Sentencia CIVIL Nº 273/2021, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 256/2021 de 28 de Mayo de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALENCIA

SENTENCIA: 00273/2021

Modelo: N10250

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO. PZA. DE LOS JUZGADOS 1 1ª PLANTA

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Correo electrónico:audiencia.s1.palencia@justicia.es

Equipo/usuario: CIV

N.I.G.34120 41 1 2019 0000839

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000256 /2021

Juzgado de procedencia:JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de PALENCIA

Procedimiento de origen:OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000647 /2019

Recurrente: BANCO SANTANDER S.A,, BANCO SANTANDER S.A

Procurador: MARIA VICTORIA CORDON PEREZ,

Abogado: TERESA ARGUELLES GIL,

Recurrido: Humberto, Indalecio , Fermín , Isidoro , Iván , Humberto , Iván , Fermín

Procurador: DAVID VAQUERO GALLEGO, DAVID VAQUERO GALLEGO , DAVID VAQUERO GALLEGO , DAVID VAQUERO GALLEGO , DAVID VAQUERO GALLEGO , , DAVID VAQUERO GALLEGO , DAVID VAQUERO GALLEGO

Abogado: ANTONIO JOSÉ SASTRE PELÁEZ, ANTONIO JOSÉ SASTRE PELÁEZ , ANTONIO JOSÉ SASTRE PELÁEZ , ANTONIO JOSÉ SASTRE PELÁEZ , ANTONIO JOSÉ SASTRE PELÁEZ , , ,

Este Tribunal compuesto por los Sres. Magistrados que se indican al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente:

SENTENCIA Nº 273/21

SEÑORES DEL TRIBUNAL:

Ilmo. Sr. Presidente

Don Ignacio-Javier Ráfols Pérez

Ilmos. Sres. Magistrados

Don José Alberto Maderuelo García

Don Ignacio Segoviano Astaburuaga

En la ciudad de Palencia, a veintiocho de mayo de dos mil veintiuno.

Vistos, en grado de Apelación ante esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario sobre condiciones generales de contratación y reclamación de cantidad provenientes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Palencia, en virtud del Recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recaída en el mismo de fecha 15 de marzo de 2021, entre partes, de un lado, como apelante, Banco Santander S.A., representado por la Procuradora Doña María Victoria Cordón Pérez y defendido por la Letrada Doña Belén Inmaculada Rodríguez Valero, y de otra, como apelados, Don Indalecio, Don Fermín, Don Isidoro y Don Iván,representados por el Procurador Don David Vaquero Gallego y defendidos por el Letrado Don Antonio José Sastre Peláez, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Ignacio Segoviano Astaburuaga.

SE ACEPTAN los antecedentes fácticos de la Sentencia impugnada.

Antecedentes

PRIMERO.- Que el Fallo de dicha Sentencia, literalmente dice:

'Que estimando la demanda presentada por D. Indalecio, D. Humberto, D. Fermín, D. Isidoro y D. Iván representado por el Procuradora D. David Vaquero Gallego contra Banco Santander S.A. representado por el Procurador Dña. María Victoria Cordón Pérez, se acuerda:-Declarar la nulidad de la cláusula suelo prevista en la escritura pública de préstamo hipotecario de fecha 5 de agosto de 2002 autorizada por el Notario Dña. Teresa Hervella Durántez núm. de protocolo 383, que establece el límite mínimo al interés variable nominal anual del 5%.-Declarar la nulidad de las cláusulas de gastos, vencimiento anticipado, intereses moratorios, comisión de apertura y de renuncia anticipada a los derechos del art 149 de la LH en caso de cesión de la titulación del préstamo, insertas en la citada escritura pública de préstamo hipotecaria suscrita entre las partes.-Condenar a la entidad demandada a restituir al actor las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la cláusula suelo declarada nula, importe que se calculara mediante la simple operación aritmética, de restar lo que se abonó y lo que se habría abonado de no haberse aplicado las cláusulas suelo, más el interés legal devengado desde la fecha de cada pago hasta su completa devolución.-Condenar a la entidad demandada a abonar a los actores las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la claúsula de comisión de apertura que asciende a 960 euros, más el interés legal devengado desde la fecha de cada pago hasta su completa devolución.-Condenar a la entidad demandada a abonar a los actores las cantidades indebidamente pagas en aplicación de la claúsula de gastos en los siguientes conceptos y proporciones: 50% de los gastos notariales 218,75 euros, 100% de los gastos registrales 124, 98, más el interés legal devengado desde la fecha de cada pago hasta su completa devolución. Con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia presentó la parte demandada escrito de interposición del presente recurso de apelación, del que, una vez admitido, se dio traslado a la parte contraria para que en el plazo de diez días presentara escrito de oposición al recurso, o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada .

