Sentencia Civil Nº 274/2010, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 153/2009 de 31 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

SANTANDER

SENTENCIA: 00274/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CANTABRIA ROLLO NUM. 153/2009

Sección Segunda

S E N T E N C I A NUM. 274/2010

Ilmo. Sr. Presidente.

Don Miguel Fernández Díez.

Ilmos. Srs. Magistrados

Don Javier de la Hoz de la Escalera.

Don Bruno Arias Berrioategortua

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En la Ciudad de Santander, a treinta y uno de Marzo de dos mil diez.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación los presentes Autos de juicio Ordinario, num. 313 de 2006, Rollo de Sala num. 153 de 2009 procedentes del Juzgado de Primera Instancia num. Uno de San Vicente de la Barquera, seguidos a instancia de Juan Pedro contra: D. Aurelio y Dª. Celia , representados por la Procuradora de San Vicente de la Barquera Sra. Blanco Santamaria; Dª. Magdalena y Construcciones Jesus Gutierrez S.L.

En esta segunda instancia ha sido parte apelante D. Juan Pedro , representado por el Procurador de esta capital Sr. Garcia Viñuela y defendido por la Letrado Sra. Marcos Gonzalez; y partes apeladas: CONSTRUCCIONES JESUS GUTIERREZ S.L, representado por la Procuradora Sra. Dapena Fernandez y defendida por la Letrado Sra. Agüeros Sánchez; Dª. Magdalena , representada por la Procuradora Sra. Gamo Macaya y defendida por la Letrado Sra. Laborda Cobo; y D. Aurelio y Dª Celia , no personadas en esta Segunda Instancia.

Es ponente de esta resolución el magistrado Ilmo. Sr. don Javier de la Hoz de la Escalera.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. Uno de San Vicente de la Barquera, y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha 18 de Noviembre de 2008 Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª. Ana Maria Diaz Murias, en nombre y representación de D. Juan Pedro y Dª. Delfina contra D. Aurelio , Dª. Celia y Dª. Magdalena , debo declarar y declaro no haber lugar a los pedimentos contenidos en la demanda, absolviendo a los demandados de dichas pretensiones. Todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la parte actora. Notifiquese la presente resolución de las partes".

De dicha resolución se dicto Auto de Aclaración con fecha 3 de diciembre de 2008 , del tenor literal siguiente: "PARTE DISPOSITIVA: Se acuerda la sbusanación de la Sentencia de fecha 18 de noviembre de 2008 , dictada en el presente procedimiento, quedando el segundo párrafo del Fundamento de Derecho Primero y Fallo de la Sentencia con la siguiente redacción... - Párrafo segundo del Fundamento de Derecho Primero: "Los demandados D. Aurelio y Dª. Celia y las demandadas, Dª. Magdalena y Construcciones Jesus Gutierrez S.L., alegaron la excepción de prescripción de la acción de daños y perjuicios interpuesta por la actora, oponiéndose a la demanda e interesasndo su desestimación con condena en costas para la parte actora. . FALLO: "Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª. Ana Maria Diaz Murias, en nombre y representación de D. Juan Pedro y Dª. Delfina contra D. Aurelio , Dª. Celia , Dª. Magdalena y Construcciones Jesús Gutierrez S.L; debo declarar y declaro no haber lugar a los pedimentos contenidos en la demanda, absolviendo a los demandados de dichas pretensiones. Todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la parte actora".

SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación de la parte actora preparó recurso de apelación, que se tuvo por preparado; interpuesto en forma y dado traslado del mismo a la contraparte, que se opuso al recurso, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha deliberado y fallado el recurso en el día señalado.

TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO: El actor, don Juan Pedro , se alza contra la sentencia del juzgado e interesa nuevamente la estimación de su demanda en la que, en primer lugar, solicita que se declare su propiedad sobre la franja de terreno sobre el que los demandados han construido un muro de piedra que delimita las terrazas de ambas propiedades y se condene a los demandados a que reiteren las macetas ubicadas en el muro y se abstengan de utilizarlo y, subsidiariamente, se condene a la retirada de macetas para poder elevar el muro. Pues bien, con independencia de la calificación jurídica de la pretensión principal como acción declarativa - como entiende el recurrente y la sentencia de instancia- o reivindicatoria, como resulta más adecuado a la vista de que se pide no solo la declaración de dominio sino también el cese de los demandados en su posesión, lo cierto es que resulta preciso para su éxito en todo caso la prueba clara y diáfana del dominio de dicha franja de terreno, lo que a la vista de las pruebas aportadas no puede afirmarse. En efecto, ambos demandados reconocieron en juicio que originalmente la delimitación de los terrenos de ambas propiedades estaba constituida por un muro de piedra suelta, sin afirmar ni reconocer su carácter medianero o de propiedad exclusiva - es claro que en sus manifestaciones en juicio el Sr. Aurelio no empleó el término "medianero" en su cabal sentido jurídico, sino como expresión de muro delimitador o de separación- , pero ni hay prueba definitiva y clara sobre la ubicación exacta de dicho muro, ni hay base para afirmar que la franja discutida sea exclusiva del actor y forme parte de su finca. En efecto, nada puede obtenerse del título de propiedad del actor, que no describe siquiera su huerta o terraza; tampoco del título de propiedad de los demandados, que no describe hitos ni mojones y si solo los vientos y cabida; la medición de la finca de don Aurelio realizada como diligencia final no arroja luz alguna, dada la poca fiabilidad de los datos de superficie de las escrituras, acreditando únicamente una cabida superior que no puede concretarse en la superficie aquí discutida; el plano catastral parece indicar ciertamente que el límite de las propiedades es prolongación de la separación interior de las viviendas, pero como es sabido ninguna prueba hace el catastro del dominio; la opinión del perito Sr. Joaquín acerca del carácter privativo del terreno en que se levanta actualmente el muro construido por los demandados y que alberga sus instalaciones solo se basa en el hecho físico de que el muro actual en discusión es prolongación ideal del existente en el interior de la vivienda, que afirma privativo, pero se reconoce por todas las partes que ese muro interior se construyó muy posteriormente a la casa, no habiéndose acreditado dato alguno que permita anudar esa construcción con la del muro exterior; y, en fin, la única prueba directa sobre que el muro de piedra suelta que según todas las partes delimitaba las dos huertas o terrazas estaba donde está ahora el muro discutido es el testimonio de don Segismundo , cuya condición de presidente de la Junta Vecinal no le otorga mayor credibilidad. Frente a tan escasas pruebas, se alza el testimonio de don Juan María , también conocedor del lugar, que afirmó que la pared antigua está debajo de la de bloques y que se ve por dentro del muro actual construido por los demandados, refrendando así la tesis de los demandados; y, lo que es decisivo, el actor realizó un cierre propio e indiscutido en el año 1979 aproximadamente, inmediatamente de adquirir su finca, acto que en el orden natural de las cosas resulta indicativo del límite de su propiedad, y no ha dado razón lógica ni convincente de porqué, si el muro de piedra suelta era de su propiedad cerró esta respetando dicho muro y dejándolo fuera del cierre, separándose hasta un metro, como ahora pretende. En definitiva, como ya entendió la juzgadora de instancia y constata este tribunal, no hay base suficientemente sólida y segura como para afirmar que el terreno que ocupa el actual muro de piedra que poseen los demandados ocupe terreno del actor o este tenga derecho alguno sobre el mismo, por lo que la sentencia de instancia debe ser confirmada en cuanto desestimó la demanda en este punto, tanto la pretensión principal como en la subsidiaria.

