGUNDO.- Y para el análisis de los recursos, vamos a diferencias el formulado por la parte actora sobre su reclamación pro responsabilidad extracontractual, de los recursos de ambas partes litigantes sobre obras no consentidas. Y en cuanto al primer punto, la parte actora basa su petición revocatoria en la existencia de error en la valoración de la prueba, a lo que no puede accederse por cuanto que toda su tesis se basa en una subjetiva valoración que no puede prevalecer sobre la más objetiva de la Juzgadora a quo, que no se demuestra errónea, ya que del conjunto probatorio, en especial la pericial, interrogatorio de partes y testifical, no quedan acreditadas las circunstancias alegadas en la demanda respecto de la existencia de relación causal entre las obras realizadas por el demandado y los daños y desperfectos cuya reparación se solicita, en concreto el anormal suministro de agua y las fisuras en el salón de la vivienda.

En este sentido, debe recordarse el criterio de este Tribunal (contenido entre otras en sentencias de 21.12.1993, 9.02.1994 y 29.09.2004 ) sobre el alcance del control jurisdiccional que se realiza en la segunda instancia y que viene referido a la legalidad de la producción de las pruebas, a la observancia de los principios rectores de su carga y a la racionalidad de los términos en que se haya justificado su valoración.

Por otra parte, la sentencia de 9 de octubre de 2000, citada en la de 12 de diciembre de 2002 , dice que "el artículo 1902 del Código Civil ha sufrido una evolución jurisprudencial acorde con la realidad social siempre cambiante( art. 3.1 del Código Civil ) que, manteniendo un fondo de reproche culpabilístico, desplaza cada vez más la prueba de la culpa a la prueba del nexo causal, ya que se subsumen en la causa del daño la existencia de culpa"; asimismo tiene declarado esta Sala que "corresponde la carga de la prueba de la base fáctica (del nexo causal), y, por ende, las consecuencias desfavorables de su falta, al demandante" y "en todo caso es preciso que se pruebe la existencia de nexo causal, correspondiendo la carga de la prueba al perjudicado que ejercita la acción"( sentencia de 6 de noviembre de 2001 , citada en la de 23 de diciembre de 2002 ); siempre será requisitos ineludible la exigencia de una relación de causalidad entre la conducta activa o pasiva del demandado y el resultado dañoso producido, de tal modo que la responsabilidad se desvanece si el expresado nexo causal no ha podido concretarse (sentencia de 3 de mayo de 1995, citada en la de 30 de octubre de 2002 ); "como ya ha declarado con anterioridad esta Sala la necesidad de una cumplida demostración del nexo referido, que haga patente la culpabilidad del agente en la producción del daño -que es lo que determina la obligación de repararlo- no puede quedar desvirtuada por una posible aplicación de la teoría del riesgo o por la inversión de la carga de la prueba, soluciones que responden a la interpretación actual de los arts. 1902 y 1903 del Código Civil en determinados supuestos, pues el cómo y el porqué se produjo el accidente siguen constituyendo elementos indispensables en la identificación de la causa eficiente del evento dañoso"( sentencia de 27 de diciembre de 2002 ).