TERCERO.- La parte apelada, presentó dentro de plazo escrito de oposición al recurso de apelación formulado por la contraria, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia Provincial para resolver el recurso de apelación.

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida, excepto en lo relativo a la comisión de apertura y a las costas procesales, que se sustituyen por los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de fecha 15 de marzo de 2021, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Palencia, en la que se estimó íntegramente la demanda interpuesta por la parte actora, en la que se ejercitaba una acción de nulidad de condiciones generales de la contratación acumulada a otra de reclamación de cantidad, se interpone ahora por la parte demandada el presente recurso de apelación en el que se solicita que se revoque la sentencia de instancia y se desestime parcialmente la demanda en su día formulada frente a ella, en concreto, solicita se deje sin efecto la declaración de nulidad de la cláusula referida a la comisión de apertura (y, por ende ,se le absuelva de devolver la cantidad cobrada en dicho concepto) así como la declaración de nulidad de la cláusula relativa a la cesión de crédito, igualmente solicita la no imposición de las costas de la primera instancia.

SEGUNDO.-Que siendo el primer pronunciamiento que se impugna el relativo a la comisión de apertura, debemos decir que esta cuestión había sido resuelta por la Sala en diversas ocasiones siguiendo la doctrina emanada de la Sentencia del T. Supremo nº 447/2019 de 23 de enero, en el sentido de considerar que dicha cláusula era válida en tanto formaba parte del precio del préstamo y no contradecía la doctrina del TJUE; sin embargo, con posterioridad, se ha dictado por el TJUE la Sentencia 16 de julio de 2020 en el asunto C-224/2019, en la que consta que corresponde a la entidad bancaria acreditar que dicha comisión retribuye prestaciones o servicios concretos, así como su función dentro del contrato, de modo que el consumidor pueda tener conocimiento de los motivos que justifican la misma.

La cuestión es determinar si esta sentencia es compatible con la doctrina mantenida por el T. Supremo (y, por ende, por esta Sala) o procede apartarse de la misma, al ser ambas resoluciones contradictorias.

Pues bien, analizando la pequeña jurisprudencia existente al respecto, vemos que la cuestión no es ni mucho menos pacífica, pues hay Audiencias Provinciales que consideran que ambas sentencias no son incompatible y que ,en definitiva ,la jurisprudencia del T. Supremo es aplicable pese a la sentencia del TJUE y otras que entienden que no lo es y que la entidad bancaria tiene que acreditar, en cada caso concreto, los servicios que retribuye la comisión, existiendo incluso votos particulares discrepantes dentro de los tribunales.

Pues bien, esta Sala, tras analizar las distintas posturas y las sentencias referidas, llega a la conclusión de que ambas resoluciones no son incompatibles y que puede seguir manteniéndose el criterio que hasta ahora se seguía, en el sentido de considerar válida la comisión de apertura. Para ello, asumimos los argumentos esgrimidos al respecto por las sentencias nº 437/2020, de 18 de septiembre, de la Sección 28 de la A. Provincial de Madrid y nº 2548/2020, de 1 de diciembre, de la Sección 15 de la A. Provincial de Barcelona, de las que, en lo que aquí importa, se debe destacar lo siguiente :

-ST. Sección 28 de la A.P. de Madrid nº 437/2020 de 18 de septiembre :

'Es más, el mismo Tribunal de Justicia en su sentencia de 3 de octubre de 2019, asunto C-621/17, en relación a la transparencia de las cláusulas, señaló lo siguiente (subrayado añadido):

38 En el caso de autos, de la resolución de remisión se desprende que el contrato de préstamo de que se trata en el litigio principal preveía gastos de gestión a un tipo anual del 2,4 % durante un período de 240 meses, gastos que se calculaban, durante el primer período anual, sobre la totalidad del préstamo y, durante los períodos siguientes, sobre el importe adeudado el primer día del período anual considerado. Además, en virtud del contrato, el demandante se obligaba a pagar 40 000 HUF en concepto de comisión de desembolso.

39 Por lo tanto, parece que las cláusulas en cuestión permitían al demandante en el litigio principal evaluar las consecuencias económicas que para él tendrían dichas cláusulas....

45 Por consiguiente, procede responder a la primera cuestión prejudicial que los artículos 4, apartado 2 , y 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que el requisito de que una cláusula contractual esté redactada de manera clara y comprensible no exige que las cláusulas contractuales que no hayan sido objeto de negociación individual contenidas en un contrato de préstamo celebrado con los consumidores, como las controvertidas en el litigio principal, que determinan con precisión el importe de los gastos de gestión y de una comisión de desembolso a cargo del consumidor, su método de cálculo y el momento en que han de abonarse, precisen también todos los servicios proporcionados como contrapartida de los importes correspondientes.

