Sentencia CIVIL Nº 273/2020, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1444/2018 de 28 de Abril de 2020

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA
AVDA. REINA REGENTE S/N
Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1444/2018
Autos de: Familia. Divorcio Contencioso 1042016
o de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION Nº 2 DE DIRECCION000
Apelante: Jenaro
Procurador: MARIA SALMEORON CANTON
Abogado: MANUEL ARCHILLA SANCHEZ
Apelado: Alvaro
Procurador: DAVID RIVAS GOMEZ
Abogado: ANTONIO JOSE JIMENEZ VAZ
SENTENCIA Nº 273/2020
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. MANUEL ESPINOSA LABELLA
D. LAUREANO MARTINEZ CLEMENTE
D. MAR GUILLEN SOCIAS
En la Ciudad de Almería a 28 de abril de 2020.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- Por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de DIRECCION000 , en los autos de DIVORCIO contencioso 104/2016, se ha dictado sentencia de fecha 29 de diciembre de 2017, cuyo Fallo dispone; 'Que estimando parcialmente la demanda de divorcio instada por D. Alvaro frente a su esposo D. Jenaro debo declarar la disolución del matrimonio celebrado entre ambos litigantes el día 25 de abril de 2015, con régimen de separación de bienes, con los efectos legales inherentes a esta resolución, y en especial los siguiente que en síntesis se exponen: 1. La patria potestad sera compartida por ambos progenitores 2.- Se atribuye la custodia de los hijos a la madre, asi como el uso de la vivienda habitual sita en la C/ DIRECCION001 nº NUM000 de DIRECCION002 ( DIRECCION000 ), correspondiendo al demandado sufragar los gastos por suministros habituales de la vivienda (agua , luz , basura e impuestos inherentes a dicho inmueble) El progenitor no custodio podrá estar con los menores, los fines de semana alternos , desde las 10.00 horas de la mañana del sábado hasta las 20.00 horas del domingo. Las vacaciones escolares se distribuyen por mitad.

2.- Pensión de alimentos por un total de 500 € mensuales, actualizable anualmente con sujeción a las variaciones que experimente el IPC, y gastos extraordinarios por mitad.'

TERCERO.- Por la parte demandada se ha formulado recurso de apelación, admitido. Recurso del que se dio traslado a la parte demandante . y Ministerio Fiscal; que fue impugnado por ambos, interesando la confirmación de la sentencia.

Y seguidamente los referidos autos fueron elevados a este Tribunal, donde se formó el rollo correspondiente, y seguido el recurso por sus trámites, y denegados los como medios de prueba solicitados, se señaló día para la votación, deliberación y fallo, que tuvo lugar el día 28 de abril de 2020.

Ha sido Ponente la Ilma. Sr. Magistrada D. María del Mar Guillén Socías.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso formulado por D. Jenaro solicita la revocación de las medidas acordadas en la sentencia de divorcio con respecto a los dos hijos menores ( Carina y Mateo nacidos el NUM001 de 2004 y NUM002 de 2009), interesando la guarda exclusiva de los menores Y para el improbable supuesto de no atenderse a ésta petición, interesa el uso de la vivienda familiar, sin perjuicio de la obligación de facilitar otra vivienda a la esposa e hijos de similares características, pero ubicada en lugar menos marginal y así destinar aquella a las labores agrícolas a las que se dedica. Interesa que la pensión por alimentos se establezca en 220 € por ser la misma pensión que abona a otra hija de anterior matrimonio, y; que se suprima la obligación de abonar los gastos de la vivienda familiar a cargo del esposo, como establece la sentencia de instancia.

Los motivos anteriores, quedan articulados implícitamente en el error en la valoración de la prueba, por omisión de elementos de prueba, con relación a la irresponsabilidad de la madre para con los menores (consumo de alcohol, conducción temeraria, dejar a los menores solos), solicitando que de no serle atribuida la guarda exclusiva, se establezca una orden de seguimiento y controlo por los servicios sociales.



SEGUNDO.- Se examinan a continuación los motivos del recurso.

1.- GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA.

Para determinar el régimen de custodia individual o compartido siempre es necesario atender a la protección e interés prioritario de los menores, que en nuestro derecho tiene características de orden público o de estatuto básico en materia de derecho de la familia, sin cuyo marco no es posible la fijación del régimen de custodia, individual o compartida. Así lo ha dicho el Tribunal Constitucional en Sentencias 143/1990, 298/1993, 187/1996, 114/1997 y 141/2000.E igualmente debe resolverse en atención al artículo 92 del Código Civil y la Ley de Protección Jurídica del Menor, , la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; y la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, que establece que 'en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación'.

