Sentencia Civil Nº 274/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 252/2010 de 21 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMO-QUINTA

ROLLO Nº 252/2010-1ª

JUICIO ORDINARIO Nº 920/2008

JUZGADO MERCANTIL Nº 3 DE BARCELONA

SENTENCIA núm.274/11

Ilmos. Sres. Magistrados

IGNACIO SANCHO GARGALLO

LUIS GARRIDO ESPA

JUAN F. GARNICA MARTÍN

En Barcelona a veintiuno de junio de dos mil once.

Se han visto en grado de apelación ante la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial los presentes autos de juicio ordinario seguidos con el nº 920/2008 ante el Juzgado Mercantil nº 3 de Barcelona, a instancia de Donato y de la sociedad francesa RADIO BEMBA, representados por el procurador David Elies Vivancos y asistidos de la abogada Sonsoles Riba, contra EDITORIAL PÁGINA CERO S.A., representada por el procurador Rafael Ros Fernández y bajo la dirección del abogado Francisco Javier Márquez Martín, y THE LOVE COMES S.L., representada por el procurador Angel Quemada Cuatrecasas y defendida por el abogado Abel Garriga Moyano. Penden ante esta Sala por razón de sendos recursos de apelación interpuestos por las representaciones de ambas demandadas contra la sentencia dictada en fecha 22 de octubre de 2009 .

Antecedentes

PRIMERO. El fallo de la Sentencia apelada es del siguiente tenor:

"FALLO: Que con estimación parcial de la demanda interpuesta por el procurador de los Tribunales don David Elies Vivancos en nombre y representación de DON Donato y RADIO BEMBA y dirigida contra EDITORIAL CERO S.A. y THE LOVE COMES S.L., debo acordar y acuerdo:

A. Debo declarar y declaro que las demandadas EDITORIAL PÁGINA CERO S.A. y THE LOVE COMES S.L. han infringido los Derechos morales del actor DON Donato al modificar su obra musical "Me gustas tú" sin su consentimiento.

B. Debo declarar y declaro que las demandadas EDITORIAL PÁGINA CERO S.A. y THE LOVE COMES S.L. han infringido los Derechos patrimoniales de la actora RADIO BEMBA al reproducir y comunicar públicamente la obra musical de DON Donato "Me gustas tú" sin su consentimiento.

C. Debo condenar y condeno a las demandadas EDITORIAL PÁGINA CERO S.A. y THE LOVE COMES S.L. a cesar con carácter inmediato y abstenerse en el futuro de utilizar la obra musical "Me gustas tú" de DON Donato, total o parcialmente, a través de cualquier soporte o medio.

D. Debo condenar y condeno a las demandadas EDITORIAL PÁGINA CERO S.A. y THE LOVE COMES S.L. a la retirada y destrucción , a su costa, de todos los elementos, soportes, instrumentos y aparatos a través de los cuales se materializa la infracción.

E. Debo ordenar y ordeno a las demandadas EDITORIAL PÁGINA CERO S.A. y THE LOVE COMES S.L. a que requieran a todos aquellos operadores de Internet , prEstadores de servicios de la sociedad de la información o cualquier entidad que disponga de copias de los anuncios, en su totalidad o parcialmente, a fin de que cesen en la difusión de los anuncios publicitarios que contengan la obra musical "Me gustas tú" de DON Donato y los retiren del mercado.

F. Debo condenar y condeno a la codemandada EDITORIAL PÁGINA CERO S.A. a retirar de la página web del periódico ADN, disponible en el sitio www.adn.es/megustamiadn/, los anuncios publicitarios que infringen la obra musical "Me gustas tú" de DON Donato .

G. Debo condenar y condeno a las demandadas EDITORIAL PÁGINA CERO S.A. y THE LOVE COMES S.L. a pagar a la actora RADIO BEMBA la cantidad de setenta mil euros (70.000 EUR) en concepto de indemnización de daños y perjuicios en cuanto al daño emergente y al lucro cesante por la infracción de los Derechos patrimoniales de la obra musical "Me gustas tú" de DON Donato .

H. Debo condenar y condeno a las demandadas EDITORIAL PÁGINA CERO S.A. y THE LOVE COMES S.L. a pagar al actor DON Donato la cantidad de veinte mil euros (20.000 EUR) en concepto de indemnización de daños y perjuicios morales por la utilización ilegítima de la obra musical "Me gustas tú" de su propiedad.

I. Debo ordenar y ordeno a las demandadas EDITORIAL PÁGINA CERO S.A. y THE LOVE COMES S.L. procedan a la publicación del encabezamiento y el fallo de la presente Sentencia en dos diarios de difusión nacional, "El País" y "La Vanguardia", en la revista especializada del mundo musical "Rolling Stone" y en el periódico ADN , tanto en su medio escrito como en su página web www.adn.es, permaneciendo dicha sentencia accesible al público durante el plazo de un mes desde el primer día de su publicación en cada uno de los medios de comunicación respectivos, corriendo las demandadas con los gastos de tal publicación.

Y todo ello sin hacer imposición de las costas causadas en el presente procedimiento a ninguna de las partes" .

SEGUNDO. Las demandadas EDITORIAL PÁGINA CERO S.A. y THE LOVE COMES S.L. interpusieron respectivos recursos de apelación contra dicha Sentencia, que fueron admitidos a trámite. La parte actora presentó sendos escritos de oposición contra tales recursos.

TERCERO. Recibidos los autos fue formado en la Sala el Rollo correspondiente y, tras proveer la petición de prueba, se procedió al señalamiento de día para la vista, que se celebró el pasado 26 de enero.

Es ponente el Ilmo. Sr. LUIS GARRIDO ESPA.

Fundamentos

PRIMERO. El litigio que ha resuelto la Sentencia apelada versa sobre la alegada infracción de los Derechos patrimoniales exclusivos de reproducción y comunicación pública y del Derecho moral del autor que reconoce el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual (TRLPI), con respecto a la obra musical denominada "Me gustas tú", de la que es autor Don. Donato ( Capazorras ) , y licenciataria de los Derechos de explotación la sociedad francesa RADIO BEMBA, por razón de la utilización, de forma parcial y alterada, de esta obra musical en un anuncio o spot publicitario ideado y difundido para promocionar el diario de prensa gratuita ADN .

Son demandantes el Sr. Donato, como autor de la obra, y la citada sociedad en su condición de licenciataria , que reclaman , el primero , por la infracción del Derecho moral de autor y , la segunda, por la vulneración de los Derechos patrimoniales de reproducción y comunicación pública.

Las acciones declarativas de la infracción, de cesación, remoción, de publicación de la Sentencia y de indemnización se dirigieron contra:

a) EDITORIAL PÁGINA CERO S.A. en su condición de titular y editora del periódico gratuito ADN, que se distribuye diariamente en catorce ciudades españolas y se divulga tanto en modalidad de prensa escrita como en edición digital; y

b) THE LOVE COMES S.L., agencia de comunicación que fue contratada por la anterior para diseñar una campaña publicitaria para la promoción de dicho diario , que se materializó en un spot que, con el eslogan "Me gusta mi ADN, me gustas tú", según la demanda sincroniza o reproduce la obra musical del Sr. Donato"Me gustas tú", de forma parcial y alterada o modificada.

