Sentencia Civil Nº 273/2012, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3271/2012 de 03 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:3ª/3.

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.02.2-10/001466

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3271/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Tolosa / Tolosako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 3 zk.ko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 117/2011 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Leopoldo

Procurador/a/ Prokuradorea:FERNANDO CASTRO MOCOROA

Abogado/a / Abokatua: JAVIER URGOITI SAN VICENTE

Recurrido/a / Errekurritua: RSU TOLOSALDEA UTE, MAPFRE EMPRESAS S.A.

Procurador/a / Prokuradorea: IÑIGO NAVAJAS SAIZ

Abogado/a/ Abokatua: ARANZAZU MONFORTE PASCUAL

S E N T E N C I A Nº 273/2012

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dña. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

D/Dña. LUIS BLANQUEZ PEREZ

D/Dña. MARIA CARMEN BILDARRAZ ALZURI

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a tres de Octubre de dos mil doce.

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 117/2011, seguidos en el UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Tolosa a instancia de Leopoldo apelante - demandante/demandado, representado por el Procurador Sr./Sra. FERNANDO CASTRO MOCOROA y defendido por el/la Letrado/a Sr./Sra. JAVIER URGOITI SAN VICENTE contra D./Dña. RSU TOLOSALDEA UTE apelado - demandante/demandado, representado por el/la Procurador/a Sr./Sra. IÑIGO NAVAJAS SAIZ y defendido por el/la Letrado/a Sr./Sra. ARANZAZU MONFORTE PASCUAL; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 26-3-2012 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Tolosa , se dictó sentencia con fecha 26-3-2012 , que contiene el siguiente FALLO:

'

DESESTIMAR la demanda interpuesta por Luz y Leopoldo contra RSU TOLOSALDEA UTE y contra MAPFRE EMPRESAS COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. y ABSOLVER a éstas de los pedimentos contenidos en la demanda, con expresa condena en costas a la parte actora. '

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpueso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando día para la deliberación , votación y fallo.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-Siendo Ponente en esta instancia el Iltmo. Sr. Magistrado Dª MARIA CARMEN BILDARRAZ ALZURI.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de Dª Luz y D. Leopoldo interpone recurso de apelación contra la Sentencia de fecha 26 de Marzo de 2.012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Tolosa en autos Juicio Ordinario 117/2011, solicitando en el suplico se dicte Sentencia por la que estimando íntegramente el recurso de apelación, se revoque la Sentencia de instancia y se condene conjunta y solidariamente a los codemandados 'RSU TOLOSALDEA UTE' y 'Mapfre Empresas S.A.' a que abonen a los demandantes 133.135,89 euros, más los intereses correspondientes ( art. 20 Ley de Contrato de Seguro ) desde la fecha del accidente, con expresa imposición de las costas causadas.

Se alegan como motivos del recurso de apelación:

1º.-incorrecta aplicación del art. 1902 CC por inaplicación de la teoría del riesgo.

2º.-y error en la valoración de la prueba documental y testifical.

Las entidades codemandadas formulan oposición en tiempo y legal forma al recurso interpuesto, interesando el dictado de una Sentencia por la que se desestime el recurso de apelación, en el sentido de desestimar la demanda confirmando en todos sus extremos la Sentencia dictada en la instancia, con expresa imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.-Como antecedentes básicos de lo que constituye el objeto de esta apelación, ha de señalarse que las presentes actuaciones traen causa en las demandas interpuestas por en reclamación de cantidad en concepto de indemnización por el fallecimiento de D. Diego el 21-8-08 a consecuencia de las lesiones sufridas por el mismo el 14-8-08 cuando circulando al mando de su ciclomotor por la carretera de Tolosa a Anoeta fue impactado por un contenedor de basura que se hallaba suelto, sin el freno puesto, y que irrumpió en la calzada por acción del viento.

Demandas que se deducen al amparo del art. 76 LCS y de los arts. 1902 y 1903 CC , frente a 'Mapfre Empresas S.A.' y posteriormente frente a 'RSU Tolosaldea UTE', siendo esta última acumulada a la anterior.

