Sentencia CIVIL Nº 273/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 281/2021 de 11 de Abril de 2022

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoctava

c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035

Tfno.: 914931988

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2017/0207347

Recurso de Apelación 281/2021

O. Judicial Origen:Juzgado de lo Mercantil nº 04 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1167/2017

APELANTE:D. Victor Manuel y D. Adriano

PROCURADOR D. FRANCISCO GARCÍA CRESPO

LETRADO D. EMILIO GARCISANCHEZ ALVAREZ

APELADO:D. Alonso

PROCURADOR Dña. BLANCA MURILLO DE LA CUADRA

LETRADO Dña. MARÍA ISABEL GONZALO CUADRADO

MAGISTRADOS:

D. FERNANDO CABALLERO GARCÍA

D. JOSE MANUEL DE VICENTE BOBADILLA

D. FRANCISCO DE BORJA VILLENA CORTÉS

SENTENCIA Nº 273/2022

En Madrid, a once de abril de dos mil veintidós

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Sres. Magistrados antes relacionados, han visto el recurso de apelación bajo el núm. de rollo 281/21, interpuesto contra la sentencia de fecha dictada el 21 de mayo de 2020 en el juicio ordinario 1167/17 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid

Las partes han actuado representadas y con la asistencia de los profesionales identificados en el encabezamiento de la presente resolución

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del siguiente tenor: 'Fallo.

Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por procurador Francisco García Crespo en nombre y representación de Adriano, y Victor Manuel contra Alonso, ABSOLVIENDO a la demandada de los pedimentos formulados en su contra y todo ello con expresa imposición de costas a la demandante'.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante, evacuado el traslado correspondiente, se presentó escrito de oposición elevándose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Sección y, seguidos los trámites legales, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día 7 de abril de 2022.

Ha intervenido como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Fernando Caballero García.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los de la presente resolución

Objeto del recurso de apelación

PRIMERO.- En el presente procedimiento ha recaído la sentencia de fecha 21 de mayo de 2020 del Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid en el procedimiento ordinario 1167/17, por la que se desestimaba la demanda de D. Adriano, y D. Victor Manuel contra Alonso, con imposición de costas a la parte demandante.

Frente a dicha sentencia, el procurador Sr. García Crespo en representación de D. Adriano, y D. Victor Manuel contra Alonso ha interpuesto recurso de apelación.

Formulación del recurso

SEGUNDO.-En la demandaque ha dado lugar al presente rollo se exponía que el 3 de julio de 2012 se constituyó la entidad TWOPART S. L. siendo socios fundadores:

- Adriano con un 16,22% de las acciones.

- Victor Manuel con un 16,22% de las acciones.

- Hermenegildo con un 3,24% de las acciones.

- Horacio con un 3,24% de las acciones.

- Inmaculada con un 0,54% de las acciones.

- Alonso con un 60,54% de las acciones.

Indica la parte actora que se designó como administrador único a Alonso, siendo el domicilio social de la entidad el propio domicilio particular del administrador único.

También indicaba la demanda que los actores tenían conocimientos técnicos para desarrollar una aplicación informática y el demandado era una persona conocedora del mundo empresarial, por lo que, en realidad, los actores además de socios, eran trabajadores de la entidad como resultaba del artículo 11 de los Estatutos Sociales.

En la Junta General Extraordinaria de 8 de mayo de 2014 se acordó la disolución de la sociedad y el nombramiento de Alonso como liquidador de la misma.

Los actores solicitaron a través del Registro Mercantil el nombramiento de un editor que emitió un informe en el que indicaban que las cuentas anuales de 2013 no expresaban la imagen fiel de la sociedad.

Mantienen los demandantes que, de conformidad con los estatutos socialesque les imponía a los actores la realización de unas prestaciones accesorias y el pacto socialcelebrado en la misma fecha de constitución de la sociedad (en el que se fijaba su derecho a retribución por estas prestaciones accesorias), reclaman en el presente procedimiento de acuerdo al informe pericial aportado. la suma de 59.653 euros para cada uno de ellos en concepto de remuneraciones por las prestaciones accesorias realizadas y no percibidas.

También reclaman el importe de las costas impuestas a la sociedad como consecuencia de la demanda que formularon contra la misma ante el Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid y que dio lugar al juicio ordinario 51/13, por un importe de 1.168,01 euros para cada uno de los actores.