SEGUNDO: 1.- Se combate también la desestimación de la acción de daños y perjuicios ejercitada al amparo del art. 1902 del CC en razón a la construcción del tejado como se hizo, elevándolo respecto de la cubierta del actor, provocando así un mal funcionamiento de la chimenea de éste por quedar por debajo de la rasante de la cumbrera del nuevo edificio y muy próxima al mismo, y por la causación de daños materiales, grietas y fisuras, en el edificio del actor a consecuencia de las obras. La sentencia de instancia desestimó estas reclamaciones por entender prescrita la acción, aunque respecto de los daños materiales en el inmueble se extendiera innecesariamente además en diversas consideraciones sobre la falta de prueba de su causa, acogiendo así la excepción opuesta por los demandados que contestaron la demanda, lo que en aplicación del art. 1969 y 1968,2º CC debe ser confirmado respecto de los demandados DON Aurelio y Celia , y doña Magdalena , únicos que alegaron tempestivamente tal excepción. En efecto, lejos de haberse iniciado la obra en el año 2004, como se decía en la demanda, las pruebas han acreditado sin lugar a dudas que se finalizó en Agosto de dicho año; así consta en el certificado de final de obra y ha sido corroborado en juicio por el arquitecto técnico que dirigió la ejecución; el hecho de que el certificado de obra fuera visado con posteridad es claro que no empece a esa realidad, ni permite desconocer en esta jurisdicción civil el valor probatorio del documento, con independencia de los efectos administrativos del visado. Por consiguiente, es claro que cuando se produjo la primera reclamación del actor a don Aurelio mediante carta en Diciembre de 2005 en relación con todos esos daños, ya había transcurrido con creces el plazo de un año de prescripción.

2.- Además de lo anterior, cabe resaltar en relación con el levantamiento de la cubierta que esta y su proximidad a la chimenea es algo visible y apreciable que no permite hablar del desconocimiento del daño o su manifestación tardía, y que ya estaba culminado obviamente en agosto de 2004 cuando concluyó la obra. Pero es que además el testimonio del Sr. Edemiro , claro, seguro y dotado de plena credibilidad subjetiva, con cabal conocimiento de la obra por su directa intervención, permite afirmar que el actor intervino personalmente en el acuerdo para la ejecución de la cubierta en esa forma, que supuso incluso alterar a su instancia la configuración inicialmente prevista para evitar que en el futuro una elevación de su propio tejado formara un pesebrón en el de los demandados que podría dar problemas, acuerdo alcanzado mucho antes de la conclusión de la obra; de suerte que, con independencia de que ese pacto impediría desde luego el éxito de la acción en cuanto al fondo, evidencia que el actor tenía conocimiento antes incluso de la terminación de la obra de la configuración del tejado e incluso lo consintió y acordó, por lo que no puede considerarse no nacida la acción de reclamación por el hecho de que no residiera en la localidad como alega o tardar en encender la chimenea, pues nada de esto obsta a la realidad del conocimiento de la obra y sus características con más de un año de antelación a la reclamación hecha en carta privada.

3.- Por lo que respecta a los daños que se reclaman por grietas y fisuras, debe comenzarse por establecer que, como del propio informe pericial emitido por Don. Joaquín se desprende, y fue especialmente claro en este punto en el acto del juicio, las aparecidas en el edifico del actor se habrían producido, en su propia tesis, a consecuencia de la ejecución de la obra y durante el periodo de derribo, al descalzarse la cimentación del muro de la vivienda del actor y quedar a la intemperie, de suerte que una vez ya ejecutadas las obras las grietas "se han parado"; de manera que en la propia opinión técnica del perito que sirve de sustento a la reclamación, es descartable que tras la terminación de la edificación se hayan seguido produciendo los daños, lo que debe aceptarse porque no hay además constancia de que hayan seguido produciéndose a partir de Agosto de 2004; de hecho, el propio actor reconoció que la grieta de la fachada fue tapada por los obreros que ejecutaban la obra, lo que fue corroborado por el arquitecto técnico Don. Edemiro - que afirmó que el Sr. Juan Pedro le llamó para ver una grieta- y admitido por la representante legal de CONSTRUCCIONES JESUS GUTIERREZ S.L., lo que abona que se manifestó y se reparó antes del fin de obra; y sin embargo ni siquiera el perito Don. Joaquín detectó en su informe de Mayo de 2006 que esa grieta ya tapada se hubiera reproducido o abierto lo más mínimo. Por consiguiente, no pude acogerse la justificación que ofrece la parte actora para justificar la no prescripción de la acción, pues además de haberse acreditado que la obra se acabó en Agosto de 2004, también se ha acreditado que antes de ello la parte ya tuvo conocimiento de los daños causados por el proceso constructivo y que estos no han progresado, por lo que la realización de la primera reclamación en Diciembre de 2005 no interrumpió el plazo de prescripción, ya prescrito en agosto de aquel año. Y, en fin, la prescripción es de toda evidencia en lo que concierne a la demandada doña Magdalena , respecto de quien no consta reclamación alguna sino hasta su emplazamiento en este pleito ya en Mayo de 2007, por lo que, no produciendo efectos respecto de ellos los actos interruptivos de la prescripción realizados frente a otros demandados, conforme a la más moderna doctrina del Tribunal Supremo para estos casos de solidaridad impropia (SSTS 1086/2007 de 19 de Octubre y 662/207 de 4 de Junio ), el plazo de prescripción de un año transcurrió ampliamente.