En idéntico sentido podemos citar la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2003 , que establece que en principio, debe establecerse, en efecto, que según las pautas jurisprudenciales de interpretación del artículo 1902 , la exigencia de la responsabilidad extracontractual o aquiliana, no se puede fundar en el mero riesgo (otra cosa puede decirse del riesgo agravado por determinadas conductas), ni cabe deducirla de una responsabilidad objetiva (que sólo cabría por otros fundamentos jurídicos en los casos en que así procediera), sino que exige la imputación al agente causante del daño, de un reproche culposo a su actuación u omisión. Constituyen estos criterios firme y constante jurisprudencia, incluso, en aquellos supuestos, en los que, por mor de determinadas teorías acerca del hecho causal y su enlace con la responsabilidad, la culpa da la impresión que se esfuma, cuando, en realidad subyace, con toda su fuerza, en la fijación del nexo causal (vide, sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2001 ). En definitiva, cabe decir que la evolución objetivizadora de la responsabilidad, de la que es exponente la teoría del riesgo, no ha revestido en ningún caso carácter absoluto y, en modo alguno, permite la exclusión, sin más, aún con todo el rigor interpretativo que, en beneficio del perjudicado impone la realidad social y técnica, del básico principio de responsabilidad por culpa a que responde nuestro ordenamiento positivo, evidenciando la necesidad de la concurrencia de ella. Es preciso que, en cada caso concreto, el acto que se presenta como antecedente o causa del resultado, tenga virtualidad suficiente como para que del mismo se derive, como consecuencia necesaria, el efecto lesivo producido, no siendo suficiente la existencia de simples conjeturas o datos fácticos que, por mera coincidencia, induzcan a pensar en una simple interrelación de acontecimientos, resultando preciso la existencia de la prueba relativa al nexo entre la conducta del agente y la producción de daño, de tal forma que la culpabilidad se haga patente y que obligue a la reparación solicitada. Y esta necesidad de una cumplida justificación no puede quedar desvirtuada por la simple aplicación de la teoría del riesgo, pues "el cómo y el porqué se produjo el accidente", constituyen elementos indispensables en el examen de la causa eficiente del evento dañoso" (sentencias de 25 de febrero de 1992 y 27 de octubre de 1990 ).

Y la juzgadora de instancia se ha basado en esta doctrina jurisprudencial para absolver al demandado sobre la responsabilidad extracontractual que s ele exigía, y ello después de un pormenorizado, objetivo e imparcial análisis de toda la prueba practicada, no pudiendo sobreponerse a ello el análisis parcial, subjetivo, interesado y sesgado de alguna de las pruebas realizadas, obviando el análisis total y completo de la prueba.

Así, la juzgadora desestima la reclamación sobre el anormal suministro de agua, no porque considera que este no existe, sino por que entiende que no se ha acreditado relación alguna con las obras realizadas por el demandado. Analiza la prueba pericial de Casimiro , que entiende que es la única prueba que favorece la tesis de las actoras, y ello porque en su ratificación dicho perito manifiesta que no puede afirmar que el origen de tal problema esté en las obras realizadas por el demandado, y que solo lo puede deducir. Tal duda la disipa la juzgadora en contra de la parte actora, no solo porque tuviera esta la carga de la prueba, sino porque añade que el testigo-perito de la parte demandada dice que la causa mas probable fuere una mala conservación de los elementos del sistema de distribución de agua, no existiendo problemas en el cuarto de baño, al ser las instalaciones de este mas nuevas, y estar las de la cocina en mal estado. Afirma la juzgadora, con buen sentido, que la reclamación de la actora en este punto se basa en meras hipótesis, llamando la atención sobre la contradicción en la que incurre la propia parte demandante al decir en su escrito de demanda que la causa era el cambio de los contadores de agua de sitio, y esto no puede ser en modo alguno la causa puesto que el agua llega a la vivienda. Añade además que el fontanero de multiprof examinó la avería y dice que es un problema de calcificación de las tuberías, y termina aludiendo a la despreocupación del demandado sobre este problema, que la juzgadora cree inexistente toda vez que habló con un perito, Fidel , y este dijo que la mejor opción era abrir el suelo de la vivienda de las actoras y no el techo del local del demandado.