Por lo tanto y de conformidad con los hechos expuestos, ejercitaban la acción de responsabilidad de los artículos 238 y 367 de la Ley de Sociedades de Capital al encontrarse la sociedad incursa en causa de disolución del artículo 363.d) de la Ley de Sociedades de Capital, reclamando también la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo y solicitaban que se condenase al demandado a la suma de 60.821,01 euros para cada uno de los demandantes por los daños causados en el patrimonio de los mismos.

TERCERO.- En la sentenciase desestimada dicha pretensión en cuanto que, respecto a la acción de responsabilidad al amparo del artículo 241 de la Ley de Sociedades de Capital, el acto culposo que imputan los demandantes al demandado es el incumplimiento del artículo 11 de los Estatutos Sociales, que define los servicios prestados por los demandantes como prestaciones societarias sin que le reconozca su carácter retribuido.

Por otro lado, el pacto de socios de 3 de julio de 2012 contempla una compensación económica sometiendo su devengo a una operación de aumento de capital que nunca se produjo, por lo que no existe cobertura legal ni estatutaria que legitime a los demandantes para exigir la indemnización base de la demanda.

Por lo tanto, no resulta acreditada ni la actuación negligente del administrador demandado ni el daño, ya que no existe derecho a reclamar remuneración a la sociedad.

CUARTO.- En el recurso de apelación se alegaque por lo que se refiere a la solicitud de la condena por las costas del procedimiento ordinario 51/13 del Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid, el demandado ha consignado el importe de dichas costas en fechas cercanas a la celebración del juicio, por lo que han desistido de dicha petición.

En cuanto al fondo del asunto, exponen que de la lectura del pacto de socios (cláusula 9ª) se deduce que se encuentra pactada la remuneración o contraprestación de los servicios (prestaciones accesorias) de los actores aun cuando faltase por determinar el monto económico.

Considera la parte apelante que, en el pacto de socios, se contemplan tres posibilidades:

- Derechos económicos (compensación) por entrada de capital ajeno a través de una ampliación de capital.

Así, la cláusula 9.1.3 establece 'l os socios emprendedores se comprometen a prestar sus servicios a la sociedad... durante ese plazo (dos años) sólo podrán de dejar prestar sus servicios profesionales... La prestación de los servicios de cada uno de los socios será la detallada en los respectivos contratos de prestación de servicios profesionales... que refleje el alcance de dicha prestación... Es obligación del administrador único dar a conocer dicho contrato a todos los socios'.

Por lo tanto, nos encontramos ante un trabajo profesional y formalizado que debe entenderse remunerado.

- Derechos económicos (compensación) por entrada de capital a través de los propios socios fundadores.

Así, se contempla en el anexo C que lleva como rúbrica ' derecho económico colectivo e individual he reconocido a los socios emprendedores e inversores'. En el apartado C.1 se indica 'derecho retroactivo de compensación... que se detalla a continuación'. En la apartado C.2 se indica 'cuantía de la compensación'.En el apartado C.2.1. se concreta ' la cuantía total de la compensación será de 170.000 €...' y en el apartado C.2.2. 'el devengo parcial del pago de la compensación total se produciría a medida que la sociedad vaya ampliando capital para incorporar nuevos socios'.

- Derechos económicos (retribución) por razón de la prestación accesorias (el trabajo de los actores).

En este supuesto se pretende regular qué ocurrirá cuando se pretendiese aportar capital que no venga de terceros futuros socios sino de los actuales y así en el punto A.4.2 se indica ' en caso de que como consecuencia de contrato de prestación de servicio que los socios tengan en la sociedad, estos tuviesen a su favor algún derecho de cobro devengado y no pagado en la fecha en que el órgano de administración solicite una aportación, esto podrán compensar total o parcialmente su aportación al del área con derecho a cobro'. Y en el apartado A.4.5 se indica 'todos los socios reconocen y aceptan que el trabajo desarrollado por cada uno de los socios emprendedores se valorará al margen de la retribución que se reconoce en cada caso, en un importe adicional de 25.000 € por cada año transcurrido desde la fecha de la constitución de la sociedad, únicamente a efectos de aportación de capital a la sociedad... En consecuencia, en el momento de efectuar sus aportaciones, los socios emprendedores deducirán de la cantidad a aportar el importe correspondiente al tiempo transcurrido proporcionalmente sobre la valoración antes citada de 25.000 €'.