Añade (49) que la transparencia de una cláusula contractual, que exige el artículo 5 de la Directiva 93/13 , es uno de los elementos que deben tenerse en cuenta para apreciar si la cláusula es abusiva, apreciación que corresponde al juez nacional en virtud del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva.

Y concluye afirmando (54) que el hecho de que los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos de gestión y de la comisión de desembolso no estén detallados no significa que las cláusulas correspondientes no cumplan el requisito de transparencia establecido en los artículos 4, apartado 2 , y 5 de la Directiva 93/13 , siempre que la naturaleza de los servicios realmente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Por consiguiente (56) el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, en principio, una cláusula contractual como la controvertida en el litigio principal, relativa a los gastos de gestión de un contrato de préstamo, que no permite identificar inequívocamente los servicios concretos proporcionados como contrapartida, no causa, contrariamente a las exigencias de la buena fe y en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.

Este criterio se reitera en la sentencia del Tribunal de Justicia de 3 de septiembre de 2020, asuntos acumulados C-84/19, C-222/19 y C-252/19, apartado 75.

En definitiva, cuando la comisión de apertura es conocida con anterioridad y cuando su importe permite evaluar las consecuencias económicas que para el prestatario tiene dicho concepto, debidamente destacado, se debe entender superado el control de transparencia, aunque no se detallen los servicios o la actuación desarrollada siempre que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto, lo que se desprende en todo caso en nuestro Ordenamiento jurídico de las normas que expresamente regulan dicha 'comisión'. ......

En la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia en el citado asunto C-621/17 se expresa el alcance de la valoración a efectuar por el órgano remitente:

33. Incumbe al tribunal remitente apreciar, atendiendo a la naturaleza, al sistema general y a las estipulaciones del contrato de préstamo, así como a su contexto jurídico y fáctico, si la cláusula de que se trata constituye un componente esencial de la prestación del deudor que consiste en la devolución del importe que haya puesto a su disposición el prestamista ( sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13 , EU:C:2015:127 , apartado 54 y jurisprudencia citada).

En similares términos se pronuncia el Tribunal de Justicia en la sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 (apartado 63) y en la más reciente sentencia de 3 de septiembre de 2020, asuntos acumulados C- 84/19, C-222/19 y C-252/19:

74 En consecuencia, para apreciar si las cláusulas en cuestión relativas a los costes puestos a cargo del consumidor forman parte o no del objeto principal del contrato, corresponde, en el caso de autos, al órgano jurisdiccional remitente.....

Pero, incluso aunque mantuviésemos que la Sentencia del Tribunal de Justicia incide en el análisis sobre la validez de la comisión de apertura efectuado por el Tribunal Supremo en su Sentencia 44/2019 -que no- y sustituyéramos el criterio jurisprudencial para convertirla en una comisión más, es posible tener por acreditada la prestación de los servicios atendiendo a la prueba de presunciones - lo que no constituye para el profesional ninguna 'exención de la obligación de demostrar que se han prestado los servicios', que es lo que resulta abusivo, ya que no se discute la carga de la prueba que pesa sobre el predisponente -. Nos encontramos por lo tanto ante una cuestión que afecta a la valoración de la prueba que debe efectuar el tribunal.

Entre los medios de prueba admitidos en la Ley, se encuentra la presunción judicial regulada en el art. 386LEC. Este precepto establece que el tribunal, a partir de unos hechos admitidos o probados, puede 'presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'.

Desde la perspectiva de la presunción judicial como medio de prueba no se desprende de la sentencia del Tribunal de Justicia que los medios de prueba admitidos en Derecho se encuentren limitados, lo que además requeriría una explicación añadida en cuanto tal limitación afectaría a derechos fundamentales.

Y si la consideramos un método de valoración de la prueba es evidente que la propia sentencia remite a la valoración que efectúe el órgano nacional (apartado 79 de la sentencia). Esta perspectiva de la presunción judicial se expone en la STS 628/2011, de 27 de septiembre (subrayado añadido):