La entidad 'RSU Tolosaldea UTE' formula contestación a la demanda rechazando la responsabilidad en el siniestro alegando, en síntesis, la inexistencia de relación de causalidad entre el accidente y el trabajo del servicio de limpieza, en concreto de limpieza y vaciado de los contenedores, desconociéndose la causa del accidente, no existiendo testigos presenciales del accidente ni de que la colisión se produjera por presencia de contenedor en la vía por donde circulaba el fallecido, y que en cualquier caso los operarios que realizan el servicio de limpieza siempre accionan el sistema de frenado. Sistema de frenado es de tipo pedal que se pisa y se deja frenado, que cualquier persona podría poner y quitar, y que ubicándose el contenedor en una zona industrial es habitual que se trasladen los contenedores a los pabellones en función de sus necesidades, de forma que de acreditarse la dinámica accidental que mantiene la actora, evidencia la intervención de terceras personas con ruptura del nexo causal. Y que no puede descartarse que la causa de la colisión fuera imputable a la propia víctima, que realizaba una actividad de riesgo, circulando en un lugar con escasa visibilidad, intensa lluvia y limitada la velocidad a 70 km/h.

En cuanto a la indemnización pretendida se formula oposición en cuanto al factor de corrección del 10 % y la cantidad reclamada en concepto de incapacidad temporal por 7 dias de hospitalización.

La aseguradora demandada opone excepción de falta de legitimación activa por quedar excluido de cobertura los siniestros derivados de la circulación y la existencia de una franquicia de 2.100 euros. Y en cuanto al fondo del asunto propiamente viene a negar la imputación de responsabilidad con base a las mismas alegaciones que la entidad 'RSU Tolosaldea UTE'. Se opone asimismo a la indemnización pretendida de contrario por reputarla excesiva.

La Sentencia de instancia concluye probada la relación de causalidad física entre el fallecimiento del D. Diego y el impacto con un contenedor que se hallaba en la calzada, pero desestima íntegramente la demanda por entender que el siniestro acaecido no es imputable jurídicamente a las demandadas.

Y ello, según se argumenta, porque considera que la demandada ha acreditado en la medida de sus posibilidades haber actuado diligentemente y en el transcurso de 22 horas desde la última actuación de los operarios de limpieza hasta el momento en que se produce el siniestro, han podido intervenir no solo terceras personas procedentes bien de las diferentes empresas que usan sus contenedores, sino cualquiera que por allí pasara, amén de la eventual y no descartable incidencia de otros factores.

TERCERO.-Pasando a analizar el recurso, van a analizarse conjuntamente ambos motivos de apelación por cuanto pues si bien el segundo se refiere al error en la valoración de la prueba, se configura como complemento del primero, infracción del art. 1902 CC por inaplicación de la teoría del riesgo, contenida en las Sentencias que cita.

Mantiene la apelante que la demandada gestiona los contenedores y que éstos comportan un riesgo para las personas y las cosas, hasta el extremo que esto lo prevé el art. 20 del Pliego de Prescripciones Técnicas que rigen el contrato de recogida y transporte de residuos urbanos, lo que implica que suceden y que ante ello se deben tomar los cuidados debidos para la inmovilización de los contenedores, lo que en el presente caso no se efectuó.

Seguidamente invoca la existencia de error en la valoración de la prueba, no realizando la Juez 'a quo' ninguna mención a la documental, en especial al contrato administrativo entre la Mancomunidad de Tolosa y 'RSU Tolosaldea UTE' y el pliego de cláusulas administrativas, conteniendo el art. 20 de éste último una clara previsión de sucesos como el ocurrido, tal y como queda probado en virtud de las testificales del Sr. Oscar y la Sra. Erica , no adoptándose de contrario ninguna medida para su evitación, y que los testigos propuestos por la demandada no aportan nada concreto sobre el día del siniestro, quedando acreditada la relación de causalidad.