Indica el recurso de apelación que el demandado incumplió con la obligación de facilitar el contrato de prestación de servicios y de remunerar a los demandantes, decidiendo apartar a éstos como socios emprendedores e impedirles realizar sus prestaciones accesorias, tal y como han reconocido los testigos-socios de la entidad. De esta manera, cuando se cesó a los actores, la sociedad tuvo que abonar 19.000 € a un tercero por el trabajo que previamente realizaban los actores.

Por todo ello, reclama la retribución por las prestaciones accesorias realizadas desde marzo de 2012 a marzo de 2013, valoradas según el informe pericial aportado.

Valoración del tribunal

QUINTO.- Debemos comenzar delimitando el objeto del recurso de apelación.

Así tenemos que en la demanda se había ejercitado una acción de responsabilidad al amparo del artículo 241 de la Ley de Sociedades de Capital a la que se acumulaba la acción de responsabilidad por las deudas sociales del artículo 367 al encontrarse la sociedad incursa en causa de disolución del artículo 363.e) de la Ley de Sociedades de Capital y también se invocaba la doctrina del levantamiento del velo.

SEXTO.- La sentencia de instancia no examinó (ni resolvió) sobre estas dos últimas pretensiones, sin que la parte demandante interesara el complemento de la resolución de conformidad con el artículo 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y sin que contuviera referencia a estas dos pretensiones en el recurso de apelación, por lo que éste debe quedar limitado a la cuestión relativa a la acción de responsabilidad individual del artículo 241 de la Ley de Sociedades de capital .

SEPTIMO.- Por lo que se refiere a los daños reclamados, en la demanda se comprendía las remuneraciones correspondientes a las prestaciones accesorias realizadas en el periodo de marzo de 2012 a marzo de 2013 y el importe de la condena en costas impuestas a la sociedad (de la que el demandado era administrador social único) recaídas en el Juicio Ordinario 51/13 del Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid.

OCTAVO.- Respecto a esta última pretensión relativa a las costas, la parte demandante/apelante manifiesta, que, dada la consignación realizada por el demandado en este procedimiento, ha desistido de dicha reclamación, por lo que la reclamación de los daños viene referida únicamente a la primera partida (remuneraciones correspondientes a las prestaciones accesorias realizadas y no satisfechas).

NOVENO.- Por lo tanto, la cuestión controvertida queda limitadaal ejercicio de la acción de responsabilidad individual del administrador social único de la entidad TWOPART S.L. de conformidad con el artículo 241 de la Ley de Sociedades de Capital respecto a los daños consistentes en el importe de la remuneración correspondientes a las prestaciones accesorias realizadas.

DECIMO.- Dado que esta responsabilidad individual presenta una naturaleza subjetiva y exige la existencia de un daño en los reclamantes, una acción u omisión culposa o negligente por parte del administrador social y una relación de causalidad entre dicho acto u omisión y el daño producido, la primera cuestión que debe examinarse es el relativo a la existencia de los daños reclamados.

DECIMOPRIMERO.- Los demandantes, consideran que tales daños consisten en el impago, por parte de la sociedad, de la remuneración correspondiente a las prestaciones accesorias realizadas en su calidad de socios emprendedores de conformidad con lo establecido en los Estatutos Sociales y en el pacto social de 3 de julio del 2012.

DECIMOSEGUNDO.- Los Estatutos Socialesestablecen en su artículo 11:

' Las personas que a continuación se describen tendrán vinculadas a su condición de socio las siguientes obligaciones, bajo la forma de prestaciones accesorias, durante los dos años siguientes a la fecha de la constitución de la sociedad:

- D. Alonso: Desarrollará sus funciones de Director general durante un mínimo de 35 horas a la semana. En tal calidad será responsable de las áreas de administración, recursos humanos, marketing y productos.

- D. Adriano: Desarrollará sus funciones de Director técnico durante un mínimo de 35 horas a la semana. En tal calidad será máximo responsable del área, lo que incluirá, al menos la definición de las arquitecturas de los sistemas, la monitorización de las métricas, la programación de las plataformas y la supervisión del gasto tecnológico.