Con relación a la prueba de presunciones se ha dicho que las presunciones son operaciones intelectuales que consisten en tener como cierto un hecho, denominado hecho presunto, a partir de la fijación formal de otro hecho denominado hecho base, que debe haber sido probado ( STS de 14 de mayo de 2010, RCIP n.º 1253/2006 ) y con relación a su revisión por esta Sala, la doctrina ha declarado (STS 13 de octubre de 2010 , RIP 764/2007 , entre las más recientes) que las infracciones relativas a la prueba de presunciones solo pueden producirse en los casos en los cuales se ha propuesto esta forma de acreditación de hechos en la instancia o la misma ha sido utilizada por el órgano judicial, o cuando este ha omitido de forma ilógica la relación existente entre los hechos base que declara probados y las consecuencias obtenidas ( STS de 11 de octubre de 2005 ), pero no en aquellos casos, en los cuales el órgano judicial se ha limitado a obtener las conclusiones de hecho que ha estimado más adecuadas con arreglo a los elementos probatorios que le han sido brindados en el proceso sin incurrir en una manifiesta incoherencia lógica ( STS 10 de noviembre de 2005, RC n.º 1187/1999 ). También ha declarado esta Sala que la elaboración de las presunciones judiciales forma parte del procedimiento de valoración de la prueba y del conjunto de operaciones de carácter epistemológico y jurídico- institucional que deben llevarse a cabo para fijar los hechos en los que debe fundarse la decisión.

Pues bien, debemos recordar que la comisión de apertura, según las propias normas que regulan la transparencia bancaria, responde a gastos 'inherentes' a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo que define nuestra normativa .

Resultaría por lo tanto contradictorio negar que la entidad incurre en gastos que son inherentes a la concesión del préstamo. Y más absurdo y carente de lógica alguna resultaría afirmar que la entidad de crédito concede préstamos sin actividad previa alguna. La actividad previa de la entidad de crédito que, como señala la STS 44/2019, resulta impuesta además por la normativa bancaria, se ajusta al principio de normalidad, que se traduce en la aplicación de las reglas de la lógica - STS de 20 de julio de 2006, entre otras -.

Estas consideraciones en orden a la valoración de la prueba se efectuaron también en la STS 44/2019 (FJ Tercero) y forman parte del análisis que debe efectuar el tribunal:

18.- Otro argumento que la Audiencia Provincial expone para declarar la abusividad de la comisión de apertura es que no se ha probado que se hayan prestado los servicios que se retribuyen.

Este argumento no se considera correcto por varias razones.

En primer lugar, resulta contradictorio que la Audiencia afirme que la comisión de apertura corresponde a actividades internas inherentes al negocio bancario, lo que implicaría el carácter abusivo de la misma, para a continuación afirmar que no ha quedado probada la realización de tales actividades, y justificar también la improcedencia de cobrar dicha comisión con base en esa ausencia de prueba.

Las referidas consideraciones de la STS 44/2019 no quedan afectadas por la Sentencia del Tribunal de Justicia y precisamente forman parte de la valoración que debe efectuar el órgano que conoce del procedimiento.

En conclusión, aunque aquí no se pone en cuestión la transparencia de la cláusula, sino la prueba de los servicios y gastos, hemos de destacar que ninguna objeción podría efectuarse en este aspecto. No hay duda de que, atendiendo a lo señalado en la STJUE de 3 de octubre de 2019 citada, según hemos reseñado en el párrafo transcrito en relación a la transparencia de una cláusula del mismo tipo, el hecho de que el prestatario se obligue a pagar una suma concreta en concepto de comisión de apertura no merece reproche alguno en este aspecto. Debemos añadir que, además, a través de la TAE es posible conocer el coste efectivo del préstamo y de qué modo incidirá en el sacrificio patrimonial que la concesión del mismo supone para el prestatario, al margen de su inclusión en la información precontractual facilitada y la propia determinación de su importe.

Por otra parte, como señalaba el Tribunal de Justicia en la sentencia citada, no es preciso que la comisión de apertura especifique en el contrato los servicios efectivamente prestados o los gastos habidos....'

-ST. Sección 15 de la A.P de Barcelona nº 2.548/2020 de 1 de diciembre :

'3.4 El control de transparencia de la cláusula que establece la comisión de apertura.

1. Como parte del precio, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido, pues, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019 , no es procedente que el juez realice un control de precios y que pueda anular una cláusula que establece el precio porque este resulta desproporcionado a la prestación. Tal exclusión resulta del artículo 4.2 de la Directiva 93/13 y de su desarrollo en nuestro Derecho interno ( artículo 82.1º de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios )

.2. La exclusión del control de contenido está condicionada a que la cláusula esté redactada de manera clara y comprensible, cosa que no se discute, y a que supere el control de transparencia, esto es, que al consumidor se le ofrezca con antelación suficiente información de la cláusula para que conozca o pueda conocer la carga jurídica y económica que supone para él. Esa doctrina es reiterada por la Sentencia del TJUE que analizamos (apartados 66 a 71).

3. Corresponde al juez nacional valorar tanto el carácter claro y comprensible la cláusula objeto del litigio y su incorporación con transparencia al contrato, tomando en consideración, a este respecto, ' el conjunto de circunstancias en torno a la celebración del contrato, si la entidad financiera ha comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo' (apartados 68 y 70).