Ante tal elenco probatorio y con un análisis que se nos antoja detallado y profundo, la parte apelante intenta que su acción tenga éxito aludiendo al hecho de que el actor reconociera que el problema del agua apareciera con posterioridad a ocupar él el local y hacer reformas en él y a que se negara a que se abriera el techo de su local, extremo este por otro lado que consideramos normal y lógico ante la negativa de las actoras a abrir el suelo de su vivienda. Como vemos es un escaso bagaje probatorio, al que añade la parte actora sus propias manifestaciones, que evidentemente están hechas desde la mas absoluta subjetividad y parcialidad, como es lógico, y en aquellos puntos de los informes periciales que le pueden convenir, sin hacer mención al análisis que al respecto hace la juzgadora. Esto es ante un examen objetivo e imparcial, la parte apelante no intenta destruir dicha examen sino que expone el suyo sin mas y pretende que con ello revoquemos el parecer de la juzgadora de instancia, que consideramos mucho mas razonado. Y el que los problemas aparecieran cuando el demandado pasó a ocupar el local pudiera ser un indicio, pero un indicio que por sí mismo no evidencia responsabilidad alguna, y que no ha sido acompañado de prueba contundente alguna.

Lo mismo cabe decir sobre las fisuras en el salón de la vivienda, ya que se acredita su existencia peor no cuando aparecieron. El que el demandado haya reconocido que las obras fueron amplias, no significa que fueran profundas, no teniendo valor al respecto un informe pericial que se hace partiendo de un dato que solo proporcionan las actoras, y que el demandado no reconoce, cual es que las fisuras aparecieron a partir de las obras. Es mas, el testigo-perito manifiesta que las mismas obedecen a la antigüedad de la vivienda, manifestando multiprof que la licencia de obras que solicitó el demandado era para obras menores y no afectaban a la estructura y seguridad del edificio. Ante ello solo acierta la parte apelante a construir hipótesis y probabilidades, pero no articula una prueba que constate con seguridad y certeza relación de causalidad alguna entre tales obras y los desperfectos por los que se reclama, sin que se pueda basar ello en un informe pericial basado en una afirmación que no se ha acreditado que sea verdad y en base a confundir unas obras amplias con unas obras profundas y que afecten a la estructura y seguridad del edificio, como no se ha probado que fueran las de autos.

Por todo ello, debe desestimarse el recurso de la parte actora en lo que afecta a los desperfectos existentes en la vivienda.

TERCERO-. En cuanto a los elementos del aire acondicionado y del cerramiento del patio de luces, comenzaremos analizando el recurso de la parte demandada, que combate la condena a retirar la cubierta metálica por él colocada.

La parte demandada considera que tal petición debería haber sido rechazada al ser un acto de presión primero y de venganza después, de las actores en su contra ante el problema del agua, como lo acredita la declaración hostil de las actores, existiendo un consentimiento tácito sobre su colocación, y estando ante un ejercicio abusivo y antisocial de un derecho por parte de las actoras.

En principio, debemos decir que no puede aplicarse, por tanto, la doctrina del abuso de derecho, pues a propósito de tales alegaciones el Tribunal Supremo tiene establecido en sentencias de 19 de mayo de 2005 y 7 de abril de 2008 , con cita de la del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 1991 , que la reivindicación de un espacio que se reputa elemento común frente a la alteración arbitraria fuera del cauce de la normalidad legal no encaja en el concepto de ejercicio antisocial de los derechos que se recoge en el art. 7 del Código Civil . Con igual claridad, la sentencia del mismo Tribunal de fecha 15 de marzo de 1994 estableció que el único abuso de derecho y ejercicio antisocial del mismo radica en la conducta de un copropietario que sin contar con el beneplácito de los restantes realiza obras de la entidad de las aquí discutidas; y la de 25 de enero de 1993 consideró que no es circunstancia que clarifique y determine el abuso del derecho la supuesta existencia de otros copropietarios en idénticas circunstancias (sentencias de 4 de febrero; 5 de marzo y 11 de mayo de 1991 ). Partiendo de que el recurrente parece desconocer que estamos ante una obra que esconde una verdadera modificación, tal y como claramente recoge la juzgadora de instancia en su resolución y ha quedado plenamente probado, no entiende la Sala que estemos ante un ejercicio abusivo del derecho por parte de las actoras.Como ha establecido reiteradamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias, entre otras las de 1 de diciembre de 1971, 26 de octubre de 1976etc .) así como la jurisprudencia reiterada de esta Sala, en los inmuebles de propiedad dividida, no puede realizarse ninguna obra que afecte a los elementos comunes, sin el consentimiento unánime de todos los copropietarios. La LPH. en su artículo 12 establece que la construcción o alteración de las cosas comunes afectan al título constitutivo y deben someterse al régimen establecido para las modificaciones del mismo, el cual, art. 17 de la misma Ley , obliga a la unanimidad para los acuerdos que impliquen modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal.