- D. Victor Manuel: Desarrollará sus funciones de jefe de desarrollo durante un mínimo de 35 horas a la semana. En tal calidad será responsable de tecnologías de la información, de liderar el equipo de desarrollo, de documentación y gestión de conocimiento interno, de políticas de open source y de asesorar en las elecciones de personal técnico.

- D. Horacio: En su calidad de asesor externo en el ámbito de las finanzas y el desarrollo de negocio, prestará su apoyo en la definición de la estructura societaria, en la creación de un plan de negocio viable, en el direccionamiento estratégico y en la búsqueda de financiación externa. Dicho apoyo se manifestará mediante reuniones periódicas de no menos de una reunión mensual con el equipo para evaluar la evolución de estas materias y compartir su visión, en particular en momentos previos a la toma de decisiones importantes por parte del equipo gestor.

- D. Hermenegildo: En su calidad de asesor externo en materia de producto y marketing, prestará su apoyo en la definición de los productos, en el área de marketing y el direccionamiento estratégico de la compañía. Dicho apoyo se manifestará en forma de dos reuniones mensuales para tratar asuntos estratégicos, más una reunión mensual para analizar con todo el equipo el desarrollo y la estrategia de la compañía, más los contactos puntuales necesarios para aportar su visión con carácter previo a la toma de decisiones importantes por parte del equipo gestor con respecto al producto.

El incumplimiento de estas prestaciones accesorias conllevará el derecho del resto de socios de incoar la la exclusión del socio incumplidor, de acuerdo con lo establecido en el artículo 350 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital .

El valor razonable de las participaciones sociales será el acordado por las partes que, en ningún caso, podrá exceder del conjunto de aportaciones efectivamente realizadas por el socio excluido a la sociedad.'

DECIMOTERCERO.- Respecto al régimen jurídico de las prestaciones accesoriasdebemos atender al artículo 86 y 87 de la Ley de Sociedades de Capital y al artículo 187 del Reglamento del Registro Mercantil que establecen:

'Artículo 86. Carácter estatutario.

1. En los estatutos de las sociedades de capital podrán establecerse prestaciones accesorias distintas de las aportaciones, expresando su contenido concreto y determinado y si se han de realizar gratuitamente o mediante retribución, así como las eventuales cláusulas penales inherentes a su incumplimiento.

2. En ningún caso las prestaciones accesorias podrán integrar el capital social.

3. Los estatutos podrán establecerlas con carácter obligatorio para todos o algunos de los socios o vincular la obligación de realizar las prestaciones accesorias a la titularidad de una o varias participaciones sociales o acciones concretamente determinadas.

Artículo 87. Prestaciones accesorias retribuidas.

1. En el caso de que las prestaciones accesorias sean retribuidas los estatutos determinarán la compensación que hayan de recibir los socios que las realicen.

2. La cuantía de la retribución no podrá exceder en ningún caso del valor que corresponda a la prestación.

Reglamento Registro Mercantil

Artículo 187. Prestaciones sociales accesorias.

1. En el caso de que se establezcan prestaciones accesorias, los estatutos detallarán su régimen, con expresión de su contenido concreto y determinado, que podrá ser económico o en general cualquier obligación de dar, hacer y no hacer, así como el carácter gratuito o retribuido de las mismas o, en su caso, las garantías previstas en su cumplimiento. En el supuesto de que sean retribuidas, los estatutos habrán de determinar la compensación a recibir por los socios que las realicen, sin que pueda exceder en ningún caso del valor que corresponda a la prestación.

2. Los estatutos podrán vincular la obligación de realizar prestaciones accesorias a la titularidad de una o varias participaciones sociales concretamente determinadas.

DECIMOCUARTO.- Del régimen jurídico señalado debemos señalar que el artículo 86 de la Ley de Sociedades de Capital establece que se deberá expresar si las prestaciones accesorias son gratuitas o retribuidas y el artículo 87 de la Ley de Sociedades de Capital contempla, respecto a las prestaciones accesorias retribuidas, que los estatutos determinarán la compensación correspondiente.

Por lo tanto, la conclusión que podemos extraer es que, si los estatutos no determinan expresamente esa compensación, esta omisión (de la exigencia del artículo 87 de la Ley de Sociedades de Capital) nos lleva a que no podemos considerar que se trate de una prestación accesoria retribuida, sino que tiene la consideración de gratuita.