4. No es cierto, como se ha llegado a afirmar, que el Tribunal Supremo haya descartado el control de transparencia material de la comisión de apertura. En su Sentencia de 23 de enero de 2019 (fundamento quinto) se limitó a constatar que, como ocurre en la generalidad de los casos, el demandante no había alegado la falta de transparencia de la cláusula ni que le hubiera pasado desapercibida. Añadió, por otro lado, que era razonable que no se suscitaran dudas sobre el carácter transparente de la cláusula, por ser de general conocimiento por parte de los consumidores interesados en contratar un préstamo hipotecario; por ser uno de los extremos sobre los que la entidad bancaria está obligada a informar de acuerdo con las fichas normalizadas, siendo notorio que se incluye en la publicidad de las entidades bancarias; y por el momento en que se hace efectiva (al tiempo de firmarse el contrato), lo que hace que el consumidor medio preste especial atención como parte del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo.

5. Entendemos que la doctrina del Tribunal Supremo se ajusta plenamente a la sentada por la Sentencia del TJUE. Como hemos dicho, en la mayor parte de las demandas no se cuestiona el carácter claro y comprensible de la cláusula que establece la comisión de apertura ni su incorporación con transparencia al contrato. Tampoco en el presente caso. Sólo se suele alegar el carácter abusivo de la comisión por no responder a un servicio efectivamente prestado, a lo que nos referiremos posteriormente. Además de ser de general conocimiento en España y no suscitar ninguna dificultad de comprensión, su incorporación en el cálculo de la tasa anual equivalente (TAE) y las exigencias de la normativa bancaria aseguran su transparencia.

3.5 Carácter abusivo de la cláusula que establece la comisión de apertura.

1. Aunque aceptáramos como hipótesis llevar a cabo un control de contenido de la comisión de apertura, por no formar parte sustancial del precio o por falta de transparencia, tampoco estimamos que la cláusula sea abusiva. La Sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020 resuelve que la imposición de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, 'cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente'.

2. Advertimos que el Tribunal fundamenta su valoración ( apartado 78) en el artículo 5.1 de la Ley 2/2009, de 31 de marzo , por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, según la indicación del Juzgado que planteaba la cuestión prejudicial, si bien este precepto fue trasladado de forma parcial, sin tener en cuenta la relevante distinción que lleva a cabo el legislador nacional sobre la comisión de apertura y el resto de comisiones y gastos repercutibles al consumidor, en el apartado segundo del precepto, letra b). Reproducimos de nuevo el apartado 78 de la Sentencia, que es muy ilustrativo:'A este respecto, debe tenerse en cuenta que, tal como se desprende de las indicaciones del órgano jurisdiccional remitente, según la Ley 2/2009, las comisiones y gastos repercutidos al cliente deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos . De ello se sigue que una cláusula que surta el efecto de eximir al profesional de la obligación de demostrar que se cumplen estos requisitos en relación con una comisión de apertura podría, sin perjuicio de la comprobación que realice el órgano jurisdiccional remitente a la luz del conjunto de las cláusulas del contrato, incidir negativamente en la posición jurídica del consumidor y, en consecuencia, causar en detrimento de este un desequilibrio importante, contrariamente a las exigencias de la buena fe.'

Esto es, la Sentencia del TJUE en su apartado 78 exige que el profesional demuestre que la comisión de apertura responde a servicios efectivamente prestado en la medida que lo exige la Ley nacional y, en concreto, la Ley 2/2009.

3. El TJUE, en su apartado 23 (e implícitamente en el 78) cita únicamente el primer apartado del artículo 5 de la Ley 2/2009 (el único citado y reproducido en el auto que plantea la cuestión), según el cual:'1. Las empresas establecerán libremente sus tarifas de comisiones, condiciones y gastos repercutibles a los consumidores, sin otras limitaciones que las contenidas en esta Ley, en la Ley de 23 de julio de 1908 y en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, en materia de cláusulas abusivas.

En las tarifas de comisiones o compensaciones y gastos repercutibles, incluidas las actividades de asesoramiento, se indicarán los supuestos y, en su caso, periodicidad con que serán aplicables . Las comisiones o compensaciones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos. En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme y de forma expresa por el consumidor'.

4.Sin embargo, se omite la especialidad que supone la comisión de apertura respecto de otras comisiones y gastos repercutibles al consumidor, pues no se traslada el segundo apartado del artículo, según el cual:

'2. No obstante lo establecido en el apartado anterior:

(...) b) En los préstamos o créditos hipotecarios sobre viviendas, la comisión de apertura, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito. En el caso de préstamos o créditos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo o crédito.

Las restantes comisiones y gastos repercutibles a cargo del consumidor, que la empresa aplique sobre estos préstamos o créditos, deberán responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo o crédito'.