TERCERO: 1.- Como ya se ha indicado, respecto de CONSTRUCCIONES JESUS GUTIERREZ S.L. no cabe apreciar la excepción de prescripción porque no fue oportunamente alegada. Como es sabido, la denominada excepción de prescripción no es de naturaleza procesal sino de fondo, afecta al derecho mismo ejercitado y constituye en definitiva un hecho extintivo del mismo, que como tal debe ser alegado en la contestación a la demanda, no debiendo admitirse su alegación posterior por haber precluído el momento procesal oportuno y ser susceptible de causar indefensión (SSTS 27 Mayo 1991, 20 Mayo 1987 ); por consiguiente, en el presente caso en que la demandada mencionada no contestó la demanda, su adhesión en la audiencia previa a tal excepción resulta inaceptable, como ya hizo notar el juez de instancia en el acto mismo. Por consiguiente, debe entrarse a conocer del fondo del asunto.

2.- Por lo que respecta a la reclamación de los daños en la chimenea, la demanda debe ser desestimada por una doble consideración: a) de una parte, porque no consta que la constructora demandada tuviera intervención alguna en la decisión de ejecución de la cubierta como lo fue, limitándose a cumplir correctamente con el reformado del proyecto; los pretendidos daños no surgen, en la propia tesis del demandante y conforme a la prueba, de una defectuosa ejecución de la obra, sino del diseño mismo de la cubierta, en lo que esta demandada no tuvo más intervención que su ejecución material, sin intervención decisoria alguna, por lo que no se alcanza a encontrar base alguna para declarar su responsabilidad por esta causa; y b), porque en realidad no puede hablarse de daños al funcionamiento de la chimenea; la tesis del actor parece partir de la base de que sufre un daño indebido por la elevación de la cubierta, cuando lo cierto es que el hecho de que tenga su chimenea cerca de la cubierta del colindante no supone en derecho limitación alguna al dominio ajeno, cuyo titular puede ejercerlo elevando su construcción lo que tenga por conveniente; el art. 1902 no autoriza a considerar ilícita cualquier consecuencia del ejercicio del derecho ajeno, y en este caso por más que la elevación de la cubierta pueda influir en el tiro de la chimenea, no por ello puede considerarse que los demandados deban responder, pues su conducta resulta amparada por su derecho y entender lo contrario sería tanto como admitir que el derecho de dominio de los propietarios demandados estaba limitado por la mera existencia de la chimenea del actor, lo que carece de base.