El artículo 1902 del Código Civil establece que el que por acción u omisión causar daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado.

Precepto que acoge el principio de responsabilidad por culpa o negligencia. Criterio de responsabilidad subjetiva en virtud de la doctrina sentada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo de ha ido evolucionando, a partir de la Sentencia de 10 de julio de 1943 , hacia un sistema que, sin hacer plena abstracción del factor moral o psicológico y del Juicio de valor sobre la conducta del agente, acepta soluciones cuasi objetivas ora por el cauce de la inversión de la carga probatoria, presumiendo culposa toda acción u omisión generadora de un daño indemnizable a no ser que el agente demuestre haber procedido con la diligencia debida según las circunstancias de lugar y tiempo, demostración que no se logrará con el mero cumplimiento de las disposiciones reglamentarias, ora exigiendo una diligencia específica más alta que la administrativamente reglamentada, entendiendo que la simple observancia de tales disposiciones no basta para exonerar de responsabilidad cuando las garantías para prever y evitar los daños previsibles y evitables no han ofrecido resultado positivo.

Contempla el art. 1902 CC acción contra el que actúa con responsabilidad culposa 'in operando', es decir, se trata de una responsabilidad por culpa del sujeto, lo que impone la necesidad de acreditar que el hecho al que se imputa el resultado es consecuencia de una acción u omisión del agente.

Acción la del art. 1902 CC que engloba la prevista en el art. 1903, a cuyo tenor, 'La obligación que impone el artículo anterior es exigible, no sólo por los actos u omisiones propios, sino por los de aquellas personas de quienes se debe responder... Lo son igualmente los dueños o directores de un establecimiento o empresa respecto de los perjuicios causados por sus dependientes en el servicio de los ramos en que los tuvieran empleados, o con ocasión de sus funciones..... La responsabilidad de que trata este artículo cesará cuando las personas en él mencionadas prueben que emplearon toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño'.

Es decir, el art. 1903 en cuanto supone una responsabilidad por hecho de otro y deriva de la culpa in de vigilando, de la culpa in eligendo, o de ambas a la vez, establece un sistema de inversión de la carga de la prueba en cuanto al acreditamiento de la carencia de responsabilidad por hecho ajeno por haber obrado con toda la diligencia de un bonus ac diligens paterfamilias para prevenirlo o impedirlo ( STS de 14-3-2001 , 6-3-07 y 14-5-2010 , que cita la anterior), si bien es indispensable una actuación culposa del dependiente o empleado ( STS de 9 de julio de 1984 ), como se desprende del fundamento mismo de tal responsabilidad y del párrafo primero del propio artículo 1903 ( STS de 7 de noviembre de 1985 ). Sentencias las dos últimas citadas a su vez por la Sentencia del Tribunal Supremo de 21-6-06 .

Expuesto ello, ha de señalarse que esta Sala de la lectura de la Sentencia infiere que la Juez 'a quo', haciendo aplicación de la doctrina jurisprudencial precitada, fundamenta la no imputación de responsabilidad por concluir probada la actuación diligente de la demandada, lo que hace innecesaria toda argumentación acerca de la aplicabilidad o no al supuesto concreto de la teoría del riesgo, ya que la aplicación de dicha doctrina exige asimismo la concurrencia del elemento subjetivo de culpa, o lo que se ha venido llamando un reproche culpabilístico, que es negado por la Sentencia de instancia.