5. Por tanto, el mismo precepto, después de señalar la exigencia general del 'servicio realmente prestado' para cobrar comisiones y gastos, da un tratamiento singular a la comisión de apertura, que le distingue del resto de comisiones y gastos repercutibles. La diferencia resulta relevante, según ya ha determinado la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, pues aquello a lo que responde la comisión de apertura viene determinado por la propia normativa que la regula (sucesivamente, Circular 8/1990, de 7 de septiembre, Orden de 5 de mayo de 1994, Ley 2/2009, de 31 de marzo, Orden EHA/2899/2011/, de 28 de octubre, Circular 5/2012 de 27 de junio). De acuerdo con esa normativa, la comisión de apertura compensa todas las actuaciones llevadas a cabo por la entidad financiera para la concesión del crédito (estudio de solvencia y garantías, preparación y tramitación de la documentación, concesión). Se trata de actuaciones inherentes y efectivas para la concesión del préstamo o crédito, a diferencia del resto de comisiones y gastos, que serán repercutibles solamente si responden a servicios prestados, distintos de la concesión, lo cual exigirá, ineludiblemente, la demostración de haberse llevado a cabo.

6. En consecuencia, de conformidad con nuestro TS, el principio de 'realidad del servicio remunerado' se cumple, en el caso de la comisión de apertura, con la concesión del préstamo o crédito. No existe, por tanto, desequilibrio, ni mucho menos puede calificarse de importante. Es la propia Ley la que respalda la validez de la comisión de apertura y precisa qué servicios compensa, que son imprescindibles para la concesión del préstamo y en algunos casos vienen impuestos por las normas sobre solvencia bancaria o por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento, tal y como recuerda el Tribunal Supremo en su Sentencia de 23 de enero de 2019 . Sólo si la entidad financiera externaliza esos servicios en agencias de intermediación podrá exigirse que ' demuestre' la realidad del servicio y su coste.

7. Como hemos venido afirmando reiteradamente, no nos parece razonable y genera inseguridad jurídica, afirmar que la comisión de apertura es lícita de acuerdo con la Ley 2/2009 (y demás normativa bancaria) e ilegal, por abusiva, conforme a la LGDCU de 2007, cuando no encaja en ninguno de sus preceptos. Tampoco podemos aceptar que la comisión de apertura sea ilícita o abusiva por compensar un servicio inherente a la actividad o al propio negocio bancario, argumento que justificaría la ilicitud de todo tipo de comisiones bancarias.

Por todo ello, debemos confirmar la validez de la comisión de apertura y, en consecuencia, estimar el recurso de la entidad bancaria....'

A los anteriores argumentos hemos de añadir que, en el presente caso, el recurso no podría prosperar de ninguna manera, toda vez que un elemental sentido de rechazo a la indefensión, nos lleva a considerar que la postura de la entidad bancaria estaba avalada por la Jurisprudencia existente al respecto y, por ello, no podía exigirse a la misma que acreditara una serie de circunstancias que,en el momento de celebrarse el juicio de instancia, no le eran requeridas ni legal ni jurisprudencialmente, con lo que difícilmente pudo acreditarlos ni en dicho momento, ni en el recurso de apelación; es por ello, que dichos requisitos solo podrían exigirse, al menos hipotéticamente, a las entidades bancarias a partir de la publicación de la Sentencia del TJUE tantas veces mencionada, no en procedimientos que juzgan comportamientos muy anteriores a la misma, como es el que aquí nos ocupa.

TERCERO.-Que en lo relativo a la cláusula de cesión de créditos,decir que la cláusula litigiosa tiene el siguiente tenor literal : 'La Entidad acreedora se reserva la facultad de transferir a cualquier otra persona o entidad, todos los derechos, acciones y obligaciones dimanantes de contrato, sin necesidad de tener que notificar la cesión o· transferencia al deudor, quien renuncia al derecho que al efecto le concede el artículo 149 de la Ley Hipotecaria' .El art. 149 de la Ley Hipotecaria establecía que ... 'El crédito hipotecario puede enajenarse o cederse en todo o en parte, siempre que se haga en escritura pública, de la cual se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro.'

Dicho precepto ha sido modificado por Ley 41/2007 de 7 de diciembre , de modo que ,tras la modificación, ya no es necesaria la notificación al deudor.