La Sentencia de primera instancia estimó las pretensiones declarativas, de cese, remoción y publicación, y en parte la indemnizatoria , por considerar, sin dejar de valorar las concretas circunstancias concurrentes, que la canción que incorpora elspot del diario ADN presenta semejanzas, es similar, evoca o recuerda la obra musical "Me gustas tú" de Capazorras, pese a las alteraciones introducidas.

Contra esta decisión judicial ambas demandadas han formulado sendos recursos de apelación.

SEGUNDO. Dejamos constancia de los hechos básicos incontrovertidos (sustancialmente recogidos en la Sentencia apelada) que sirven de antecedente a la demanda y de contexto circunstancial de la alegada infracción:

1) Donato, Capazorras, es un compositor musical e intérprete que inició su carrera hace más de veinte años y que goza de gran éxito en España y a nivel mundial. En lo que aquí interesa , es autor e intérprete de la obra "Me gustas tú", incluida en el álbum "Próxima Estación: ESPERANZA", que fue editado en 1999 por RADIO BEMBA y del que se han vendido más de 2.500.000 ejemplares, alcanzando dicha obra una gran popularidad.

Capazorras ha procurado conservar una imagen de autor-compositor independiente, con cierto compromiso social y político y alejado de los aspectos comerciales que la popularidad le proporciona, en el sentido, por lo menos , de mantenerse al margen de campañas publicitarias de marcas de consumo.

2) EDITORIAL PÁGINA CERO S.A. (en adelante PÁGINA CERO) edita, como se ha dicho, el diario de distribución gratuita ADN . En el año 2007, esta empresa editorial encargó a una agencia de publicidad y comunicación, THE LOVE COMES S.L. (TLC), el diseño y ejecución de una campaña publicitaria de dicho diario.

La campaña fue preparada por TLC para ser comunicada en el mercado en el mes de septiembre de aquel año. A tal fin, TLC contactó con algunos autores o grupos musicales para utilizar sus obras como base musical de la promoción, entre ellos Jarabe de Palo y el aquí demandante Capazorras, que rechazaron la propuesta.

3) En el caso que nos ocupa , TLC se dirigió por e-mail en junio de 2007 al representante de Capazorras a fin de recabar su autorización para la utilización de su obra musical"Me gustas tú" en la campaña publicitaria contratada por PÁGINA CERO para la promoción del diario ADN .

En el cruce de comunicaciones, TLC proponía alterar la letra de la canción de Capazorras para adaptarla al concepto de la campaña publicitaria."Me pongo en contacto con usted para saber si sería posible utilizar la canción de Capazorras "Me gustas tú", pero con la letra adaptada a nuestra campaña", decía el correo electrónico remitido el 20 de junio de 2007 (documento nº 9). En un cruce de correos ese mismo día, dada la urgencia, TLC remitía la concreta propuesta, en la que se lee:

"...hemos preparado una campaña centrada en la canción "me gustas tú", de Capazorras .

Concepto: me gusta mi ADN, me gustas tú.

Queremos hacer un videoclip con gente de la calle , sin distinción de clases sociales y etnias. Cada una de estas personas dirá frases del estilo me gusta mi ADN, me gustas tú o me gusta mi ADN, me gusta el flamenquito (...).

La letra original la cambiaremos pero sin alejarnos del espíritu de la canción y nos centraremos en el estribillo, como ejemplo:

Spot:

"me gusta mi ADN, me gustas tú

me gusta ni ADN, me gusta el chiringuito

me gusta mi ADN, me gusta el flamenquito (...)

me gusta mi ADN, me gusta la paela (paella en acento extranjero)

me gusta mi ADN , yo quiero a mi abuela (...)".

El videoclip se pasará por televisión a nivel nacional y en la web del diario" (documento 10).

Finalmente, tras varias comunicaciones (documento 11), el 5 de julio el representante de Capazorras confirmó a TLC que el autor no autorizaba la utilización de su obra para esos fines (documentos 12 y 13).

4) TLC diseñó una campaña con el eslogan publicitario "Me gusta mi ADN, me gustas tú", que se materializó en un anuncio o spot publicitario que incorpora una canción, de unos 20 segundos de duración , cuya letra se corresponde sustancialmente con el texto ya indicado. Esta composición, afirman las demandadas, es una adaptación de la obra que a estos efectos fue encargada por TLC a otro autor, Bartolomé , quien la ha registrado en la SGAE (se aporta la obra de Bartolomé grabada en disco compacto como documento nº 3 de la contestación de PÁGINA CERO; y como documento 3 de la contestación de TLC el master original grabado por el Sr. Bartolomé ).

El spot fue difundido en televisión y por medio de internet , y a la fecha de la demanda (presentada el 20 de noviembre de 2008) seguía disponible en varios sitios web, entre ellos la página web del diario ADN ( www.adn.es/megustamiadn/ ; documentos 14 y 15).

TERCERO. 1. La demanda de Capazorras y de RADIO BEMBA sostenía, sobre la base de tales hechos , que las demandadas habían infringido los Derechos exclusivos patrimoniales de RADIO BEMBA y el Derecho moral de Capazorras sobre la obra musical "Me gustas tú", invocando la protección que confiere el TRLPI, ya que:

a) han fijado la citada obra musical en una obra audiovisual, vulnerando así el Derecho exclusivo de reproducción de la obra que pertenece a RADIO BEMBA, pese a la negativa del autor a su utilización (art. 18 TRLPI );

b) han realizado actos de comunicación pública de dicha obra musical, a través de TV e internet (art. 20 TRLPI );

c) han modificado la obra, infringiendo así el Derecho Don. Capazorras al respeto a la integridad de su obra, con claro menoscabo de su reputación (art. 14.4º TRLPI ).

2. La demanda admite , como se ve, que la canción u obra musical sincronizada en el spot no es exactamente igual o idéntica a la obra del Sr. Donato"Me gustas tú" , sino que introduce variaciones suficientes para percibir que ha sido alterada o modificada, sin llegar a constituir una obra original diferente en el sentido de transformada, en los términos del art. 21 TRLPI, y de ahí la alegada vulneración de los Derechos morales del autor, al amparo del art. 14.4º TRLPI, por haber alterado la misma obra sin su consentimiento.

Dice la demanda, en este sentido, al sustentar la vulneración de los Derechos morales de autor, que "la obra original del Sr. Donato tal como ha sido reproducida y difundida en el anuncio publicitario del diario ADN presenta alteraciones rítmicas , armónicas, de letra, con respecto a la obra original, de tal forma que el espíritu ha quedado desvirtuado e incluso trivializado" (pág. 30).

3. En apoyo de la afirmada reproducción y comunicación de la misma obra, bien que con variaciones, con la demanda se aportaba un dictamen pericial elaborado por el experto musical , compositor y director de orquesta Sr. Octavio (documento 19). En el dictamen el perito coteja la obra del Sr. Donato "Me gustas tú" con la canción del "spot publicitario del Diario ADN", centrando el análisis en los seis compases de la estrofa que se repite en la obra de Capazorras, por surelación con el spot.