Este criterio prioritario debe ser ponderado en cada caso concreto, en relación con las circunstancias que concurren, atendiendo principalmente al apartamiento del menor de cualquier género de riesgo o peligro, el aseguramiento de su estabilidad emocional, social y personal y el mantenimiento de los vínculos con sus progenitores.

Para ello se hace preciso decidir la problemática suscitada atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo, sin ser necesario entrar en criterios relativos a la descalificación personal de los progenitores, pues la cuestión no es el ponderar como de si de una competición se tratara, las cualidades y defectos de los progenitores, ni atender a recompensarles o castigarles por su comportamientos pasados, sino que la respuesta a la cuestión debe darse atendiendo al superior interés a proteger. Sólo cuando las circunstancias de la índole que fueren afectan a este interés deben ponderarse.

Esta sala, una vez revisado el procedimiento y la grabación del juicio, llega a la misma conclusión que la juzgadora en torno a quien debe ostentar la custodia de los menores. No hay prueba cumplida en los autos, sobre la conducta desordenada de la progenitora para con sus hijos menores. La prueba basada en meras alegaciones extemporáneas del progenitor demandado en el acto de la vista; sin un sustrato probatorio solido y objetivo, no puede servir para evidenciar este supuesto y pretendido error de valoración de prueba por omisión.

Y es que la prueba testifical denegada de D. Sabino , pretende, a partir de unas declaraciones testificales, acreditar hechos sumamente trascendentales y decisivos. Testigo de parte, que pueden orientarse de forma subjetiva e interesada a favor de la parte que los propone y, que no es ni en la primera instancia ni en este recurso, una prueba esencial y útil a los fines estimatorios del recurso. Prueba solicitada en la vista, con motivo de las conclusiones del informe psico social emitido por los técnicos adscritos a la Administración de Justicia, y que no es favorable al progenitor demandado y apelante.

Frente e ello el sólido y completo informe emitido por el Equipo Técnico Social, que estimamos objetivo e imparcial, muestra; compartiendo las conclusiones de la juzgadora, que lo mas beneficioso para los menores es que permanezcan bajo la custodia de la madre. En él, se advierte que es la progenitora es la que ha participado directamente en todo el proceso evolutivo y desarrollo educativo de sus hijos, siendo la principal cuidadora y figura de referencia y con quien los menores quieren convivir; a diferencia del padre , que presenta un gran desconocimiento de sus hijos y que no ha sido el cuidador de los mismos, por estar la mayor parte del tiempo ausente por razones de trabajo. Y máxime cuando el hijo menor, según el citado informe mantiene malas relaciones con la actual pareja con la que convive el progenitor en la localidad de Almerimar.

Por todo ello, debemos desestimar el primer motivo de oposición, relacionado con la guarda de los menores.

2.- Uso de la vivienda familiar C/ DIRECCION001 nº NUM000 de DIRECCION002 . ( DIRECCION000 ) Respecto al segundo motivo de oposición, interesa el demandado que la vivienda familiar sita en C/ DIRECCION001 nº NUM000 de la Localidad de DIRECCION002 sea atribuida al esposo, sin perjuicio de que este facilite otra vivienda de similares características a la ex esposa e hijos (compromiso sin determinar en el recurso, por cierto) Alega en el recurso, que la vivienda se halla en una zona marginal, y que dentro de ella, se encuentra un almacén donde guarda camiones, tractores y útiles para la labor agrícola , de forma que lo más beneficioso para los menores es que residen en otra zona y entorno.

Sin embargo, el informe psico social, que incluye una visita a la vivienda familiar, evidencia que se trata de una vivienda luminosa y espaciosa con un patio jardín y dos plantas, con un total de tres baños, cinco dormitorios, salón comedor y dos garajes. Y el entorno donde se ubica, es seguro y facilitador de las relaciones sociales, con buen acceso a los recursos sociales de la zona y cerca del colegio, como expresó la progenitora.

De modo que los motivos del recurso, deben ser desestimados, sin necesidad de mayor motivación dado que únicamente se basa en una resolución administrativa, del origen rustico de la parcela donde actualmente se encuentra la vivienda, que como se aprecia, esta perfectamente equipada, urbanizada y es segura para los menores. Mas aun cuando es el domicilio en el que siempre han residido.