No obstante ,la Jurisprudencia ,en un caso similar al que aquí nos ocupa estableció ( STS nº 792/2009 de 16 de diciembre ) lo siguiente :' Si así fuere, la cláusula [que transcribe la resolución recurrida] no tendría explicación porque la transmisibilidad del crédito (admitida en los arts. 1.112, 1.528 y 1.878 CC y 149 LH) no requiere, a diferencia de la cesión de contrato, el consentimiento del deudor cedido ( SS. 1 de octubre de 2.001, 15 de julio de 2.002, 26 de marzo y 13 de julio de 2.004, 13 de julio de 2.007, 3 de noviembre de 2.009 ). Lo que resulta, sin oscuridad, de la cláusula y que explica su consignación, sin necesidad de tener que recurrir a una interpretación 'contra proferentem' ( art. 1.288CC ), es que por el adherente se renuncia a la notificación, es decir, a que pueda oponer la falta de conocimiento, en orden a los efectos de los arts. 1.527 (liberación por pago al cedente) y 1.198 (extinción total o parcial de la deuda por compensación) del Código Civil. Ello supone una renuncia o limitación de los derechos del consumidor que se recoge como cláusula o estipulación abusiva en el apartado 14 de la DA 1ª LGDCU. La jurisprudencia de esta Sala resalta que el negocio jurídico de cesión no puede causar perjuicio al deudor cedido (S. 1 de octubre de 2.001 ); el deudor no puede sufrir ninguna merma o limitación de sus derechos, acciones y facultades contractuales (S. 15 de julio de 2.002 ). La renuncia anticipada a la notificación, en tanto que priva de las posibilidades jurídicas anteriores a la misma (conocimiento), merma los derechos y facultades del deudor cedido, y muy concretamente el apartado 11 de la DA 1ª LGDCU que considera abusiva 'la privación o restricción al consumidor de las facultades de compensación de créditos'. La limitación al principio de autonomía de la voluntad ex art. 1.255CC se justifica por la imposición, es decir, cláusula no negociada individualmente. La misma doctrina es aplicable a la cesión del crédito hipotecario. El art. 149LH admite que puede cederse, siempre que se haga en escritura pública y se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro. La falta de notificación no afecta a la validez, pero conforme al art. 151LH si se omite dar conocimiento al deudor de la cesión (en los casos en que deba hacerse) será el cedente responsable de los perjuicios que pueda sufrir el cesionario por consecuencia de esta falta. Es cierto que el art. 242 RH admite que el deudor renuncie a que se le dé conocimiento del contrato de cesión del crédito hipotecario, pero dicho precepto no prevalece sobre la normativa especial en sede de contratos sujetos a la LGDCU que sanciona como abusivas 'Todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente ley' (Art. 10 bis en la redacción vigente al tiempo del planteamiento del proceso)'.

Así pues ,aplicando dicha doctrina al caso que nos ocupa, no estando acreditado que la cláusula en cuestión haya sido negociada individualmente (acreditación que corresponde a la entidad bancaria, conforme la art. 217 de la LEC) no cabe llegar a conclusión distinta a la que alcanzó el juez de instancia ,esto es ,declarar la nulidad de la cláusula en cuestión ,por lo que este concreto motivo del recurso debe ser desestimado.

CUARTO.-Que en relación con las costas de la primera instancia, decir que el recurso no va a ser acogido, al considerar que la mayoría de las pretensiones de la demanda han sido estimadas (solo se desestima la pretensión relativa a la comisión de apertura), por lo que siendo sustancial la estimación de la demanda, procede imponer las costas de la instancia a la parte demandada.

A ello hay que añadir que en todo caso procedería la imposición de costas a la parte apelante porque, tal y como dijo esta Audiencia, entre otras muchas, en su reciente sentencia nº 140/2018 de 11 de abril : .... 'Sin embargo, en lo concerniente a las costas de primera instancia esta Sala considera que debe mantenerse la condena que fue impuesta en la sentencia apelada y ello en aplicación de la doctrina que en esta materia ha sentado el Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo en su sentencia nº 419/2017 de 4 de julio de 2017 .

Conforme al criterio sentado por esta resolución, el punto de partida ha de tener en cuenta que estamos ante un pronunciamiento que afecta directamente a un consumidor que vence en el litigio de forma sustancial (no podemos olvidar que su pretensión principal, la nulidad de la cláusula abusiva, obtiene pleno éxito, siendo únicamente parcial la pretensión subordinada relativa a los efectos de esa nulidad) y que debe primar de forma esencial el derecho de los consumidores a no estar vinculados por una cláusula abusiva ( art. 6, apdo. 1, de la Directiva 93/13 ). A su vez, este derecho debe ponerse en relación con el principio de efectividad del Derecho de la Unión, conforme al cual la seguridad jurídica no debe salvaguardarse en un grado tan elevado que impida o dificulte gravemente la eficacia del Derecho de la Unión, ( S. TJUE de 3 de septiembre de 2009, asunto C-2/08 ), principio que ha sido tomado en consideración por el propio Tribunal Supremo en materia de cláusulas abusivas (A. 4 de abril de 2017, S. 314/2017 , de 18 de mayo).

En cuanto al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas, la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 hace las siguientes consideraciones:

«53. A tenor del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional.