El perito compara el compás, la tonalidad y la modalidad, el carácter, el tiempo, el ritmo, la métrica, la tímbrica , la armonía, la melodía y la letra , y tras detallar las diferencias e identidades en algunos casos, concluye dictaminando que se trata de dos obras"de carácter similar", "con una cierta relación entre ambas, sobre todo en la concordancia del fragmento de la letra "me gustas tú", de tal modo que el spot hace "referencia a la conocida canción de Capazorras " . "Esto hace que aunque los elementos musicales no sean idénticos, y su entidad musical sea diferenciada en muchos aspectos , a través de este fragmento mencionado el spot nos recuerde la obra de Donato ".

4. Las demandadas alegaron en su defensa que la composición musical "Me gusta mi ADN" utilizada en el spot es una obra original y completamente diferente a la obra de Capazorras"Me gustas tú", coincidiendo sólo en el empleo de los términos "me gustas tú" , expresión muy común que utilizan multitud de composiciones musicales originales

Aportaron tres dictámenes periciales:

a) Dictamen elaborado por el perito Arcadio, músico y editor musical, que realiza una comparativa técnica entre ambas composiciones (la obra de Capazorras y la contenida en el spot, de 20 segundos). Recoge este perito la letra y características de ambas obras:

"Me gusta mi ADN" tiene una duración de 20 segundos, con voces a capella, cantada por no profesionales; una base de ritmos hechos con palmas y dedos chascados (...) que se desarrolla con estilo Rock&Roll (...); el tema musical está en la tonalidad de Re Mayor (la parte instrumental) y un metrónomo de 100 beats por minuto.

Letra:

Me gusta mi ADN, me gustas tú

Me gusta mi ADN y mi ciudad

Me gusta mi perrito

Me gusta el Rock&Roll

Me gusta mi ADN , me gustas tú .

"Me gustas tú" de Capazorras es un tema musical de estiloreggae (...) en tonalidad de Si Menor y una instrumentación básica formada por guitarra eléctrica , bajo y batería, con intervención puntual de una flauta de émbolo (...).

Letra:

Me gustan los aviones, me gustas tú

Me gusta viajar, me gustas tú,

Me gusta la mañana, me gustas tú

Me gusta el viento, me gustas tú

Me gusta la mar, me gustas tú

(...)

Me gusta la moto, me gustas tú

Me gusta correr , me gustas tú

Me gusta la lluvia, me gustas tú

Me gusta volver, me gustas tú

(...)

Y resalta los elementos diferenciadores, referidos a la tonalidad, modo y estilo, para concluir que "se trata de canciones de diferente estilo (reggae / R&R), diferente carácter (relajado, BPM 87 / vigoroso BPM 100), diferente armonía , tonalidad y modalidad (Re mayor / Si menor, y diferentes patrones armónicos) , diferente línea melódica, diferentes arreglos, diferente estructura, etc.", de tal modo que "su efecto musical conjunto es diferente" .

b) Dictamen elaborado por Gustavo, músico instrumentalista , compositor, arreglista y director musical , quien analiza la obra íntegra contenida en elspot DIARIO ADN ( "Me gusta mi ADN" ) y las estrofas de la canción de Capazorras, comparando el compás, la estructura , tonalidad y modalidad, el carácter, el tempo , el ritmo, la tímbrica, la armonía, la letra, la melodía, y concluye que hay muchos aspectos que diferencian ambas obras:"aspectos tan relevantes como la tonalidad , la modalidad , el carácter , el ritmo , la estructura, la tímbrica, la armonía o la melodía; u otros menos relevantes como el tempo, los cuales nos llevan a que nos encontramos ante dos obras diferentes, y sin que la coincidencia de la expresión "me gustas tú" pueda suponer modificación alguna a la presente conclusión" .

c) Dictamen elaborado por el perito Romualdo, ingeniero de sonido, quien , desde esta perspectiva técnica, analiza la obra de Bartolomé y el contenido de dos spots comerciales de ADN, indicando que se trata de la misma obra, y que la obra de Capazorras es distinta y no tiene similitud acústica.

El perito transfiere las grabaciones comparadas a un sistema digital de edición de audio profesional (T.C. Electronic SPARK XL) que permite realizar mediciones y comparativas entre ambas obras. A partir de esta transferencia digitalizada analiza "con máximo detalle" la frase cantada "me gusta mi ADN, me gustas tú", contenida en el spot ADN, y "me gusta soñar, me gustas tú" de la grabación de Capazorras , y concluye que ambos fragmentos no coinciden ni en duración ni en sonoridad de la base instrumental o vocal.

d) Fue aportado también un dictamen relativo a la letra, elaborado por Alonso, doctor en Teoría de la Literatura y Literatura Comparada, que constata que, en este aspecto o elemento (la de la letra de ambas canciones), la única similitud es el empleo de la frase "me gustas tú" y de una estructura semejante y típica para construir el verso en que dicha frase aparece, sin que ello suponga copia ni imitación, ni identidad entre ambas letras.

5. La Sentencia de primera instancia advierte (lo que compartimos) que la valoración de la prueba practicada ha de quedar referida a la comparación entre la citada obra musical del Sr. Donato y la obra musical contenida en los anuncios ospots publicitarios del diario ADN , pero no con respecto a la obra compuesta por Bartolomé registrada en la SAGE. Indica seguidamente, en coherencia, que elnudo gordiano del litigio es verificar si la canción que incorporan los anuncios ( "Me gusta mi ADN" ) es "similar, puede inducir a confusión, recuerda o tiene relación" con la canción del Sr. Donato"Me gustas tú" .

Y tras valorar la prueba practicada, con análisis de los dictámenes aportados y demás circunstancias concurrentes que considera relevantes, estima que , si bien no existe una identidad absoluta entre las melodías o los ritmos de ambas canciones, la sincronizada en los anuncios de ADN, de alguna forma, "evoca o recuerda" la canción "Me gustas tú" del Sr. Donato ("el ritmo, la melodía y la armonía hacen recordar la canción del Sr. Donato ", reitera), apreciando así mismo que esta obra ha sido alterada en la versión contenida en los anuncios de ADN . Por ello estima la infracción de los Derechos de propiedad intelectual alegados en la demanda.

CUARTO. 1. Como cuestión previa, antes de entrar en el examen de los motivos de fondo relevantes planteados por ambas demandadas en sus respectivos recursos, trataremos la cuestión de la legitimación activa ad causam de RADIO BEMBA , cuya falta fue alegada expresamente por PÁGINA CERO en su escrito de contestación, limitándose TLC a expresar ciertas dudas acerca de su legitimación (f. 338).

La legitimación activa ad causam de RADIO BEMBA, en cuanto licenciataria de los Derechos de explotación de la obra "Me gustas tú" de Capazorras, fue cuestionada porque: a) fue otra sociedad, FAIRWOOD MUSIC SPAIN S.L., quien dirigió a las demandadas el requerimiento extrajudicial (cursado el 28 de septiembre de 2007; f. 227-229) denunciando los hechos que motivan la demanda; y b) en la base de datos de la SGAE, consultada a través de su página web, constan como editores musicales de la obra del Sr. Donato "Me gustas tú" no sólo RADIO BEMBA sino también otra sociedad, CLIPPER?S S.L. EDICIONES MUSICALES (f. 307).