Por todo ello, desestimamos el segundo motivo de oposición, 3.- Pensión por alimentos, establecida en cuantía total de 500 € mensuales para los dos hijos.

El demandante interesa que sea aminorado, e igualado a la pensión por alimentos de 220 € mensuales, que abona a una hija de un anterior matrimonio.

Aparte de que, la suma establecida en la sentencia no difiere en esencia de la interesada, pues a cada menor le corresponden 250 € mensuales, que viene a ser prácticamente lo mismo; el demandado no acredita siquiera mediante la sentencia de modificación de medidas definitivas de 16-10-2006, cual sea la pensión por alimentos que abone a otra hija. Ello porque la citada sentencia refleja el acuerdo de los cónyuges en el procedimiento, pero no el contenido del Convenio Regulador que no adjunta .

Por lo demás, el progenitor es titular de la empresa DIRECCION003 que comercializa productos hortofrutícolas . Es dueño de una finca rustica y tres fincas urbanas (una de ellas en régimen pro indiviso) y, según información facilitada en el informe psico social, percibe unos ingresos netos anuales de 150.000 €.

Razones todas ellas, que nos llevan a confirmar la sentencia de instancia, por sus correctos razonamientos al respecto.

4.- Por ultimo con relación a los gastos a cargo del demandado, establece la sentencia de instancia, que el progenitor apelante debe abonar los derivados del agua, luz y tasas de basura de la vivienda familiar, e impuestos inherentes a la misma, por no haber sido ésta una cuestión controvertida en el acto de la vista.

Este motivo del recurso debe ser aceptado en su integridad. El hecho de que el demandado no se haya opuesto expresamente a este petición, no significa que se halla allanado a esta pretensión. Y su silencio no puede ser interpretado como una aceptación tácita. Evidentemente, si el demandado cuestionó la mayor, es decir la atribución de la vivienda familiar a la ex esposa e hijos que quedan a su cargo, no puede aceptarse que admitiera la menor, (asumir los gastos de la vivienda). En cuanto a los impuestos inherentes a la finca, no hacia falta especial pronunciamiento al respecto, toda vez que su pago por ley, corresponde al titular de la finca, pues los gastos inherentes a la propiedad como el pago de impuestos que gravan la titularidad de la vivienda, corresponden al propietario de la misma, sea el cónyuge que tiene atribuido el uso, el otro cónyuge o un tercero.

La pensión de alimentos fijada por medio de Sentencia o convenio regulador es el importe al que el progenitor no custodio tiene que hacer frente mensualmente para ayudar en el mantenimiento y sustento del menor de edad nacido de la pareja. Dentro estos gastos ordinarios y periódicos, se comprenden alimentos, ropa en general, calzado, higiene, enseres personales, material escolar, transporte, excursiones y visitas, así como los gastos necesarios para proporcionar al menor una vivienda digna Y dentro de estos gastos de la vivienda, se deben incluir comprendidos los de agua luz u otros similares inherentes al uso de la vivienda.

Y de acuerdo con lo expuestos, los gastos derivados del uso de la vivienda, es decir, aquellos que se generan al vivir en ella, tales como los gastos de agua, luz o gas, deben ser abonados por el ex cónyuge que tenga atribuido el uso de la . Lo mismo ocurre con algunos impuestos municipales que gravan el uso de determinados bienes o servicios como la tasa municipal de basuras que, según la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, debe abonar quienes 'disfruten, utilicen o aprovechen el dominio público local en beneficio particular'.

Todo lo cual, nos lleva a confirmar parcialmente la sentencia, modificando y dejando sin efecto la obligación de abonar los gastos por suministro de luz, agua y basura de la vivienda familiar, que dejamos sin efecto.



TERCERO.- Atendidas las conclusiones expuestas, y la materia objeto del recurso, no se hace expresa condena en las costas en esta instancia .

Fallo

Que ESTIMAMOS en parte el recurso de apelación deducido contra la Sentencia de fecha 29 de diciembre de 2017 dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 en los autos de Divorcio contencioso 104/16 del que deriva la presente alzada, y; 1.-Confirmamos la anterior resolución a excepción del pronunciamiento establecido en la sentencia, relativo a la obligación de abonar el progenitor no custodio, los suministros habituales de la vivienda sita en la C/ DIRECCION001 nº NUM000 de la localidad de DIRECCION002 - DIRECCION000 - (agua, luz basura) , que dejamos sin efecto.

2.- No se hace expresa condena en las costas procesales.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Así, lo acordamos, mandamos y firmamos.