Podemos citar la reciente Sentencia del TS de 14 de marzo del 2011 que resume la doctrina existente sobre responsabilidad por riesgo: 'A) La jurisprudencia ( SSTS de 5 de abril de 2010, RC núm. 449/2005 , 11 de septiembre de 2006 , 10 de junio de 2006 , 6 de septiembre de 2005 , 17 de junio de 2003 , 10 de diciembre de 2002 , 6 de abril de 2000 ), no ha llegado al extremo de erigir el riesgo como criterio de responsabilidad con fundamento en el artículo 1902 CC , y ha declarado que la objetivación de la responsabilidad civil no se adecua a los principios que informan su regulación positiva. Por estas razones la aplicación de la doctrina del riesgo, además de que solo es posible en supuestos de riesgos extraordinarios (riesgo considerablemente anormal en relación a los parámetros medios, SSTS de 18 de julio de 2002, RC núm. 238/1997 y de 21 de mayo de 2009, RC núm. 2005/2004 ), no implica una responsabilidad objetiva fundada en el resultado o en el propio riesgo creado (que no tiene en encaje en el artículo 1902 CC , como declara, entre otras, la STS de 25 de marzo de 2010, RC núm. 1018/2006 ), sino que, sin prescindir del elemento esencial de la culpa, a lo más que llega es aceptar la aplicación del principio de la proximidad o facilidad probatoria o una inducción basada en la evidencia a daño desproporcionado o falta de colaboración del causante del daño, cuando éste está especialmente obligado a facilitar la explicación del daño por sus circunstancias profesionales o de otra índole. De esto se sigue que, al margen de cómo se distribuya la carga de la prueba, la doctrina del riesgo no elimina la necesidad de acreditar la existencia de una acción u omisión culposa a la que se pueda causalmente imputar el resultado lesivo, sin perjuicio, eso sí, de que, en orden a apreciar la concurrencia del elemento subjetivo o culpabilístico, deba de tenerse en cuenta que un riesgo mayor conlleva un deber de previsión mayor por parte de quien lo crea o aumenta'.

Y la traducción práctica de estos principios, es, fundamentalmente, la inversión de la carga de la prueba.

Sentado lo anterior procede realizar un nuevo examen de las actuaciones para verificar si la Juzgadora de instancia ha incurrido en error en la valoración de la prueba. Examen de las actuaciones que deberá realizarse partiendo de la consideración, de que el Juzgador de Instancia tiene, en el ámbito civil, la facultad para valorar el conjunto probatorio, es decir, es soberano de la apreciación de la prueba salvo que aquélla resulte ilógica, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica, o arbitraria.

La cuestión se plantea acerca de la concurrencia o no del elemento para poder imputar el resultado acaecido a la parte demandada, que viene determinado por la causalidad jurídica o juicio de reprochabilidad.

Como resalta la Sentencia del Tribunal Supremo de 2-3-09 , el nexo de causalidad no puede ser establecido únicamente en el plano fenomenológico atendiendo exclusivamente a la sucesión de acontecimientos en el mundo externo, sino que la causalidad física debe ser acompañada de una valoración jurídica en virtud de la cual, con criterios tomados del ordenamiento, pueda llegarse a la conclusión de que el daño causado se encuentra dentro del alcance de la conducta del agente, en virtud de lo que en nuestro ámbito científico suele llamarse imputación objetiva, esto es, como también declara la STS de 21-11-08 es necesario que junto a una relación causal física o material, concurra una causalidad jurídica suficiente para atribuir el resultado dañoso, como (STS 7- 6-06) presupuesto previo al de imputación subjetiva que implica un juicio de valoración mediante el cual debe determinarse si el resultado dañoso producido es objetivamente atribuible como consecuencia de una determinada conducta o actividad en función de las obligaciones correspondientes a la misma, contractuales o extracontractuales, y de la previsibilidad del resultado dañoso con arreglo a las reglas de la experiencia, entre otros criterios de imputabilidad admitidos, como son los relacionados con el riesgo permitido, riesgos de la vida, competencia de la víctima, ámbito de protección de la norma, causalidad adecuada, provocación y prohibición de regreso.

Ha de partirse del hecho considerado acreditado en la Sentencia de instancia e incólume en esta alzada, de la realidad del impacto de un contenedor de basura que se hallaba en la calzada contra D. Diego .

No ofrece tampoco controversia que la muerte del mismo vino determinada por las lesiones sufridas a consecuencia de dicho impacto.