2. Debe confirmarse en este punto la decisión de la Sentencia apelada , que reconoce la legitimación activa de RADIO BEMBA, por su acreditada condición de licenciataria de los Derechos de explotación de la obra"Me gustas tú", a partir del contrato de cesión de Derechos de explotación y de edición musical sobre dicha obra otorgado por el autor Sr. Donato el 29 de marzo de 1999 (documento 5 de la demanda). Tal condición, y su vigencia a los efectos de reclamar por la infracción de los Derechos exclusivos afirmada en la demanda (a la fecha de los hechos), es ratificada por el propio autor, que comparece como demandante junto con la citada sociedad. Se confirma también, como indica la parte actora, por la impresión delcopy right © de RADIO BEMBA en el dorso del disco editado que contiene la obra en cuestión , aportado como documento o soporte nº1, y en la partitura de la canción (documento 2).

Por lo demás, la parte actora explicó que quien dirigió el requerimiento extrajudicial, FAIRWOOD MUSIC, es un mero representante y gestor de los Derechos del Sr. Donato en España, y en tal condición puede leerse que interviene dicha sociedad , en defensa de los Derechos del Sr. Donato, en el requerimiento extrajudicial (f. 227-229). De otro lado, en el documento de consulta de la base de datos de la SGAE que se aporta por la demandada (f. 307) aparece RADIO BEMBA como editora de la obra, si bien consta también la citada CLIPPER?S , pero ese documento no puede servir de prueba fehaciente e incontestable de una cesión de Derechos de explotación sobre dicha obra a esta última sociedad , que el propio autor niega a estos efectos, pues la atribuye a RADIO BEMBA.

QUINTO. 1. Alega en su recurso TLC que la Sentencia ha incurrido en incongruencia por alterar la causa petendi, ya que la demanda se basaba exclusivamente en la infracción de los Derechos de autor de conformidad con la protección que confiere la Ley de Propiedad Intelectual (TRLPI) , pero, si bien el fallo resuelve formalmente dentro de este marco normativo, la Sentencia resuelve materialmente sobre la base de normas relativas a la competencia desleal. Sostiene la apelante que esto acontece porque la Sentencia acude a los criterios de la evocación y el recuerdo de la repetida obra de Capazorras, esto es, a la capacidad de la composición musical contenida en losspots de ADN de evocar o recordar la citada obra del demandante, para apreciar la infracción de los Derechos de propiedad intelectual, cuando tales criterios no son adecuados, en el marco de la propiedad intelectual , a fin de determinar la originalidad de una obra (originalidad que, suponemos , refiere a la canción del spot ADN ). Añade que la Sentencia, en realidad, estima la infracción de los Derechos de autor por descubrir un vínculo de evocación entre la canción controvertida (la del spot ) y la imagen, fama y reputación del propio Sr. Donato, obviando la obra musical de referencia.

2. Fácilmente puede advertirse que la Sentencia no incurre en el vicio denunciado pues resuelve el litigio con ajustamiento a la causa de pedir, delimitada por la infracción de los Derechos de exclusiva que al autor reconoce la ley que regula la propiedad intelectual, sin fundamentar la ilicitud de la conducta en normas de la Ley de Competencia Desleal. Sin salirse de aquel ámbito normativo, el Juzgador ha estimado que existe una reproducción y una comunicación pública inconsentida de la obra del autor demandante, aunque no exista absoluta identidad entre una y otra composición musical , de acuerdo con los criterios subjetivos de la evocación, relación o recuerdo de la obra ajena original y preexistente .

Ambas demandadas rechazan que sean criterios adecuados a los efectos de determinar si se ha reproducido, con alteraciones, la obra ajena o si, por el contrario, la obra posterior alberga originalidad para ser considerada una obra diferente y a su vez protegida como objeto de propiedad intelectual de acuerdo con el art. 10 TRLPI , pero la discrepancia sobre estos extremos valorativos no determina la incongruencia de la Sentencia, sino que precisamente conforma el núcleo de la controversia.

3. La Sentencia deja constancia de ciertos hechos o factores externos a la estricta comparación técnica de las obras en conflicto, y en este sentido expone que:

a) la parte demandada solicitó previamente autorización al Sr. Donato para utilizar su obra con los fines indicados, y que éste negó el permiso;

b) para las demandadas, y así está admitido, no solamente era importante la utilización de la canción "Me gustas tú" sino también la imagen del Sr. Donato como artista independiente, no sometido a reglas, porque en la campaña participaría gente de la calle, sin distinciones de sexo , lengua, cultura , etnias, etc., y la singularidad de la campaña radicaba en la explotación de una figura mediática independiente de modas y libre de ataduras;

c) la canción "Me gustas tú" llegó a alcanzar una importante fama mundial y era constantemente repetida en actos multitudinarios, de modo que dicha melodía o frase (más propiamente cabría decir melodía y frase ) "marcó un momento y un estilo que, en cierto modo, coincide con el espíritu que buscaban las demandadas para su campaña publicitaria (gente de la calle , independencia, protección del medio ambiente , protección de los Derechos de las personas)" .

La veracidad de estos datos de hecho está admitida, y la Sentencia los valora como elementos circunstanciales que, en alguna medida, contribuyen a la apreciación de la infracción, pero sin radicar en ellos única, principal o exclusivamente la razón de decidir, pues la Sentencia tiene presente que " sin embargo , la cuestión a dilucidar no es si se ha utilizado la imagen del Sr. Donato para impregnar de dicha imagen al periódico ADN , sino si la canción elegida por las demandadas es similar o recuerda la canción de aquél" .

Como resultado del cotejo entre ambas obras ( "Me gustas tú" / "Me gusta mi ADN" que sincroniza el spot), la Sentencia, sin apartarse de la causa de pedir, considera que la canción del anuncio guarda con la obra del Sr. Donato el grado de semejanza suficiente para considerar que se ha producido una reproducción (alterada) y una consiguiente comunicación pública, no consentida, de dicha obra, con arreglo a los criterios de la evocación o el recuerdo en el círculo de los destinatarios, lo que excluye, necesariamente , que la composición musical utilizada en elspot sea una obra original y diferente. La canción del anuncio, razona la Sentencia en este sentido, "de alguna forma evoca o recuerda" la obra musical "Me gustas tú", pero "no tanto por la imagen que se ha querido imprimir a la campaña, lo cual no sería directamente infracción de los Derechos de propiedad intelectual, sino por el hecho de que el ritmo, la melodía y la armonía hacen recordar a la canción del Sr. Donato ".

Este razonamiento, basado en los indicados criterios, condensa la cuestión fundamental que suscita el litigio (recordemos que en la demanda se admitían ciertas diferencias entre una y otra obra) y , en lo que ahora importa, no da lugar a un vicio de incongruencia por haber resuelto la Sentencia la cuestión litigiosa con arreglo a una causa de pedir distinta de la configurada en la demanda. Cosa diversa , como ya se ha dicho, es que las demandadas rechacen tales parámetros subjetivos por considerar que no son apropiados para determinar, en el ámbito de aplicación de la Ley de Propiedad Intelectual (TRLPI), si se ha reproducido la obra del Sr. Donato o si, la cuestionada, es una obra original y por tanto diferente.