DECIMOQUINTO.- En el caso que nos ocupa, los Estatutos Sociales no contemplan dicha compensación a la prestación accesoria por lo que nos encontramos ante una prestación accesoria gratuitade conformidad con el régimen jurídico antes apuntado.

DECIMOSEXTO.- Con fecha de 3 de julio de 2012 (el mismo día de la constitución de la sociedad), todos los socios fundadores de la entidad TWOPART S.L. celebraron un pacto socialen documento privado.

En dicho pacto social adoptan los siguientes acuerdos:

- Establecer un calendario de aportaciones durante el periodo de constitución que viene fijado por periodo del 3 de julio de 2012 hasta la entrada en el capital de un nuevo socio o el transcurso de dos años.

- Regular las relaciones entre los socios.

- Establecimiento de una dilución proporcional del porcentaje del capital social en los casos de modificaciones del capital social.

- Establecimiento de mayorías reforzadas para la aprobación de determinados acuerdos en la Junta General.

- Facultar al órgano de administración para poner en marcha un plan de remuneración especial para empleados, asesores o directivos de la empresa.

- No distribución de dividendos con cargos a beneficios a la sociedad durante el periodo de constitución.

- Reconocimientos a los socios emprendedores y a los socios inversores de los derechos individuales estipulados en el Anexo C (apartado 2.5.3).

- Designación de Administrador Único durante el periodo de constitución de la sociedad y fijación del carácter gratuito del cargo.

- Régimen de transmisión de las participaciones de la sociedad.

- Compromiso de permanencia y no competencia de los socios emprendedores.

- Régimen de propiedad intelectual, reconociendo todos los socios a la sociedad la explotación de todos los derechos que hubieran sido desarrollado en el marco de la relación laboral y mercantil de la sociedad.

- Régimen para los supuestos de incumplimiento del pacto por parte de los socios.

- Cláusula de confidencialidad del pacto de socios.

- Compromiso para dar pleno efecto al pacto de socios y en particular, a reflejarlo en la medida que sea legalmente posible en los estatutos de la sociedad. En el supuesto de que se produjera una discrepancia entre alguna de las cláusulas pactadas en el presente pacto de socios y los estatutos de la sociedad, prevalecerá entre las partes el presente pacto de socios frente a lo dispuesto en los estatutos (estipulación 17ª).

- Obligatoria adhesión de futuros socios.

- ' Anexo A. Aportaciones de los socios la sociedad

Los socios se comprometen, como parte integrante vinculante del presente pacto de socios, a las siguientes cláusulas referentes a la financiación de la sociedad durante el periodo de constitución de la sociedad.

A.1. Los socios se comprometen a financiar la sociedad durante el periodo de constitución de la misma hasta los siguientes máximos:

El Órganos de administración podrá exigir a los socios la portación de los fondos descritos de acuerdo con lo dispuesto en este anexo.

A.2 Aportación inicial

.....

A.3 Aportaciones posteriores

......

A.4 Modo de aportación

......

'A.4.5. Todos los socios reconocen y aceptan que el trabajo desarrollado por cada uno de los socios emprendedores se valorará, al margen de la retribución que se reconoce en cada caso, en un importe adicional de 25.000 € por cada año transcurrido desde la fecha de constitución de la sociedad, únicamente a efectos de aportación de capital a la sociedad en caso de ser requeridos para ello de acuerdo con el presente contrato. En consecuencia, en el momento de efectuar sus aportaciones, los socios emprendedores deducirán de la cantidad a aportar el importe correspondiente al tiempo transcurrido desde la constitución de la sociedad la fecha de la portación, proporcionalmente, sobre la valoración antes citada de 25.000 € año.

ANEXO C. Derechos económicos y colectivos e individuales es reconocido a los socios emprendedores y socios inversores

C.l. Reconocimiento del derecho retroactivo de compensación a los Socios

A los Socios Emprendedores D. Alonso, D. Adriano y D. Victor Manuel y los socios inversores D. Horacio, D. Hermenegildo y Dª. Inmaculada, y solamente a ellos, se les reconoce un derecho retroactivo de compensación por labores realizadas en favor de la Sociedad que se detalla a continuación.

Este derecho es de obligada adhesión para futuros Socios en la Sociedad. En particular, este derecho sobrevive al final del Periodo de Constitución de la Sociedad.