Partiendo de ello, el recurrente, al socaire de una pretendida existencia del abuso del derecho, considera que se debe rechazar la acción, por entender que las actoras están movidas por el odio y la venganza. Y puede que exista una enemistad entre ambas partes litigantes derivadas de todo lo sucedido a raíz de la sobras, pero ello nunca puede servir de argumento exonerativo de la responsabilidad del ahora demandado, sin que pueda nunca ser considerado abuso del derecho, aquel que se ejercita conforme a las exigencias de la buena fe( art. 7 CC .), cuando el legítimo ejercicio del mismo se basa y ampara en un precepto estatutario que legitima a un comunero para usar de una facultad con eficacia jurídica( Sentencia TS. de 20 de febrero de 1997 ).

Y en cuanto al consentimiento tácito, es cierto que la doctrina jurisprudencial afirma la posibilidad de consentimiento tácito, pero hay que dejar claro que es preciso que tal consentimiento aparezca suficientemente acreditado y concluyente, pero que viene admitiendo la voluntad tácita de los copropietarios, cuando mediante actos inequívocos se llegue a esa conclusión y tiene su explicación en que, el transcurso pacífico de un largo período de tiempo, sin formular reclamación alguna, debe producir el efecto de tener por renunciado el derecho impugnatorio, pues no otra cosa exige la seguridad de las relaciones contractuales, y del tráfico jurídico, la prohibición de ir contra los actos propios y las normas de la buena fe( Sentencias de 28 de abril de 1986 y 28 de abril y 16 de octubre de 1992 , todas del Tribunal Supremo). Si partimos del hecho de que solo se alega como consentimiento tácito el que no se mencionara tal problema en las cartas enviadas por las actora so su abogado al hoy demandado, se nos antoja un argumento débil, puesto que lo que es evidente que el principal problema que tenían las actoras era el del agua y, por ello, fue sobre le que hicieron hincapié en su reclamación escrita, pero ello no se puede deducir sin mas de que en dicha carta no se haga mención al problema del patio de luces.

Ha de tenerse en cuenta la doctrina del Tribunal Supremo, como hemos dicho, manifestada en sentencia de 26 de mayo de 1986 , en la que, con cita de otras varias, se afirma que es evidente que la reglamentación negocial de intereses puede exteriorizarse a través del comportamiento; existirá declaración de voluntad tácita cuando el sujeto, aun sin exteriorizar de modo directo su querer mediante palabra escrita y oral, adopta una determinada conducta basada en los usos sociales y del tráfico, que ha de ser valorada como expresión de la voluntad interna, en definitiva se trata de los hechos concluyentes ("facta concludentia) y como tales inequívocos que sin ser medio directo del interno sentir lo da a conocer sin asomo de duda, de suerte, que el consentimiento puede ser tácito cuando el comportamiento de las partes resulta implícita su aquiescencia. No pudiendo, por otra parte, identificarse consentimiento y mero conocimiento, como sienta la sentencia de 7 de octubre de 1986 , al referirse a la conocida, por reiterada, doctrina del T.S. según la cual, "el conocimiento, acto receptivo que es indispensable para poder actuar, pues no se puede reaccionar contra lo desconocido o ignorado, no equivale al consentimiento, acto valorativo de manifestación expresa o tácita de voluntad Debe ponderarse a la hora de apreciar la existencia del " consentimiento tácito", la importancia de no confundirlo con la inactividad, durante un cierto periodo de tiempo ya que, si se actuara conforme a una interpelación laxa se procedería por esta vía soterrada a acortar, sin fundamento razonable, el tiempo para el válido ejercido de la acción, antes de que ésta se extinga por prescripción". "El consentimiento tácito ha de resultar de actos inequívocos que demuestren de manera segura el pensamiento de conformidad del agente, sin que se pueda atribuir "esa aceptación al mero conocimiento"; aquella que insiste "en que el silencio absoluto no es productor de efectos jurídicos; y en fin, la de que el conocimiento de los actos sancionables no supone el consentimiento y no tiene trascendencia jurídica el retraso en el ejercicio de la demanda, porque quien está legitimado para ello es dueño de su acción mientras no pueda oponerse la prescripción por el transcurso del tiempo necesario a tal efecto". Y posteriormente, la sentencia de 1 de febrero de 199 5vino a puntualizar el carácter excepcional del consentimiento tácito y, además, que cuando quienes lo alegan pueden acreditar el conocimiento de las obras en los elementos comunes y su aceptación no debe acudirse a la prueba de presunciones. Por todo ello, entendemos que no estanos ante actos concluyentes y dilatados en el tiempo que permita concluir la existencia de consentimiento alguno, por lo que el recurso de la parte demandada debe ser desestimado.