SEXTO. 1. Otro motivo impugnatorio del recurso de TLC es que no se ha producido una vulneración del Derecho moral del autor a la integridad de la obra. Argumenta en este apartado el recurso que la Sentencia confunde el Derecho moral a la integridad de la obra (art. 14.4º TRLPI ) con el Derecho de explotación en su manifestación de transformación de la obra , a la que se refiere el art. 21 TRLPI, que es -a juicio de la apelante- lo que realmente está apreciando la Sentencia.

En este sentido -prosigue- , la Sentencia acepta la originalidad de la composición musical de Bartolomé, declara seguidamente que la canción que incorporan los spots es una obra derivada de ésta pero, no obstante , estima que la canción de los anuncios"evoca y recuerda" la canción del actor. Con ello, la Sentencia está estimando en realidad una transformación de la obra del actor que da lugar a una obra derivada diferente, por lo que , a lo sumo, existiría una transformación no autorizada o, lo que es lo mismo, una infracción de Derechos de explotación (art. 21 TRLPI ), pero no una vulneración del Derecho moral.

2. Lo que sostenía la demanda es un atentado a la integridad de la obra (art. 14.4º TRLPI ) que ha causado un daño moral al autor, pero no la lesión del Derecho patrimonial a la transformación (art. 21 TRLPI ). Y la Sentencia , de nuevo , no se aparta de la causa de pedir , pues no aprecia la vulneración del Derecho patrimonial a la transformación de la obra , sino del Derecho moral de autor a la integridad de la obra, en el ámbito del art. 14.4º TRLPI .

La transformación (art. 21 TRLPI ) constituye una alteración de la obra original que se traduce en la aparición de un nuevo objeto de propiedad intelectual, esto es, de una obra nueva, para lo que es necesario un esfuerzo creativo del autor que adicione aportación original a la primera obra y justifique una protección de un Derecho exclusivo sobre la resultante.

Es preciso, por tanto, y así lo exige el precepto (art. 21 TRLPI) que sobre la base de una obra original preexistente sea creada una obradiferente . Por el contrario , la vulneración del Derecho moral del autor a la integridad de la obra por él creada (art. 14.4º TRLPI ), requiere, a diferencia de lo que sucede con la violación del Derecho patrimonial a la transformación, que el resultado de la deformación, modificación o alteración no sea una obranueva o diferente . La violación del Derecho moral comportará, por tanto, la apreciación de que se trata de la misma obra, deformada o alterada , y no de una obra nueva y distinta. Por eso (como señala la Sentencia de esta Sala e 9 de enero de 2004 ) no resultaría contradictorio negar (en un caso hipotético) la lesión del Derecho patrimonial a la transformación por falta de prueba de la creación de una obradiferente y afirmar la del Derecho moral, con tal que se demuestre la realidad de la deformación, modificación o alteración y la lesión de los bienes a que se refiere el art. 14.4º TRLPI (el perjuicio a los legítimos intereses o el menoscabo de la reputación del autor).

3. La sentencia no aprecia una vulneración del Derecho patrimonial a la transformación de la obra (art. 21 TRLPI ), al margen de que una violación de esta facultad exclusiva del autor no se denunciaba en la demanda (precisamente porque se afirmaba que se había deformado la obra original del Sr. Donato, no que se había creado una obra original y diferente fruto de la transformación de ésta), sino que estima la vulneración el Derecho moral a la integridad de la obra original del Sr. Donato por parte de la canción incorporada alspot publicitario del diario ADN, que la Sentencia distingue de la obra musical "Me gusta mi ADN" de Bartolomé . Para el Sr. magistrado, la obra del Sr. Donato y la del Sr. Bartolomé son , ambas,originales, pero aprecia diferencias entre la canción sincronizada en el spot y la obra del Sr. Bartolomé . Diferencias que se admiten por la parte demandada desde el momento en que se afirma que la canción delspot es una adaptación o transformación de la obra del Sr. Bartolomé . TLC manifiesta en su escrito de contestación (f. 343) que el contrato que suscribió con el Sr. Bartolomé contempla como " uno de sus elementos centrales la transformación de la canción original [de Bartolomé ]para adaptarla a una duración de 20 segundos", a fin de su fijación en la grabación audiovisual que constituye el spot publicitario. En este sentido, el perito Sr. Romualdo (como recoge la Sentencia) manifestó en el juicio que lassimilitudes se encuentran entre la obra del Sr. Bartolomé y la canción de los anuncios (aunque no entre ésta y la obra del Sr. Donato ), y de hecho la Sentencia, tras la reproducción del sonido que se efectuó en el juicio , aprecia que "se vio absolutamente claro" que la obra del Sr. Bartolomé y la del Sr. Donato son originales, no son similares y no se parecen en nada (pág. 8).

La Sentencia, por tanto, considera que la canción de los spots es distinguible de la obra del Sr. Bartolomé, si bienparte de ella (en el sentido de que es una adaptación o transformación de ella -pág. 13-). Seguidamente estima, repetimos, que la canción del spot de ADN reproduce la obra original de Capazorras porque, con las alteraciones o variaciones que introduce, o pese a ellas , la recuerda o evoca (pág. 13), de modo que aquélla no es una obra diferente ni, por tanto, original, y de ahí que aprecie la vulneración del Derecho moral a la integridad de la obra (art. 14.4º TRLPI ), sin confundirlo con la violación el Derecho a la transformación (art. 21 TRLPI ), que exige, como resultado de ésta, una obradiferente .

Pero , en cualquier caso, como indica la Sentencia, es improcedente e irrelevante el cotejo entre la obra del Sr. Bartolomé y la del Sr. Donato . Los elementos de la comparación deben ser la obra "Me gustas tú" de Capazorras y la obra o composición musical que sincronizan losspots publicitarios del diario ADN.

SÉPTIMO. 1. El recurso de TLC aborda seguidamente la cuestión central de la controversia al impugnar la decisión judicial en cuanto aprecia la infracción de los Derechos de autor (sería, ante todo, el de reproducción), con base en los criterios de "la evocación y el recuerdo" . Argumenta la apelante que no se dan los requisitos para estimar un plagio (por primera vez en el litigio aparece este término) al no existir semejanza sustancial entre una y otra obra musical, y porque no se ha interpretado correctamente el requisito de la originalidad (nuevamente suponemos que se refiere a la originalidad de la canción del spot). El plagio, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo -prosigue el recurso- se basa en el criterio de la semejanza en lo sustancial , que aquí no se da entre una obra y otra, y la Sentencia comete el error de confundir la consecuencia de la semejanza sustancial, que sería la evocación o el recuerdo, con su causa.

El motivo siguiente incide en que la Sentencia valora de forma incorrecta la prueba practicada: a) desacredita el dictamen del perito Sr. Arcadio (aportado por TLC), por entender, erróneamente , que no compara la obra del Sr. Donato con la canción incorporada al spot ADN, sino con la obra registrada en la SGAE por Don. Bartolomé ; b) es incoherente al estimar que la canción del Sr. Donato y la del Sr. Bartolomé son diferentes y ambas son originales, apreciar luego que la canción que sincronizan los anuncios, parte , deriva o es una adaptación de la del Sr. Bartolomé y , finalmente, estimar que es una reproducción de la obra del Sr. Donato ; c) valora incorrectamente los dictámenes periciales, que coinciden al constatar las diferencias entre los elementos estructurales y esenciales de ambas composiciones musicales , de donde debe concluirse que son obras que no coinciden en lo sustancial.