También es incuestionable que la entidad 'RSU Tolosaldea UTE', detenta la concesión, otorgada por la Mancomunidad de Tolosa para la prestación del servicio público de recogida y transporte de residuos urbanos en el ámbito de los municipios que integran la Mancomunidad de Tolosa, siendo obligación de la misma también la instalación, limpieza, mantenimiento y reposición de contenedores.

El artículo 20 del Pliego de Prescripciones Técnicas de la Concesión sobre 'Daño a Terceros' establece:

'El adjudicatario será responsable de cualquier daño o perjuicio que cause a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera la ejecución del contrato, a cuyo fin deberá concertar una póliza de seguros que cubra el riesgo de Responsabilidad Civil derivada de la ejecución del contrato, con una cobertura mínima de 600.000 euros.

Muy especialmente, los daños o perjuicios ocasionados a terceros como consecuencia del desplazamiento accidental o inerncionado y la consiguiente colisión o impacto de los contenedores, jaulas y recipientes desplazados afectos a la concesión por cualquie causa o combinación de causas ( acción del viento, fallos en los dispositivos de frenado, ausencia de sistemas de sujección y protección de contenedores, pendientes pronunciadas, vandalismo, etc) serán de total y exclusiva responsabilidad del adjudicatario, y no implicará responsabilidad alguna por parte de la Mancomunidad de Tolosaldea'.

En el atestado elaborado por la Ertzaintza se desprende que el accidente se produjo a las 21.39 horas del día 14 de agosto de 2.008, siendo las condiciones climatológicas de tiempo lluvioso, con cielo cubierto, luminosidad insuficiente y el viento fuerte.

El testigo Don. Oscar que ratifica el contenido de su declaración policial, manifiesta que cuando ocurrió el siniestro empezaba la típica galerna, grandes ráfagas de viento y xirimiri fuerte que dificultaba la visibilidad.

Por lo que en cuanto al hecho que motivara el desplazamiento del contenedor, y a falta de prueba de la intervención de un tercero en el desplazamiento del mismo (ninguna actividad ha desplegado la demandada a fin de acreditar que la colisión de su contenedor con el finado tuvo su origen en comportamientos ajenos a la misma, como la intervención de terceras personas que usan los contenedores), se presenta como lógico y razonable, que se moviera de su ubicación por la acción del viento por no estar debidamente sujeto.

Los testigos Sr. Felicisimo y Sr. Miguel , empleados de la demandada que realizan las labores de recogida de residuos en la zona, aunque vienen a manifestar que siempre acciona el sistema de frenado, no recuerdan nada en concreto del día del siniestro o del 13-8-08, por lo que no es prueba suficiente de que el día y hora en que se produjo el evento el contenedor estuviera con el sistema de frenado activado.

Por lo demás el suceso acaecido no puede calificarse de imprevisible, antes al contrario perfectamente previsible, como resulta de las declaraciones de los empleados de la demandada Sr. Carlos Ramón y Sr. Baldomero , quienes manifiestan haberse producido siniestros por desplazamientos de contenedores cuando se produce fuerte viento. Y ello se concluye no obstante tener activado el sistema de frenado.

Lo cual evidencia a más y a más la exigencia de adopción de medidas o mecanismo inmovilizadores que hubieran evitado el daño ocasionado.

Apuntar que es rechazable el hecho de que el siniestro se produjese de forma fortuita y debido a las inclemencias del tiempo, como parece se apunta en la Sentencia, sin base probatoria alguna, entre las causas probables de la presencia del contenedor en la calzada. Que el viento fue de carácter extraordinario, imprevisible, generador de caso fortuito y por tanto causa de exención de responsabilidad es un hecho no alegado por la demandada y cuya carga probatoria correspondería a la misma y, desde luego no consta en la causa prueba alguna de la existencia de vientos extraordinarios o insólitos el día en que ocurrieron los hechos.

De otro lado, de lo actuado no existe elemento o dato alguno del que pueda inferirse negligencia alguna en la conducta del finado que tenga influencia alguna en el nexo de causalidad ya para exonerar la responsabilidad a la contraparte ya para apreciar concurrencia de culpas.

