Sentencia CIVIL Nº 273/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 810/2016 de 17 de Mayo de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 273
AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
SECCION Nº5 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. JOSE JAVIER DIEZ NUÑEZ
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D.MELCHOR HERNANDEZ CALVO
Dª SOLEDAD VELAZQUEZ MORENO
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO MIXTO Nº2 DE COIN
JUICIO Nº 4/2015
ROLLO DE APELACIÓN Nº 810/2016
En la Ciudad de Málaga a diecisiete de mayo de dos mil dieciocho. .
Visto, por la SECCION Nº5 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de la Audiencia Provincial de MALAGA,
integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia
dictada en el juicio de Procedimiento Ordinario procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado.
Interponen recursos D. Alejandro que en la instancia han litigado como parte demandada y comparece en
esta alzada representados por la Procurador a Dª MONTSERRAT NAVARRO VILLANUEVA y defendidos por
el letrado D. JESUS SARMIENTO LOPEZ. Son partes recurridas D. Ambrosio que en la instancia ha litigado
como parte demandante y comparece en esta alzada representado por la Procuradora Dª GLORIA JIMENEZ
RUIZ y defendidos por el letrado D RAFAEL ARBOLEDAS BERMUDEZ.; y D/Dª y D/Dª que en la instancia han
litigado como partes demandante y demandada ; y Dª Almudena que en la instancia estuvo representada por
la Procuradora DOÑA MONSERRAT NAVARRO VILLANUEVA .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 21 de abril de 2016 , en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que, estimando como estimo íntegramente la demanda presentada por D. Ambrosio , representado por la Procuradora Dª. Gloria Jiménez Ruiz y dirigido por el Letrado D. Rafael Arboledas Bermúdez, contra D. Alejandro y Dª. Almudena : 1º Se declara que el lindero entre la finca nº NUM000 propiedad de los demandados y la finca nº NUM001 propiedad del actor, lo constituye el vallado antiguo, trazado de color azul en los planos nº 4, 5 y 6 unidos al informe técnico de la demanda -documento nº 12-, que discurre entre el camino, al este o derecha, y el arroyo -línea de color verde en el mismo plano nº 4- o vaguada al oeste o izquierda.

2º Se declara el dominio del actor sobre el trozo de terreno de 2.756 m2 delimitado al norte y al oeste por el vallado antiguo, arroyo o vaguada y relieves del terreno; al sur por el vallado nuevo; y al este por el camino; según viene descrito en los hechos de la presente demanda y en el informe técnico acompañado como documento nº 12, en los planos nº 4,5 y 6.

3º Se declara el dominio del actor sobre las construcciones existentes en el inmueble descrito, concretamente, la caseta-perrera y la corraleta, igualmente descritos en el informe técnico.

4º Se declara la nulidad y consiguiente cancelación de la inscripción registral practicada en la finca nº NUM000 del registro de la Propiedad de Coín en virtud de resolución dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Coín, en los autos de Jurisdicción Voluntaria de Expediente de Dominio -Exceso de Cabida nº 186/08, ordenando la práctica de cuantas actuaciones registrales sean consecuencia de dicha cancelación.

5º Se condena a los demandados a la restitución de la posesión y pleno dominio del terreno y de los inmuebles expresados, dejándolos libres y expeditos en toda su extensión, en condiciones tales que no comporte limitación alguna en el ejercicio del derecho de uso y goce característico de la propiedad, bajo los correspondientes apercibimientos legales.

6º Se condena a los demandados a retirar el vallado existente al sur del trozo de terreno reivindicado, descrito en color magenta en el informe técnico -doc. nº 12-, planos nº 4,5 y 6. Retirada que debe incluir todos los soportes y elementos físicos instalados junto con el vallado y la reposición del terreno sobre el que se encuentra el vallado a su estado original, así como todas las actuaciones que fueren necesarias para ello. Acordándose expresamente que, en caso de no efectuar dicha retirada en el plazo que en ejecución de sentencia se les conceda, se ejecutará dicha demolición a su costa.