2. Es cierto que la Sentencia incurre en el error de entender que el perito Sr. Arcadio compara en su dictamen la obra de Capazorras con la de Bartolomé (que obra en los discos aportados por las demandadas como documento nº 3 de su respectivo escrito de contestación), cuando de la lectura de dicho dictamen se aprecia con claridad que el objeto de la comparación que efectúa el perito es la canción que se ha incorporado alspot ADN, de 20 segunos de duración.

Este dictamen, por tanto, debe ser tenido en consideración, como uno más que resalta las diferencias entre una y otra composición musical desde criterios objetivos, analizando los distintos elementos que, combinados entre sí , determinan la secuencia de sonidos que dan lugar o componen la obra musical.

Baste, por el momento , dejar constancia de que dicho dictamen debe ser tenido en consideración.

3. El recurso de PÁGINA CERO se centra en argumentos que descartan la infracción de Derechos de autor por no haber existido una reproducción de la obra "Me gustas tú" del Sr. Donato, abundando en la inidoneidad de los criterios de la evocación y el recuerdo a estos efectos y reproduciendo en algunos aspectos las mismos motivos de impugnación que TLC, que ya han quedado resueltos.

4. Llegamos, por tanto, a la cuestión fundamental controvertida: si la obra musical utilizada en los spots de ADN es una reproducción, bien que con alteraciones ( parcial y modificada, dice la demanda), es decir, sin ser una copia servil o idéntica sino más o menos encubierta , de la obra musical del Sr. Donato, o si por el contrario aquélla es una obra distinguible, diferente y en su caso original. Y aquí es donde cobra relevancia la determinación de los criterios adecuados para realizar ese juicio de valor y de Derecho.

OCTAVO. Ni la demanda, ni los escritos de contestación, ni la Sentencia utilizan el término plagio, que eluden para definir la explotación de la obra ajena que se denuncia por la parte actora , consistente en una reproducción (en el sentido el art. 18 TRLPI ) y en la comunicación pública (en el sentido del art. 20 TRLPI ) de la misma obra original de creación anterior, con alteraciones o modificaciones que no impiden al destinatario consumidor, expectador u oyente, su identificación, y de ahí la alegada vulneración del Derecho moral a la integridad de la obra (art. 14.4º TRLPI ), sin invadir el ámbito aplicativo del art. 21 TRLPI (nos remitimos aquí al fundamento sexto ).

Aparece este término por primera vez en el escrito de recurso de una de las demandadas (TLC) para, de forma expresiva y jurídicamente analizable, calificar la alegada infracción de los Derechos de autor, con la finalidad de demostrar que , conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, no es propiamente tal (un plagio ) y que , por consiguiente, no existe infracción alguna, porque la obra cuestionada es diferente y original.

La actora, sin embargo, en la oposición al recurso se opone a que el supuesto de hecho denunciado reciba el tratamiento del plagio. Manifiesta literalmente en el escrito de oposición al recurso de TLC que "al entender de esta parte esta argumentación [la referida al plagio] tiene que ser rechazada puesto que nunca se ha sostenido por esta parte que la música del anuncio ADN fuese idéntica a la canción "Me gustas tú" Don. Capazorras, sino que era una reproducción parcial , sincronizada y modificada de la misma" (f. 647 vuelto).

Considera la actora, al argumentar así , que el concepto de plagio se reduce a la copia servil o idéntica de la obra musical preexistente, tal como -a su parecer- se ha configurado por la doctrina del TS, y que por ello estamos ante un supuesto de infracción que no encaja propiamente en el concepto jurispruencial de plagio .

Pero la actora está alegando, en definitiva, una copia sustancial de la obra del Sr. Donato, que es, con la complejidad que conlleva , la definición de plagio conforme a la jurisprudencia.

Su postura reduccionista o restrictiva del concepto de plagio (la de la actora) debe corregirse , sin faltar a la congruencia con la causa de pedir, constatando que si se alega la reproducción (art. 18 TRLPI ) de forma parcial y alterada, esto es, con modificaciones perceptibles, de una obra ajena original preexistente, sin incurrir en la vulneración del Derecho patrimonial de transformación (art. 21 TRLPI ), y también la violación del Derecho moral a la integridad de la obra (art. 14.4º TRLPI ), se está denunciando y produciendo, en su caso , unplagio de esa obra.

Si fuera una copia servil o idéntica, bastaría con acudir al término legal de reproducción o comunicación pública y no habría necesidad de ampararse en otro término, como es el extralegal de plagio. Pero si no lo es, porque se trata de una obra musical en que presenta modificaciones o variaciones respecto de los elementos expresivos de la obra original anterior, pero en la que se identifican los elementos esenciales o sustanciales de ésta, es cuando cobra sentido el término o concepto de plagio, que implica la ausencia de originalidad de la obra posterior para ser objeto, por sí misma, del Derecho de propiedad intelectual que reconoce la Ley de Propiedad Intelectual (TRLPI) y , por tanto, necesariamente , que no se trata de una obra diferente de la preexistente. No tratándose de una copia sustancial de aquella otra, no podrá haber infracción del Derecho de reproducción, previo al de comunicación pública, ni del Derecho moral a la integridad de la obra, porque entonces se estará reconociendo que es una obra diferente .

Otra cuestión, si bien íntimamente ligada , son los criterios para determinar la sustancialidad de la semejanza, que constituye la materia controvertida en este litigio.

NOVENO. 1. Señala la STS 18 de diciembre de 2008 , recogiendo la doctrina jurisprudencial, que el sentido general del plagio se centra en la"copia sustancial", como "actividad material mecanizada y poco intelectual y menos creativa , carente de toda originalidad" ( Sentencias de 28 de enero de 1995, 17 de octubre de 1997 y 23 de marzo de 1999 ), aunque , sin embargo, pueda aportar"cierta manifestación de ingenio", decía la STS de 26 de noviembre de 2003 .

Por ello, no hay plagio -prosigue la S.T.S. primeramente citada- cuando puede apreciarse que se trata de " dos obras distintas y diferenciables, aunque tengan puntos comunes de exposición" ( Sentencia de 20 de febrero de 1992 ) o aunque tengan"múltiples e innegables coincidencias" ( Sentencia de 7 de junio de 1995 ) que se refieran, no a coincidencias estructurales básicas y fundamentales , sino"accesorias , añadidas , superpuestas o modificaciones no trascendentales" ( Sentencia de 28 de enero de 1995 y 23 de marzo de 1999 ).

Por tanto , el plagio, razonaba la ST.S. de 26 de noviembre de 2003, no sólo comprende la copia idéntica sino también la"encubierta", en la que "despojada de los ardides y ropajes que la disfrazan" se descubre su "total similitud con la obra original", produciendo un estado de apropiación y aprovechamiento de la labor creativa y esfuerzo ideario o intelectivo ajeno.