En definitiva, ha de concluirse que la Juzgadora de Instancia no ha valorado en su justa medida la prueba practicada, resultando de lo actuado que efectivamente existió una conducta negligente, por vía omisiva imputable a la demandada, lo cual presupone un claro reproche culpabilístico, debiendo estimarse el motivo analizado.

CUARTO.-Declarada la responsabilidad de 'RSU Tolosaldea UTE', la siguiente cuestión a resolver es la relativa a la excepción opuesta por 'Mapfre Empresas S.A.' de falta de legitimación pasiva por quedar excluído del objeto de cobertura de la póliza los siniestros que se deriven de hechos de la circulación, según se define en el Real Decreto 7/2001 de 12 de Enero, entendiendo la aseguradora que encontrándonos ante un accidente mortal producido mientras se circulaba por la via, se trata de un accidente que se deriva de un hecho de la circulación.

Pues bien, para su desestimación basta atenerse a la definición de hecho de la circulación contenida en el precitado art. 3.1. del Real Decreto 7/2001, de 12 de enero , por el que se aprueba el Reglamento sobre la responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, y al art. 2 del mismo texto legal al que se remite el anterior sobre el concepto de vehículo a motor :

El art. 3.1 establece que a los efectos de la responsabilidad civil derivada de la circulación de vehículos a motor y del seguro de suscripción obligatoria regulado en este Reglamento, se entienden por hechos de la circulación 'los derivados del riesgo creado por la conducción de los vehículos a motor a que se refiere el artículo anterior', tanto por garajes y aparcamientos, como por vías o terrenos públicos y privados aptos para la circulación, tanto urbanos como interurbanos, así como por vías o terrenos que sin tener tal aptitud sean de uso común.

Y el art. 2. 1 dispone que tienen la consideración de vehículos a motor, a los efectos de la responsabilidad civil derivada de la circulación de vehículos a motor y de la obligación de estar asegurados, todo vehículo, especial o no, idóneo para circular por la superficie terrestre e impulsado por motor, incluidos los ciclomotores, así como los remolques y semirremolques, estén o no enganchados, con exclusión de los ferrocarriles, tranvías y otros que circulen por vías que les sean propias.

En el caso litigioso, el siniestro se ocasiona por el desplazamiento de un contenedor por la vía pública yendo a impactar contra el finado que circulaba normalmente al mando de su ciclomotor, y habrá de convenirse que dicho contenedor no tiene la consideración de vehículo a motor en los términos reglamentariamente establecidos, por lo que difícilmente puede plantearse nos encontramos ante un riesgo creado por la conducción de un vehículo a motor.

QUINTO.-Cuantificación de la indemnización.

La parte actora reclama un total de 133.135,89 euros con el siguiente desglose:

-130.390,06 euros indemnización a favor de la Sra. Luz

-17.231,67 euros indemnización a favor Don. Leopoldo

-12.062,17 euros en concepto de 10 % de factor de corrección por perjuicios económicos

-451,99 euros en concepto de incapacidad temporal por 7 días de hospitalización

La entidad aseguradora demandada 'Mapfre Empresas S.A.' en el escrito de contestación se al respecto de la pretensión indemnizatoria se limita a alegar su oposición correspondiendo a la actora acreditar los daños que reclama y entenderla excesiva e improcedente al no constar acreditado el vínculo familiar en el que se ampara dicha reclamación.

La codemandada 'RSU Tolosaldea UTE' cuestiona la procedencia indemnizatoria de la partida del factor de corrección por perjuicios económicos y de incapacidad temporal entendiendo respecto a ésta que únicamente corresponde a quien sufrió el período de hospitalización y que en la partida reclamada por fallecimiento están incluídos todos los daños y perjuicios que pudieran indemnizarse a los perjudicados.

No se cuestiona la aplicación analógica del sistema de valoración previsto para los daños corporales consecuencia de accidente de circulación habiéndose atenido la demandante en su reclamación a las cuantías actualizadas por Resolución de 17 de enero de 2008, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones y publicada en el BOE el 24 de Enero.