7º Se condena a los demandados a estar y pasar por los anteriores pronunciamientos, con expresa imposición a los mismos de las costas.'.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 16 de mayo de 2018 quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Disconforme con el pronunciamiento judicial que estima la demanda en ejercicio de acción reivindicatoria, deslinde y nulidad de inscripción registral practicada tras expediente de exceso de cabida, comparece en esta alzada la representación procesal de Don Alejandro , alegando los siguientes motivos de impugnación: 1) Infracción de normas y garantías procesales. Y es que una vez declarada la nula la inscripción de la resolución del expediente de dominio, lo lógico es que se vuelva a la situación anterior, es decir, a la superficie de la parcela originaria de su mandante de 6.185 metros cuadrados, pero con la sentencia queda en peor condición puesto ahora no pierde los 2.211 metros cuadrados ganados de más con el expediente de dominio, sino 2.756 metros cuadrados, pasando ahora a tener una superficie de 5.647 meros cuadrados, existiendo una evidente falta de motivación de la sentencia, desconociéndose los razonamientos que llevan a la Juzgadora de Instancia a adoptar esta decisión. 2) Error en la valoración de la prueba, Y es que, contrariamente a lo sostenido por la Juzgadora de Instancia, esta parte sí que ha impugnado a efectos probatorios los documentos nº 10 y 12 de la demanda, tal y como se manifestó en la Audiencia Previa y consta escrito en la contestación a la demanda ( hecho tercero B y cuarto). Por otro lado, para la estimación de la demanda se ha basado la Juzgadora en la prueba testifical practicada, sin tener en cuenta que las personas nombradas como 'reveladoras' son el hermano del actor y un amigo suyo (Sr. Héctor ), por lo que mal no puede dudarse de su parcialidad, siendo del todo aventurado, presuponer malicia en la conducta de su mandante en la interposición del expediente de dominio. El documento nº 12, recoge como antecedentes la configuración y cartografía actual de las parcelas nº NUM002 y NUM003 , y si la parcela del actor tiene 'pleno encaje', como se dice, en la cartografía catastral, que duda cabe que debe ser respetando dichos datos en su integridad, no siendo de recibo que se beneficie de una mayor extensión el actor en perjuicio de su mandante. Por último, tampoco se justifica la estimación de la demanda en relación con la declaración de nulidad del expediente de dominio y cancelación de inscripción que únicamente viene referido a cancelación de inscripciones o asientos registrales provenientes de escritura pública y no de resoluciones judiciales.

Pretensión revocatoria a la que se opone la representación procesal de Don Ambrosio , en base a : 1) La sentencia está suficientemente motivada y respeta la inscripciones registrales. No ha sido objeto de debate ni ha entrado a analizar si las superficies registrales de ambas fincas de actor y demandado, se corresponden o no con la realidad física o medición, sino exclusivamente la porción de terreno de 2.756 metros cuadrados reivindicados por haber sido ocupados ilícitamente por el demandado tras expediente de dominio/exceso de cabida nº 186/2008 que admitió un exceso de cabida de 2.211 metros cuadrados, ocupando en realidad 2.756 metros cuadrados. 2 ) No es cierto que se impugnaran los documentos nº 10 ( acta notarial de presencia que acreditaba los linderos preexistentes) y nº 12 (informe pericial), intentando aprovechar que el acto no es audible ( se opuso a la declaración de nulidad de oficio finalmente no declarada), como tampoco lo ha impugnado en la contestación, limitándose a mostrar su disconformidad y restar importancia al vallado antiguo. Por otro lado, ningún error de valoración de la prueba testifical concurre, testigos cualificados al proceder ambas finca de herencia del padre de su mandante y haber transmitido la finca al demandado su hermana, quien ni siquiera ha sido traída por el demandado como testigo. Por último, la acción de declaración de nulidad del expediente de domino y cancelación de inscripción, tiene fundamento en los artículos precitados en la demanda y en particular, en el artículo 284 del Reglamento Hipotecario, al establecer que la declaración de estar o no justificado el dominio no impedirá la incoación posterior del juicio declarativo contradictorio por quien se considere perjudicado.