2. El concepto jurisprudencial de plagio se concreta, como se deduce de lo expuesto, en la copia sustancial de una obra original preexistente. No hay plagio , por ello, si se trata de dos obras distintas y diferenciables, aunque presenten ciertos puntos comunes de exposición, referidos a elementos no esenciales, en el sentido de accesorios, circunstanciales y no trascendentales en confrontación con la plasmación expresiva de la obra preexistente.

No hace falta entrar aquí en la cuestión de si para que la obra cuestionada sea diferenciable es preciso que sea original en el sentido del art. 10 TRLPI . Basta con tener presente que la cuestionada ha de poder considerarse una obradiferente (es la expresión que emplea el art. 21 TRLPI ), porque no presenta una semejanza sustancial con la preexistente, aunque , en todo caso, si es original para constituir el objeto de un Derecho de propiedad intelectual propio y distinto de la obra del autor demandante, merecerá esa consideración de obra distinta y diferenciable y, por tanto, no habrá vulneración de los Derechos de autor.

Lo que interesa destacar, tal como se ha planteado el litigio, es que el concepto de plagio, como se desprende de cuanto ha quedado expuesto , no se reduce a la copia servil o idéntica, sino que, más al contrario, cobra su sentido y razón de ser cuando la obra cuestionada presenta variaciones o modificaciones respecto de la original u originaria, anterior. Sería el plagio encubierto, que se descubre despojando a la obra cuestionada "de los ardides y ropajes que la disfrazan" ( STS 24 de junio de 2004 ).

3. La apreciación del plagio o, en definitiva , de una reproducción de la obra ajena, requiere un examen comparativo para valorar y determinar si la semejanza entre las obras en conflicto, aquí composiciones musicales, es sustancial, teniendo en cuenta que la originalidad de la obra cuestionada respecto de la preexistente enervará la apreciación de un plagio y por tanto de una infracción de los Derechos exclusivos invocados en la demanda.

Y a estos efectos se plantea, ahora de manera decisiva, si para descartar la semejanza sustancial, y en el concreto ámbito aplicativo a las obras musicales, basta con la constatación de diferencias objetivas , referidas a los elementos que componen la obra musical, o si es posible apreciarla, pese a esas diferencias objetivas, teniendo en cuenta otros parámetros o criterios, de orden subjetivo, como pueden ser la evocación o el recuerdo de la obra preexistente que la obra controvertida produce en la percepción del destinatario, consumidor u oyente.

4. El análisis que nos parece más razonable, por lo menos tratándose de obras de música ligera, es el que conjuga o combina una y otra categoría de criterios o parámetros , objetivos y subjetivos, para determinar la existencia de la semejanza sustancial que daría lugar a la apreciación de una reproducción alterada de la obra ajena (o plagio). A estos efectos estimamos que un elemento relevante para apreciar la sustancialidad de la semejanza es, también, la impresión que la obra cuestionada produce en el círculo de destinatarios, a fin de completar la valoración de su efecto musical, que no puede obviar la percepción del público al que se dirige. Este criterio subjetivo de percepción del destinatario proporcionará un elemento relevante en el análisis procedente en la medida en que pueda revelar si ese público (identificado con la figura ficticia del oyente medio, razonablemente atento y perspicaz), al que va dirigida la obra cuestionada , la percibe como una composición musical original y/o diferente en sus aspectos expresivos fundamentales con respecto a la obra anterior, o si, en atención a factores de percepción subjetiva como puede ser la evocación, la relación o el recuerdo, con suficiente intensidad, identifica los elementos expresivos fundamentales de la obra anterior en la posterior , en suma, si la percibe como una copia sustancial más o menos encubierta, por ser accesorias o irrelevantes las diferencias.

Por ello, además de o junto a la comparación desde el punto de vista objetivo y técnico de los distintos elementos que componen la obra musical (melodía , armonía , ritmo, tonalidad, carácter , tímbrica y en su caso la letra), debiera valorarse la medida en que el consumidor medio, al que no debe atribuirse conocimientos técnico-musicales, pese a captar diferencias objetivas entre una y otra obra, pueda destacar éstas sobre las semejanzas, o a la inversa, en orden a distinguir una obra de otra, a atribuir originalidad a la posterior respecto de la anterior , a determinar en suma si la posterior es una copia sustancial de la anterior o no lo es. Y en ese juicio de valor influyen sin duda factores como la evocación o el recuerdo.

DÉCIMO. 1. La prueba pericial adquiere singular importancia en el examen comparativo desde un punto de vista objetivo, referido a los elementos que componen la obra musical: el compás , la tonalidad y la modalidad, el carácter, el tiempo, el ritmo, la métrica, la tímbrica, la armonía, la melodía y en su caso la letra.

De ellos cabe destacar la melodía [composición en que se desarrolla una idea musical, simple o compuesta , con independencia de su acompañamiento, decía la Sentencia de esta Sala de 9 de enero de 2004, o con palabras del perito Sr. Gustavo "sucesión coherente de sonidos y también de silencios que se desenvuelve en una secuencia lineal, horizontal y que tiene una identidad y significado propio dentro de un entorno sonoro particular" ], que, en combinación , en su caso, con la letra sería el elemento definitorio por excelencia de la obra musical, por lo menos de música ligera. Tales elementos combinados (melodía y letra) representan en este caso los parámetros fundamentales para apreciar la posible semejanza sustancial, o en su caso las diferencias relevantes entre una y otra obra.

No creemos incurrir en una apreciación incorrecta si decimos que las obras de música ligera, como es el caso, se caracterizan fundamentalmente, y son distinguibles, por su melodía; en ocasiones por la originalidad de su letra, y en otros muchos casos por la combinación entre una melodía original que se antoja pegadiza a los oídos del oyente o destinatario en combinación con una letra , aunque ésta no sea original en el sentido de poder constituir una obra literaria, por ser comunes las expresiones utilizadas para expresar sentimientos humanos , descripciones objetivas, hechos, situaciones, etc. (como es el caso de la expresión "me gustas tú" ).

2. Los dictámenes aportados por la parte demandada destacan las diferencias objetivas entre una y otra obra:

a) El perito Sr. Arcadio, músico y editor musical (nos remitimos al extracto de su dictamen que hemos recogido en el anterior fundamento tercero, apartado 4) , resalta las diferencias de estilo, ritmo , armonía y tonalidad, que dan lugar a una"línea melódica diferente", de tal modo que "su efecto musical conjunto es diferente" .

b) El perito Sr. Gustavo (músico instrumentista, compositor, arreglista y director musical) pone de relieve, igualmente, las diferencias objetivas entre ambas obras:"aspectos tan relevantes como la tonalidad , la modalidad , el carácter, el ritmo, la estructura, la tímbrica, la armonía o la melodía" le llevan a la conclusión de que " nos encontramos ante dos obras diferentes, sin que la coincidencia de la expresión "me gustas tú" pueda suponer modificación alguna a la presente conclusión" .

c) Desde un punto de vista estrictamente objetivo y a partir de la transferencia digitalizada de una y otra obra, el ingeniero de sonido Sr. Romualdo constata, en los fragmentos que considera relevantes ("me gusta mi ADN, me gustas tú" , del spot, y "me gusta soñar, me gustas tú", de la grabación de Capazorras ), la ausencia de coincidencia en duración y en sonoridad de la base instrumental y vocal, adjuntando imágenes graficas del editor digital con los fragmentos comparados en las que se puede apreciar visualmente estas diferencias de tiempo y de forma de onda acústica.

d) Por su parte, en el dictamen aportado por la actora, el perito Sr. Octavio (compositor y director de orquesta) lleva a cabo igualmente un análisis comparativo desde el punto de vista objetivo, constatando diferencias en la medida en que no aprecia identidades sinosimilitudes : si bien la tonalidad y modalidad es distinta en una y otra obra (do mayor en el spot , mi menor en la obra del Sr. Donato ), el ritmo , la métrica y la tímbrica sonsimilares, (aunque especifica las diferencias); en cuanto a la armonía aprecia "cierta similitud", y en relación con la melodía considera que se evidencia "cierta relación" entre los correspondientes temas melódicos.