Pues bien, siendo incuestionable e incuestionado el fallecimiento de D. Diego a consecuencia de las lesiones sufridas en el siniestro litigioso, y habiendo quedado igualmente incólume en esta segunda instancia la legitimación activa de la Sra. Luz y del Sr. Leopoldo en su condición de viuda e hijo respectivamente de aquél, es clara la procedencia de las partidas indemnizatorias por muerte.

En cuanto a la partida del 10 % de factor de corrección para las indemnización básicas por muerte por perjuicios económicos baste señalar que está prevista como tal en el anexo del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, en casos como el presente de víctima en edad laboral aunque no se justifiquen ingresos.

Y respecto a la partida por incapacidad temporal igualmente se dispone de forma expresa en dicho Anexo que dichas indemnizaciones será compatible con cualesquiera otras, entre las que se encuentran las indemnización básicas por muerte que llevan incluídos los daños morales, por lo que su acogimiento tampoco ofrece duda.

Finalmente, la responsabilidad directa de la aseguradora frente al tercero perjudicado ( art. 76 de la Ley de Contrato de Seguro ), se entiende dentro de los límites de la póliza y nunca más allá de la misma, como al respecto resulta del artículo 1 de la Ley de Contrato de Seguro .

Y tal y como alegare la aseguradora 'Mapfre Empresas S.A.' en contestación a la demanda y resulta de la documental consistente en la póliza, habiéndose pactado una franquicia de 2.100 euros y siendo la franquicia un límite objetivo (tanto como el límite máximo de cobertura) de la responsabilidad que asume la aseguradora y, por ello, oponible al tercero, del total indemnizatorio a cargo de la misma ha de deducirse dicho importe.

Por todo lo cual, estimando el recurso de apelación, se revoca en su integridad la resolución recurrida, dejándola sin efecto y dictando una nueva por la que:

-se condena a 'RSU Tolosaldea UTE' a abonar a los demandantes la cantidad de 133.135,89 euros con el siguiente desglose:

-130.390,06 euros indemnización a favor de la Sra. Luz

-17.231,67 euros indemnización a favor Don. Leopoldo

-12.062,17 euros en concepto de 10 % de factor de corrección

-451,99 euros en concepto de incapacidad temporal por 7 días de hospitalización

-y se condena a la aseguradora 'Mapfre Empresas S.A.' a abonar a los demandantes, conjunta y solidariamente con 'RSU Tolosaldea UTE', en la cantidad concurrente de 131.035,89 euros

La cantidad objeto de condena a cargo de 'RSU Tolosaldea UTE' devengará el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente resolución hasta su completo pago ( art. 576 LEC )

Y la cantidad objeto de condena a cargo de la aseguradora 'Mapfre Empresas S.A.', devengará el interés legal del dinero incrementado en un 50 % desde el 14-8-2008 hasta el 14-8-2010, y el interés anual del 20% desde esta última fecha hasta su completo pago.

SEXTO.-La estimación del recurso interpuesto implica la no imposición de las costas de la alzada de conformidad con el art. 398.2 de la L.E.Civil .

En cuanto a las costas de primera instancia, en virtud de la estimación íntegra de la demanda frente a 'RSU Tolosaldea UTE' en aplicación del criterio objetivo del vencimiento, procede la condena en costas de conformidad al art. 394 LEC .

E igual pronunciamiento procede respecto a 'Mapfre Empresas S.A.' por cuanto nos encontramos ante un supuesto de estimación sustancialmente íntegra de la demanda.

Al respecto en relación al art. 523 de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil , si bien su doctrina resulta perfectamente aplicable al actual art. 394 de la vigente LEC , señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2007 que 'la doctrina más reciente de esta Sala , expresada en las sentencias de 5 y 15 de junio de 2.007 , que citan la de 9 de junio de 2006 , establece que el sistema general de imposición de costas recogido en aquel precepto 'se basa fundamentalmente en dos principios: el del vencimiento objetivo y el de la distribución, también llamado compensación -aunque no es estrictamente tal-, que tiene carácter complementario para integrar el sistema. El sistema se completa mediante dos pautas limitativas.