C.2. Cuantía de la compensación, asignación y calendario de devengo de la misma

C.2.1 La cuantía de la compensación total será de CIENTO SETENTA MIL EUROS (170.000 euros)

C.2.2. El devengo parcial del pago de la compensación total se producirá a medida que la Sociedad vaya ampliando capital para incorporar a nuevos Socios al capital social, de tal forma que una cuantía equivalente a cuatro por ciento (4,5%) de cada nueva ampliación de capital a contar desde la ampliación que ponga fin al Periodo de Constitución de la Sociedad, está incluida, se destine a dicha compensación hasta llegar al total indicado en la cláusula anterior.

C.2.3. La compensación se distribuirá entre los socios de la siguiente manera:

6.2.4. Los Socios percibirán las compensaciones, aun parcialmente, a medida que se vaya generando el efectivo para satisfacerlas mediante las sucesivas ampliaciones de capital. El órgano de administración llevara un registro de la compensación cobrada y de la parte por cobrar para cada uno de los Socios.

6.2.5. En caso de que alguno de los Socios beneficiarios de dicha compensación perdiese su calidad de Socio por cualquiera de los motivos recogidos en este Pacto o cualquier otro motivo legalmente válido, perdería asimismo el derecho a percibir compensaciones futuras no realizadas. En este caso, el importe de la compensación reconocida en este anexo al Socio saliente se repartirá entre el resto de Socios indicados en la cláusula C.1.1 de forma proporcional a los porcentajes recogidos en la tabla de la cláusula C.2.3, no pudiendo exceder el máximo indicado en esa misma tabla.'

DECIMOSEPTIMO.- Del contenido del pacto social podemos extraer que se reconoce a los socios emprendedores dos derechos de contenido económico:

- La remuneración de las prestaciones accesorias contempladas en los estatutos sociales (ANEXO C), fijándose el importe total y la fecha del devengo de dicha remuneración en función de las ampliaciones de capital y la entrada de nuevos socios.

- Un derecho de compensación por los servicios prestados en concepto de prestaciones accesorias (ANEXO A) a deducir de las aportaciones sociales que le corresponde realizar de conformidad con el pacto social.

DECIMOCTAVO.- Por lo tanto, tal y como hemos señalado, nos encontramos que los estatutos sociales han establecido unas prestaciones accesorias en favor de determinados socios de carácter gratuito y el pacto parasocialha contemplado que los servicios prestados por los socios emprendedores (los actores) tienen derecho a una remuneración.

DECIMONOVENO.- Respecto a la naturaleza y efectos de los pactos parasociales, la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2020 ha indicado:

'Las sentencias de esta Sala 128/2009 y 138/2009, ambas de 6 de marzo , y más recientemente la sentencia 103/2016, de 25 febrero , definieron los pactos parasociales como aquellos pactos mediante los cuales los socios pretenden regular, con la fuerza del vínculo obligatorio, aspectos de la relación jurídica societaria sin utilizar los cauces específicamente previstos para ello en la ley y los estatutos, y afirmaron que 'son válidos siempre que no superen los límites impuestos a la autonomía de la voluntad'. Esta consideración como negocios jurídicos válidos se ha sostenido reiteradamente en la jurisprudencia de esta Sala (entre otras, en las sentencias de 27 de septiembre de 1.961 , 10 de noviembre de 1.962 , 28 de septiembre de 1.965 , 24 de septiembre de 1.987 , 26 de febrero de 1.991 , 10 de febrero de 1.992 , 18 de marzo de 2.002 , 19 de diciembre de 2.007 y 10 de diciembre de 2.008 ).

Con ello quedó definitivamente superado el régimen prohibitivo que establecía el art. 6 de la Ley de Sociedades Anónimas de 17 de julio de 1951, el cualdeclaraba la nulidad de este tipo de pactos. Este régimen legal cambió con el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, y con la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada que, al igual que hace el actual Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, no prevé la nulidad sino la inoponibilidad a la sociedad de tales pactos reservados.

Sobre tal base legal las sentencias citadas parten de la validez de los citados pactos. Validez que, siguiendo la línea jurisprudencial reseñada, presuponen igualmente las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN) que se han ocupado del tema. Así las Resoluciones de 24 de marzo de 2010 y de 5 de junio de 2015 han admitido la posibilidad y validez de dichos pactos parasociales, indicando:

'se fundamentan en la existencia de una esfera individual del socio diferenciada de la propiamente corporativa, de manera que, en el ámbito de la primera, puede llegar a establecerse vínculos obligatorios con otros socios sobre cuestiones atinentes a la compañía, sin modificar el régimen estrictamente societario y al margen de él [...]'.