CUARTO-. Por último y en cuanto al aparato de aire acondicionado, entiende la juzgadora que su colocación no ha necesitado obra alguna, ni se ha probado que cause molestias, dada la distancia existente con la vivienda de las actoras, quienes en su declaración no se mostraron muy convincente y rotunda sobre el hecho de que el mismo causara molestias, pues manifiestan solo que escuchaban un ruido. El artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal limita las facultades del propietario, el cual, si bien usará de su piso o local según le convenga, carece de capacidad para alterar cualquier parte del resto del inmueble; es decir, el precepto distingue entre la propiedad privada y los elementos comunes del edificio; para la primera, el titular tiene plena libertad de realizar modificaciones, pero no en los servicios generales de la Comunidad, pues sus derechos dominicales terminan allí donde su propia superficie se acaba, conforme al artículo 3 a) de la Ley de Propiedad Horizontal .

Así, respecto al aire acondicionado, la doctrina científica y jurisprudencial sostienen que la colocación de aparatos sin necesidad de obras de perforación, no se considera como alteración de elementos comunes, pues, en el supuesto contrario, se impediría el uso y disfrute de los adelantos técnicos en todos los edificios no preparados para dicho particular, que no es la interpretación correcta que acepta la sociedad, habida cuenta de la actuación generalizada de los comuneros sobre esta materia en nuestro país, por lo que corresponde acudir a la realidad social impuesta en el artículo 3.1 del Código Civil (STS de 17 de abril de 1998, y, en similar doctrina, SAP de Zaragoza de 1 de junio de 1996 ).

En el presente caso, Raquel en su declaración niega que el aparato le cause molestias, no siendo María Esther muy clara al respecto, por lo que no podemos entender que afirmara al existencia de ruidos o molestias, los cuales son difíciles si tenemos en cuenta que, conforme manifiesta el perito Sr. Fidel , el aparato está a unos cuatros metros de la ventana superior de la cocina de las actoras. No afecta dicha colocación a ningún elemento común, al no necesitar perforación alguna, ni causa molestias, por lo que la decisión de la juzgadora es conforme a derecho y debe ser confirmada en su integridad.

QUINTO-. Al desestimarse ambos recurso, procede no hacer condena alguna en cuanto a las costas de esta alzada, en aplicación del artículo 398 ne relación con el 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS además de los citados los preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Manuel Agarrado Luna, en nombre y representación de Dª. Raquel y Dª. María Esther , así como el formulado por la Procuradora Dª. Dolores Reinoso Álvarez, en nombre y representación de D. Patricio , ambos contra la sentencia dictada con fecha ocho de Enero de dos mil nueve , en el procedimiento de juicio ordinario n.º 109/2007 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Ubrique, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, sin hacer expresa condena en orden al pago de las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, haciendo saber a las partes que no cabe recurso alguno contra la misma y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fé.