SEGUNDO.- El principio de congruencia, según criterio jurisprudencia reiterado, no impone sino una racional adecuación del organismo judicial a las peticiones de las partes y a los hechos en que se insertan, de donde se sigue que guardando el debido acatamiento al componente jurídico de la acción y al relato fáctico de los contendientes, viene permitido la sentenciador realizar un juicio crítico del modo que entienda más apropiado, incluso aplicando preceptos no citados por los litigantes, conforme al principio 'iura novit curia', siempre que la pretensión no resulte alterada ( STS de 12 de Marzo de 1983, entre otras). La congruencia, tal como resume la sentencia de 2 julio de 2002, es doctrina general que se resuelve en una comparación entre dos extremos: uno, las pretensiones de las partes, tanto de la pretensión propiamente dicha del actor, como de la oposición del demandado, y otro, la resolución del Juzgador; el segundo término lo constituye la parte dispositiva de la resolución judicial, de modo que no deriva de los argumentos o razonamientos jurídicos utilizados por el Tribunal para formular el fallo, aunque ello ha sido matizado jurisprudencialmente con las precisiones de que la incongruencia se dará con el fallo junto a los fundamentos predeterminantes ( STS de 3 de julio de 1979), la factibilidad de incongruencia de una sentencia que da por causas de pedir diferentes de las planteadas o por argumentos tan ajenos a la cuestión que pueden producir indefensión ( STS de 4 de abril de 1991). La congruencia ha de medirse por el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva de la sentencia y los términos en los que los litigantes han formulado sus pretensiones y peticiones, sin que el razonamiento del juzgador, no reflejado en su mandato, entre en el juicio de congruencia ( STS de 25 de Junio de 1987) y que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ('ultra petita'), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ('extra petita') y también si se dejan inconsentidas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ('cita petita'), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita ( STS de 2 de Marzo de 2000, y las que en esta se citan). Jurisprudencia que aplicada al supuesto de autos, lleva a concluir que en modo alguno concurre la infracción procesal alegada, dado que la cuestión objeto del proceso se ha contraído a la porción de terreno ocupada por el recurrente y que la parte actora reivindica como suya, no a la cuestión de mayor o menor cabida de la finca del demandado ni a su adecuación entre la superficie que proclama el registro y sus linderos, por lo que ninguna incongruencia es de apreciar. Es doctrina reiterada de la Sala Primera del Tribunal Supremo, cuya notoriedad excusa la cita pormenorizada de las resoluciones en que se contiene, que es inexcusable que el ejercitante de la acción justifique y acredite cumplidamente que es el propietario de la cosa objeto de reivindicación y que la identificación de la finca ha de hacerse de forma que no ofrezca duda cual sea la que se reclama, fijando con la debida precisión su cabida, situación y linderos, y demostrando con cumplida probanza, que el predio reclamado es aquél al que se refieren los títulos y demás medios probatorios en los que el actor funde su derecho, identificación que exige un juicio comparativo entre la finca real contemplada y la que consta en los títulos, lo que como cuestión de hecho, es de la soberana apreciación del Tribunal de instancia. En todo caso, la exactitud registral no ampara datos meramente físicos como la cabida, que pueden o no coincidir con los linderos.