La primera afecta al principio del vencimiento, y consiste en la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición (lo que en régimen del artículo 394 LEC 2000 tiene lugar cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho). Su acogimiento (artículo 523, párrafo primero , inciso final) transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado. La segunda pauta afecta al principio de la distribución, permitiendo que se impongan las costas a una de las partes (se discute si ha de ser total, o cabe hacerlo proporcionalmente, con opinión mayoritaria favorable a la segunda solución) cuando hubiese méritos para imponerlas por haber litigado con temeridad.

Por otro lado, la doctrina de los Tribunales, con evidente inspiración en la 'ratio' del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la 'estimación sustancial' de la demanda, que, si en teoría se podría sintetizar en la existencia de un 'cuasi -vencimiento ', por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, en la práctica es de especial utilidad en los supuestos que se ejercitan acciones resarcitorias de daños y perjuicios en los que la fijación del 'quantum' es de difícil concreción y gran relatividad, de modo que, por razón de la misma, resulta oportuno un cálculo 'a priori' ponderado y aproximado, con lo que se evitan oposiciones razonables por ser desproporcionadas las peticiones efectuadas, y además se centra la reclamación en relación al 'valor del momento en que se formula, dejando la previsión de la actualización respecto del momento de su efectividad, a la operatividad de la modalidad que se elija de las varias que en la práctica son posibles'.

En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 1997 entiende que existe una estimación sustancial y prácticamente total de la demanda que justificaba la imposición de costas ya que la sentencia concedió una suma que solo era inferior en poco más de un 2% a la reclamada, y, en igual sentido se pronuncia la STS de 17 de julio de 2003 , porque tan solo se desestima la demanda en una mínima cantidad, que supone poco más del 1,5% de lo reclamado.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberania Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Luz y D. Leopoldo contra la Sentencia de fecha 26 de Marzo de 2.012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Tolosa en autos Juicio Ordinario 117/2011; y, en consecuencia, debemos revocar y revocamos íntegramente la resolución recurrida, dejándola sin efecto y dictando una nueva por la que:

1º.- se estiman íntegramente las demandas interpuestas:

a.- con condena 'RSU Tolosaldea UTE' a abonar a los demandantes la cantidad de 133.135,89 euros

b.-con condena de la aseguradora 'Mapfre Empresas S.A.' a abonar a los demandantes, conjunta y solidariamente con 'RSU Tolosaldea UTE', en la cantidad concurrente de 131.035,89 euros

c.-la cantidad objeto de condena a cargo de 'RSU Tolosaldea UTE' devengará el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente resolución hasta su completo pago.

c.- la cantidad objeto de condena a cargo de la aseguradora 'Mapfre Empresas S.A.', devengará el interés legal del dinero incrementado en un 50 % desde el 25-10-2010 hasta su completo pago, con la prevención que transcurridos dos años desde dicha fecha, es decir, a partir del 25-10-2012 dicho interés no podrá ser inferior al 20 %

2º.-todo ello con imposición a las entidades demandadas de las costas de la primera instancia.

No ha lugar a pronunciamiento de las costas de la alzada.

Transfiérase por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de recursos desestimados el depósito constituido para recurrir.

Frente a la presente resolución se podrá interponer recurso de casación, en los supuestos prevenidos en el art. 477 de la L.E.Civil y recurso extraordinario por infracción procesalde conformidad con lo previsto en el art. 469 de la L.E.Civil , en el plazo de VEINTE DIAS ante esta Sala ( art.479.1 en relación al recurso de casación y en el art. 470.1º en relación al recurso de Infracción procesal) de conformidad con el art. 208.4º de la L.E. Civil .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2000 para la interposición de los recursos anteriormente mencionados será precisa la constitución de depósito en la cuenta de esta Sección num. 1895 0000 00 núm. de procedimiento.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario Judicial certifico.