»54. Esta disposición debe considerarse una norma equivalente a las disposiciones nacionales, que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen la naturaleza de normas de orden público (véase, en este sentido, la sentencia de 30 de mayo de 2013, Asbeek Brusse y de Man Garabito, C-488/11 , EU:C:2013:341 , apartado 44).

»55. Por otro lado, se trata de una norma imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas (sentencia de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C-618/10 , EU:C:2012:349 , apartado 63).

»56. Dada la naturaleza y la importancia del interés público que constituye la protección de los consumidores, los cuales se encuentran en una situación de inferioridad en relación con los profesionales y, tal como se desprende del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , en relación con su vigesimocuarto considerando, esta Directiva impone a los Estados miembros la obligación de prever medios adecuados y eficaces «para que cese el uso de las cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores» ( sentencia 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13 , EU:C:2014:282 , apartado 78).

(...)

»61, De las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efecto frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula» .

Pues bien, en virtud de todas las anteriores consideraciones estimamos, siguiendo el criterio de la citada sentencia del Tribunal Supremo de nº 419/2017 de 4 de julio de 2017, que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de primera instancia en este tipo de casos en que se declara la nulidad de la cláusula abusiva sobre gastos se impongan al banco demandado aunque se reduzcan las iniciales pretensiones, contenidas en la demanda, relativas a los efectos económicos de tal declaración anulatoria. Las razones en que se concretan esas consideraciones son las siguientes:

1.ª) El principio del vencimiento en materia de costas es la regla general ( art. 394.1LEC ), de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría, en este caso, la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor.

2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor demandante, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en la instancia, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.

3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.

4.ª) En el presente caso, además, la actividad procesal del banco demandado no se limitó a invocar a cuestionar los efectos restitutorios derivados de la nulidad de la cláusula sobre gastos que ha sido declarada nula. Muy al contrario, como se desprende de la propia fundamentación de esta resolución, se opuso totalmente a la nulidad de la cláusula discutida, no solo a la restitución de lo indebidamente cobrado en virtud de la misma, solicitando la desestimación total de la demanda pretensión reiterada al recurrir en apelación al interesar la revocación total de la sentencia de primera instancia, es decir, no sólo del pronunciamiento que condenaba al banco a devolver todo lo percibido en virtud de la cláusula abusiva.

En definitiva, conforme a lo expuesto y en aplicación de lo dispuesto en el art. 394.1 LEC , procede mantener la condena en costas de primera instancia que fue impuesta en la sentencia apelada a la entidad demandada....'

En otro orden de cosas ,la sentencia n º 306/2017 de 29 de noviembre de esta misma Audiencia estableció ..... ' Pues bien, aplicando esta doctrina al caso que nos ocupa, resulta evidente que el recurso planteado no puede prosperar ya que, una vez decidido muy recientemente por esta Audiencia Provincial un asunto igual al que ahora es objeto de este procedimiento, no queda sino su aplicación también a este supuesto por coincidir todas las circunstancias concurrentes'.

QUINTO.- Todo ello, sin expresa imposición de las costas de esta segunda instancia, dada la estimación parcial del recurso, en aplicación del artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los anteriores preceptos y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Banco Santander S.A.,contra la sentencia dictada el día 15 de marzo de 2021, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Palencia, en los autos de que este Rollo de Sala dimana, debemos REVOCAR y REVOCAMOS PARCIALMENTE la mencionada resolución y, en su lugar, dejamos sin efecto la declaración de nulidad de la cláusula relativa a la comisión de apertura del contrato objeto de autos y, por ello, debemos absolver y absolvemos a la recurrente de la condena al pago de la cantidad de 960 euros, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la resolución recurrida y sin hacer especial imposición de las costas del presente recurso a ninguna de las partes .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Mo do de impugnación.-Co ntra esta sentencia cabe recurso de casaciónante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo siempre que se acredite interés casacional. El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante este Tribunal en el plazo deveinte días hábilescontados desde el día siguiente de la notificación ( arts. 477 y 479LEC).

Ta mbién podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesalante la Sala de lo Civil del tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil. El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días hábilescontados desde el día siguiente de la notificación ( arts. 470.1 y Disposición Final 16ª, LEC).

Pa ra interponer los recursos será necesaria la constitución, en cada caso y con carácter preceptivo para su admisión a trámite, de un depósito de 50 eurosya se trate de casación como de recurso extraordinario por infracción procesal. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 3432. En el caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, debiendo acreditarse la consignación al interponer los recursos, los cuales no serán admitidos a trámite sin la constitución del referido depósito ( Disposición Adicional 15ª LOPJ).

Están exentos de constituir el mencionado depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5º de la Disposición Adicional 15ª LOPJ y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.