En algunos aspectos, señala el perito, los elementos participantes en la conformación melódica de los citados temas "son cercanos, aunque no paralelos" ; compara ciertos fragmentos para advertir las "similitudes" y estima que "existen ciertas concordancias entre estos giros melódicos , pero sin llegar a ser grandes fragmentos, aunque sí resulta similar el fragmento más característico , el que coincide con la letra "me gustas tú" .

En conclusión, dictamina que se trata de dos obras "de carácter similar, con una cierta relación entre ambas" , sobre todo "en la concordancia del fragmento de la letra "me gustas tú", haciendo el spot referencia a la conocida canción de Capazorras . Esto hace que aunque los elementos musicales no sean idénticos, y su entidad musical sea diferenciada en muchos aspectos , a través de este fragmento mencionado el spot nos recuerde la obra de Donato ".

En el acto de la vista en esta segunda instancia el perito confirmó que la coincidencia o más bien similitud melódica se centra en el fragmento "me gusta mi ADN, me gustas tú" del spot con respecto al repetitivo fragmento de la obra de Capazorras"me gusta la mañana (por ejemplo), me gustas tú", y más concretamente en la segunda parte, el "me gustas tú" (como indicó en el dictamen) que sería (con expresión descriptiva) la marca de la canción (es decir, el elemento o pasaje que la hace reconocible). La línea melódica de ambos fragmentos , unido a la coincidencia de la letra , "me gustas tú" , en combinación (melodía y letra) , hará, a juicio del perito, que el oyente evoque la canción de Capazorras, o la recuerde.

Es decir, el oyente reconocería, en ese fragmento, en particular en el pasaje "me gustas tú" , la canción de Capazorras .

3. A la vista de los dictámenes se concluye (y no otra cosa se mantenía en la demanda) que una y otra obra en comparación no son idénticas en sus elementos objetivos estructurales, lo que determina, para los peritos de la parte demandada, que el efecto musical sea distinto y que por ello ambas obras sean diferenciables.

El perito Sr. Octavio no niega las diferencias, sino que, admitiéndolas, aprecia similitudes, bien que referidas al fragmento indicado (el"me gustas tú" ) , que serían suficientes para que el oyente identificara, mediante la evocación o el recuerdo, la obra de Capazorras"Me gustas tú" . Como se ve, para llegar a esta conclusión de semejanza el perito Sr. Octavio ha introducido en su análisis factores subjetivos, que atienden a la percepción del público ("a mi me la recuerda", concluyó en la vista).

La semejanza sustancial radicaría, por tanto, en un breve fragmento , que además consiste en una expresión comúnmente utilizada en obras de música ligera (está suficientemente probado), y en nuestra realidad social.

Sin duda resulta complejo determinar el grado de intensidad necesario para que la evocación o el recuerdo por parte del oyente medio produzca la impresión de que se está reproduciendo con alteraciones la obra original anterior y que, por consiguiente, la obra posterior en conflicto no supera el mínimo de originalidad o distinguibilidad suficiente para ser considerada una obra nueva, distinta de la originaria. La dificultad radica, claro está, en que se trata de percepciones subjetivas , de carácter personal, que pueden variar de un destinatario a otro y depender de múltiples factores, entre ellos, también, el previo conocimiento de la canción del Sr. Donato, si bien debe admitirse que la obra goza, en efecto, de popularidad, en el sentido de que es conocida , aunque no tenemos base para admitir que lo sea por el público en general y no tan sólo por un cierto sector.

Pero previamente a esa valoración debe establecerse como hecho probado que el público o círculo de destinatarios efectivamente evocará la obra de Capazorras al percibir el citado fragmento delspot ADN .

Para ello consideramos que no basta la apreciación subjetiva del perito, ni estimamos suficiente a estos efectos la audición por el tribunal de ambas obras a partir de los soportes de fijación que constan en las actuaciones. Los miembros del tribunal no escapan en este ejercicio de cotejo a la relatividad determinada por la propia y personal percepción subjetiva, y de ahí que echemos en falta algún elemento probatorio adicional para poder representarnos la percepción de esa figura ficticia que es el oyente medio, y que aquí cobra singular relevancia al basarse la alegada infracción de los Derechos de autor no en la identidad de las obras en conflicto sino en un parecido proporcionado por la impresión de evocación, relación o recuerdo.

A estos efectos hubiera sido muy útil un dictamen que practicara el llamado test del oyente medio (de uso frecuente en este tipo de litigios) que, previa exposición de los perfiles de oyentes seleccionados, mostrara, en un grado que pudiera estimarse suficiente, si la percepción del público , identificado con esa figura ficticia, es efectivamente de evocación o recuerdo de la obra del Sr. Donato, como paso previo a determinar si esarelación, evocación o recuerdo se traduce en la falta de distinguibilidad de ambas obras o en un grado de apropiación de los elementos de la obra ajena que justifique la estimación de la infracción de los Derechos de autor.

La ausencia de ese medio de prueba, sobre el hecho que se configura como el presupuesto de la infracción, debe perjudicar a la parte actora (art. 217.1 y 2 LEC ), pues no estimamos suficiente a estos efectos la percepción del perito, ni tampoco esclarecedora ni determinante la procedente del propio tribunal. Por ello la demanda debe ser desestimada.

DÉCIMO PRIMERO. Con todo , y a la vista de lo expuesto, es evidente que albergamos serias dudas de hecho, por lo que no imponemos las costas en la primera instancia (art. 394.1 L.E.C. ). Tampoco procede imponerlas en esta instancia al ser estimados los recursos (art. 398.2 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados, los alegados por las partes y demás de pertinente aplicación

Fallo

Estimamos los recursos de apelación formulados por las representaciones procesales de EDITORIAL PÁGINA CERO S.L. y de THE LOVE COMES S.L. contra la Sentencia dictada en fecha 22 de octubre de 2009, que revocamos , y en su lugar acordamos desestimar la demanda interpuesta por la representación de Donato y RADIO BEMBA contra dichas demandadas, a las que absolvemos de los pedimentos formulados en su contra, sin imposición de costas en ninguna de las dos instancias.

Contra la presente resolución no cabe recurso extraordinario alguno conforme a la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia , a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada y leída ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo. magistrado ponente celebrando audiencia pública. Doy fe.