TERCERO.- El artículo 284 del Reglamento Hipotecario, establece que 'la declaración de estar o no justificado el dominio no impedirá la incoación posterior del juicio declarativo contradictorio por quien se considere perjudicado'. Este es el caso del actor, colindante del demandado que obtuvo a través de expediente de dominio/exceso de cabida nº 186/2008 que admitió un exceso de cabida de 2.211 metros cuadrados, y en virtud del que (supuesto título habilitante) los demandados han procedido a delimitar unilateralmente su finca, sin tener en cuenta la procedencia de la misma ni los linderos de la finca que han adquirido, y sin que hayan ejercitado acción alguna tendente a obtener declaración de propiedad de la parte de la finca que han ocupado, so pretexto de un exceso de cabida que no goza de autoridad de cosa juzgada y situando esos metros de forma caprichosa en la finca del actor. Y en este sentido ha ser entendida la nulidad postula, no en cuanto al procedimiento en sí, sino en cuanto a sus efectos, que, en consonancia con el fallo de instancia, ha quedado desvirtuada en juicio declarativo el exceso de cabida obtenido en cuanto afecte a la finca del actor. La prueba practicada, documento nº 10 ( acta notorial donde se recogen los datos físicos o hitos que deslindan desde su división la finca matriz ( NUM004 ) en la finca de actor ( NUM001 ) y demandados ( NUM000 ) y la prueba documental pericial realizada por el Ingeniero Técnico Industrial Don Narciso , prueba que no fue impugnada en la contestación como se dice ahora en el recurso (véase la misma) y que no es de recibo argumentar ahora, en contra de la buena fe procesal, dado que no puede oír la grabación ( pese a lo que la parte se opuso a la nulidad de lo actuado apreciada de oficio y finalmente no declarada) que fue impugnada, cuando en la resolución recurrida se señala la contrario. En todo caso, esta prueba documental, en unión de la prueba testifical practicada, que si bien con lazos de amistad o vínculos familiares, ha sido debidamente apreciada por la Juzgadora de Instancia, conforme a las reglas de la sana crítica, al ser personas conocedores por estos lazos de los terrenos que pertenecieron a su padre y hermana, que fue quien transmitió al recurrente. La Ley 1/2000, de 7 de Enero de Enjuiciamiento Civil, ha derogado las disposiciones sobre prueba contenidas en el Código Civil, en concreto el artículo 1247 sobre inhabilidad para testificar, sustituyendo el sistema anterior por 'denuncia' de imparcialidad a la vista de las respuestas de un testigo a las preguntas generales, al facultar a las partes para manifestar al tribunal la existencia de circunstancias relativas a imparcialidad y al tribunal para interrogar al testigo sobre estas circunstancias y hará que las preguntas y respuestas se consignen en acta para la debida valoración de las declaraciones al dictar sentencia (artículo 367.2) , y, ello, sin perjuicio de la tacha de testigos (artículo 377); aún en este último supuesto, siguiendo la doctrina jurisprudencial que por conocida se excusa la cita pormenorizada de las resoluciones en las que se contiene, para la valoración de la prueba testifical se remite a las reglas de la sana crítica (artículo 376), tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre ésta se hubiere practicado, esto es, sin que incluso la tacha sea obstáculo para la valoración de la ciencia que hubieren dado los testigos tachados, conforme a las reglas de la sana crítica.

Y acreditada el lindero entre ambas fincas, el éxito de la acción reivindicatoria viene ínsito en este pronunciamiento y conlleva la condena al demandado a desalojar la parte de la finca indebidamente ocupada del demandante, y ello, con independencia, se insiste, de la cabida que resulte de la reubicación o vuelta a su estado originario de estos linderos.



CUARTO.- Que al confirmarse la sentencia apelada, procede condenar al apelante al pago de las costas causadas en esta instancia ( artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la L.E.Civil).

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Alejandro , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Coín, en los autos de juicio ordinario a que dicho recurso se refiere, CONFIRMANDO la resolución recurrida, condenado a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación si se hubiere dictado para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el artículo 24 de la Constitución, también en el caso de que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros, o caso contrario, o de haberse tramitado por razón de la materia, cuando la resolución de este recurso presente interés casacional, lo que sucederá si, esta sentencia se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelve puntos o cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, o aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo.

De ser así, también podrá interponer recurso extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación, y no, por separado. También podrá interponer recurso extraordinario por infracción procesal, sin interponer recurso de casación frente a resoluciones recurrible en casación a que se refieren los nº 1 y 2 del artículo 477 de la LEC, antes citados. De este recurso de casación y transitoriamente del extraordinario por infracción procesal, conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y deberá de interponer por escrito presentado ante esta Sección de la Audiencia Provincial de Málaga, dentro del plazo de veinte días, contados desde el siguiente a la notificación de esta sentencia.

De no presentarse en tiempo y forma, firme, en su caso, la presente resolución, remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.