CUARTO: 1.- Por lo que respecta a la reclamación por los daños sufridos en la vivienda, la demanda debe prosperar en parte. En efecto, el perito de designación judicial no afirmó con seguridad la relación de causalidad entre las obras y las grietas que comprobó en la vivienda del actor, al contrario que el perito aportado por la parte actora; pero su análisis no contempló el resultado de las demás pruebas, como debe hacer el tribunal. Una valoración conjunta de todas ellas obliga a este tribunal a considerar probada esa relación de causalidad: en efecto, ambos peritos admiten la posibilidad teórica de que las grietas y fisuras puedan aparecer como consecuencia de unas obras que supongan descalzar el muro interior de la vivienda y dejarlo expuesto, y más aún si la excavación se ejecuta a máquina y sin cuidado, discrepando sobre si en el caso concreto se produjeron o no estas circunstancias en grado bastante para provocar la aparición de las grietas. Lo cierto sin embargo es que no solamente hay constancia de que en efecto hubo una excavación en el terreno que supuso descalzar el muro en cuestión, aunque fuera en menor medida a juicio del perito Sr. Carlos José a la vista de los planos que lo estimado por el perito Sr. Joaquín , sino que puede afirmarse como probado, por lo manifestado tanto por la representante legal de CONSTRUCCIONES GUTIERREZ S.L. como por el arquitecto técnico Don. Edemiro , que en efecto y durante las obras se produjeron grietas, pues expresamente reconoció la primera que se abrió la grieta grande de la fachada que los mismos trabajadores taparon, y ya en aquel momento se reclamó por la fisura del forjado superior, que incluso reconoció el arquitecto técnico haber visitado. Ante tan evidente y palmaria relación temporo-espacial, y siendo la acción ejecutada en la obra de suyo peligrosa y apta en abstracto para producir tales consecuencias, no puede por menos de afirmarse, conforme a la lógica y al experiencia común, la relación de causalidad entre la ejecución de las obras y los daños constatados. En cuanto a las fisuras, sin embargo, lo cierto es que no se concretan cuales sean, ni su exacta ubicación ni trascendencia estética - descartada la funcional-, en un pared que como revelan las fotografías y apunta el perito Don. Carlos José , presenta en otros puntos defectos más manifiestos, habiendo algunas tan alejadas que resulta dudosa a relación de causalidad, por todo lo cual no puede concretarse ni afirmarse el daño respecto de ellas.

2.- Sentado lo anterior, es claro que conforme al art. 1902 CC debe afirmarse la responsabilidad de la constructora demandada pues, con independencia de que hubiera podido haber otros responsables, es claro que a ella incumbía haber prevenido el posible daño, haber adoptado las medidas de precaución necesarias y haberse conducido con la debida diligencia en la realización material y directa de las obras, que de suyo aparecen como productoras de un riesgo para la casa colindante, todo lo cual no hizo como evidencia la concreción del riesgo en el daño producido.

3.- La responsabilidad de la demandada mencionada alcanza a la reparación del daño, que a tenor de las pruebas consistió en la aparición de una grieta importante en la fachada, ya reparada y las grietas en los forjados; respecto de la primera, el propio perito de designación judicial consideró improcedente una nueva intervención, criterio que resulta compartido y preferible frente al sostenido por el perito Sr. Joaquín , que presupuestó incluso el pintado de la pared, lo que sería sin duda una mejora absoluta de la misma de todo punto improcedente a la vista de que su estado previo, como se observa en las fotografías, no era de pintado sino de mampostería vista. En definitiva, procede condenar a la constructora únicamente a la reparación de las grietas de los forjados, debiendo así estimarse la pretensión principal, lo que veda entrar en la subsidiaria relativa a una indemnización, sin perjuicio de lo que proceda en caso de incumplirse dicha condena.

TERCERO: En aplicación de lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC ., estimándose parcialmente no procede imponer al recurrente las costas de esta alzada; en cuanto las de la instancia, no debe hacerse especial imposición de la causadas por la demanda en cuanto dirigida contra CONSTRUCCIONES GUTIERREZ S.L., dado que se estima parcialmente.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

1º.- Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DON Juan Pedro contra la ya citada sentencia, que revocamos en cuanto es contradictorio con lo siguiente.

2º.- Estimamos en parte la demanda interpuesta por DON Juan Pedro contra CONSTRUCCIONES GUTIERREZ S.L. y condenamos a esta a que repare las grietas existentes en los forjados de la vivienda del actor que constan en el informe de D. Joaquín obrante en los autos.

3º.- No hacemos especial imposición de las costas causadas en la instancia por la demanda en cuanto dirigida contra CONSTRUCCIONES GUTIERREZ S.L.

4º.- No hacemos especial imposición de las costas de ésta alzada.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.