VIGESIMO.- En la referida sentencia se reconoce a tales pactos parasocialescomo una suerte de contrato marco, de forma que carecerían de virtualidad efectiva si los correspondientes negocios de ejecución de sus previsiones a través de, por ejemplo, las modificaciones de los estatutos, no se llevaran a efecto.

VIGESIMOPRIMERO.- También se examina el problema que se produce cuando los pactos no se transponen o ejecutan a través de su incorporación a los estatutos sociales,como ocurre en el caso que nos ocupa, en el que nos encontramos que no existe previsión expresa en los estatutos sociales para configurar las prestaciones accesorias con un carácter retribuido y el pacto parasocialque sí contempla una compensación económica. Es más, en el presente supuesto nos encontramos ante un pacto parasocialadoptado por todos los socios (el denominado ' pacto multilateral u omnilateral').

VIGESIMOSEGUNDO.- Por lo tanto, nos encontramos ante el conflicto entre dos acuerdos válidos, los estatutos y el pacto parasocial, en el que la jurisprudencia referida viene a señalar que el pacto parasocialtiene una eficacia interna entre los sociosy tal y como señala el artículo 29 de la Ley de Sociedades de Capital ' no podrá ser oponible a la sociedad',de manera que ésta no quedaría obligada a la asunción de carácter retribuido de las prestaciones accesorias

VIGESIMOTERCERO.- Ahora bien, tal y como ha señalado la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2020 , esta ineficacia del pacto parasocialfrente a la sociedad presenta como límites la buena fe y el abuso de derecho:

'Lo anterior debe entenderse sin perjuicio de la intervención, cuando proceda, de las limitaciones que a la validez y eficacia de los referidos acuerdos sociales suponen las exigencias derivadas de la buena fe y del abuso del derecho. Por ello, algunas sentencias anteriores tuvieron en cuenta las particularidades que presentaba el caso enjuiciado para aplicar alguna de las cláusulas generales que sirven para evitar que la mera aplicación de ciertas reglas concretas del ordenamiento pueda llevar a un resultado que repugne al más elemental sentido jurídico.

Ahora bien, estos mecanismos (la buena fe, en sus distintas manifestaciones -actos propios, levantamiento del velo-, el abuso del derecho) no pueden utilizarse de una forma injustificada, sino que ha de atenderse a la función que desempeñan en el ordenamiento jurídico.'

VIGESIMOCUARTO.- En el caso que nos ocupa nos encontramos que no se trata de la impugnación de un acuerdo social por ser contrario a un pacto parasocialsino ante un acuerdo privado de voluntades concertado por TODOS LOS SOCIOS FUNDADORES EL MISMO DÍA DE LA CONSTITUCIÓN DE LA SOCIEDAD,en el que acuerdan un régimen diferente para las prestaciones accesorias que el que habían acordado fijar ese mismo día en los estatutos sociales y que produce sus efectos únicamente en el ámbito de las relaciones entre socios y la sociedad y no frente a terceros.

VIGESIMOQUINTO.- Resulta evidente que, en este marco (en el que incluso nos encontramos con un socios mayoritario con el 60,54 % de las participaciones sociales que es el administrador social único), este acuerdo privado debe tener un alcance vinculante incluso frente a la sociedaddada esta actuación de la totalidad de los socios que traspasa los límites de la buena fe determinando una situación de abuso del derechoal no consignarse en los estatutos (para que pudiera ser oponible directamente frente a la sociedad) lo acordado ese mismo día de constitución de la misma en cuanto a la retribución de las prestaciones accesorias.

No se trata de un acuerdo privado que deba ser traspuesto a los estatutos sociales, es que el acuerdo se adopta en un sentido diferente al de los estatutos que se aprueban ese mismo día.

Y no debemos olvidar que la sociedad ha sida la destinataria de estas prestaciones accesorias, que no ha tenido que abonar retribución alguna al no existir previsión expresa en sus estatutos.

VIGESIMOSEXTO.- Por lo tanto, la conclusión que podemos extraer es que, en las circunstancias concretas del presente supuesto, el pacto parasocialtiene un alcance vinculante frente a la sociedad y por ello, las prestaciones accesorias de los socios emprendedores tienen carácter retribuido, por lo que nos encontramos ante una deuda social.

VIGESIMOSEPTIMO.- Plantea la parte demandada que para el nacimiento de la deuda (la retribución de la prestación accesoria) era necesaria la ampliación de capital tal y como se había contemplado en el acuerdo privado (apartado C.2.2).

VIGESIMOCTAVO.- Sobre esta cuestión debemos señalar que, tal y como ha destacado la jurisprudencia (véase la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 2021 ), de conformidad con el artículo 1170 párrafos segundo y tercero del Código Civil, debemos diferenciar entre el nacimiento de la obligación y el momento del pago.

VIGESIMONOVENO.- En nuestro caso la obligación nació con el pacto parasocialy respecto al momento de pago debemos tener presente que en la Junta General de 23 de enero de 2014se acordó una ampliación de capital de la sociedad, delegando en el administrador social la ejecución de dicho acuerdo, sin que el mismo haya acreditado en el presente procedimiento qué actuaciones realizó para llevarlo a cabo, lo que ha determinado su actuación negligente como administrador social consistente en la falta de ejecución del acuerdo de ampliación de capital y con ello el pago de las remuneraciones de las prestaciones accesorias tal y como se había estipulado en el pacto parasocial.

TRIGESIMO.- Por último, respecto al quantum económicode la remuneración de las prestaciones accesorias, en el presente procedimiento tan solo disponemos del informe pericial de la actora en el que partiendo de los bancos de datos de salarios del mercado efectúa una valoración del importe de los servicios prestados por los demandantes, acordando la razonable cifra del centil del 50 % que se contempla en la demanda y que supone 59.563 euros.

Ahora bien, de conformidad con la estipulación C.2.3 del acuerdo parasocial, el importe máximo de la remuneración de los actores se fija en la suma de 50.000 euros para cada uno de ellos, por lo que debe fijarse en esta última suma la valoración de la remuneración de las prestaciones accesorias de los demandantes.

TRIGESIMOPRIMERO.- En conclusión y a tenor de lo expuesto, estimamos la existencia de la responsabilidad del administrador social al amparo del artículo 241 de la Ley de Sociedades de Capital en cuanto que ha resultada acreditada la existencia de una deuda social consistente en el importe de la remuneración de las prestaciones accesorias realizadas por los demandantes, que se ha cuantificado en la suma de 50.000 euros para cada uno de ellos y la existencia de una actuación culposa y/o negligente por parte del administrador único demandado en cuanto que no ejecutó el acuerdo de ampliación de capital social acordado en la Junta General de 23 de enero de 2014 y con ello el cumplimiento de la obligación de remunerar las prestaciones accesorias llevadas a cabo por los socios emprendedores (demandantes).

TRIGESIMOSEGUNDO.- De conformidad con los artículos 1100, 1108 y 1109 del Código Civil la suma fijada en el fundamento jurídico anterior devengará el interés legal desde la fecha de la interpelación judicial.

Costas de primera instancia

TRIGESIMOTERCERO.- Por lo que se refiere a las costas de la instancia, al haber sido parcialmente estimadas las pretensiones de la parte actora, no procede hacer especial pronunciamiento respecto a las costas causadas de conformidad con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Costas de segunda instancia

VIGESIMOTERCERO.- Por lo que se refiere a las costas de la apelación, dado el sentir estimatorio parcial de la presente resolución, no procede imponer las mismas a la parte apelante de conformidad con los artículos 394.2 y 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. García Crespo en nombre y representación de D. Adriano y D. Victor Manuel contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid con fecha de 21 de mayo de 2020 en el Juicio Ordinario nº 1167/17, debemos revocar la misma y estimamos la demanda de D. Adriano y D. Victor Manuel y condenamos a D. Alonso a que abone a los actores la suma de 50.000 euros a cada uno de ellos más los intereses legales. Todo ello sin hacer especial pronunciamiento respecto a las costas causadas tanto en la instancia como en esta alzada.

Acordamos la devolución del depósito realizado, en su caso, para la interposición del presente recurso.

Modo de impugnación

Notifíquese esta sentencia a las partes, con indicación de que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y los extraordinarios únicamente en los términos del Acuerdo de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2017; y devuélvanse los autos originales al Juzgado de Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.