Sentencia Civil Nº 274/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 759/2010 de 11 de Mayo de 2011

Encabezamiento

Rollo 759/10

SENTENCIA Nº 000274/2011

SECCION OCTAVA

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. EUGENIO SANCHEZ ALCARAZ

Magistrados/as

D. ENRIQUE EMILIO VIVES REUS

Dª Mª FE ORTEGA MIFSUD

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En la ciudad de VALENCIA, a once de mayo de dos mil once.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente la Ilma Sra. Dª. Mª FE ORTEGA MIFSUD, los autos de Juicio Ordinario, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Picassent, con el nº 000668/2006, por "Construcciones Noverques González, S.L." representado en esta alzada por la Procuradora Dª. Ana Gallinas Rodríguez y dirigido por el Letrado D. Miguel Del Valle Sabater contra D. Juan Antonio y Dª. Visitacion representados en esta alzada por el Procurador D. Jesús Quereda Palop y dirigido por el Letrado D. Vicente Solá Sanz, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por "CONSTRUCCIONES NOVERQUES GONZÁLEZ S.L."

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 1 de Picassent, en fecha 10 de Febrero de 2010 , contiene el siguiente: "FALLO: Estimar parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de CONSTRUCCIONES NOVERQUES GONZÁLEZ, S.L, contra D. Juan Antonio y Visitacion condenando a D. Juan Antonio y Visitacion a satisfacer al actor la suma de NUEVE MIL SETECIENTOS NOVENTA Y CINCO EUROS CON SIETE CÉNTIMOS (9.795,07 euros), con más los intereses legales, y sin expresa condena en costas al demandado.

Estimar parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por la representación procesal de D. Juan Antonio y Visitacion , contra CONSTRUCCIONES NOVERQUES GONZÁLEZ, S.L condenando a CONSTRUCCIONES NOVERQUES GONZÁLEZ, S.L a satisfacer a los actores reconvencionales la suma de DICIESIEIS MIL SETECIENTOS CUARENTA EUROS CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS (16.740,67 euros), con más los intereses legales, y sin expresa condena en costas al demandado."

SEGUNDO .- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por "CONSTRUCCIONES NOVERQUES GONZALEZ S.L.", que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 4 de Mayo de 2011.

TERCERO .- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Construcciones Noverques González S.L. formuló demanda de juicio ordinario contra Dº Juan Antonio y Dª Visitacion en reclamación de 12.536'99 euros y con fundamento en los siguientes hechos expuestos en síntesis. Los demandados contrataron los servicios profesionales de la demandante para la realización de una obra en la localidad de Llombay consistente en habilitación de vivienda en primera planta y construcción de una segunda planta según presupuesto inicial que se acompaña. A medida que iban avanzando las obras, los demandados encargaban trabajos extras que no venían reflejados en el presupuesto. Mientras se ejecutaban las obras se hacían entregas a cuenta extendiéndose la correspondiente factura hasta que se realizaran las certificaciones parciales de obra. El 30 de abril de 2004 se realiza la primera certificación, los demandados aceptaron la liquidación y abonaron el importe que quedaba pendiente de 7.158'71 euros. En julio de 2004 se presenta la segunda certificación y en esta ocasión lo adeudado ascendía a 20.261 euros mas el IVA, pero los demandados únicamente abonaron 18.000 euros dejando pendiente la cantidad de 3.679'27 euros, IVA incluido. Una vez finalizadas las obras en el mes de septiembre de 2004 y habiendo quedado los demandados satisfechos con el trabajo realizado tanto lo del presupuesto como los trabajos extras, el demandante giro una factura en la que venían reflejados los trabajos desde la segunda certificación hasta el final de la obra, mas lo que faltaba por abonar de la segunda certificación y el importe total de esta factura es lo que se reclama en la demanda. El 18 de noviembre de 2005 se les reclama el pago por carta certificada y contestan alegando la existencia de defectos que ni concretaban ni jamás se habían reclamado. El 1 de marzo de 2006, la demandante se puso a disposición del cliente para que concretara los defectos y proceder a repararlo y desde entonces ya nada mas se supo de los demandados. La parte demandada no solo se opuso a la demanda sino que formulo reconvención, todo ello en los siguientes términos. Es cierto que contrataron con el demandante de lo que se encuentran arrepentidos. La obra no ha sido correctamente ejecutada y lo que se acordó con la otra parte es que la factura con la cantidad pendiente se girara una vez fueran subsanadas las deficiencias. En el documentos 2 de la demanda se liquidan diversos capítulos haciéndose un pago de 2.741'92 euros por el capitulo 13 que el demandante no ha tenido en cuenta y que procede descontar. Por otra parte el demandante no puede exigir el cumplimiento sin antes haber cumplido él. En cuanto a la reconvención lo es por las deficiencias o defectos constructivos y que según pericial quedan valorados en 21.289'71 euros interesando la condena por dicha cantidad. La demandante contestó a la reconvención alegando no estar de acuerdo ni con los defectos alegados ni con la valoración efectuada y además se le esta negando a la actora el derecho que tiene a la reparación in natura. La sentencia de instancia estimo en parte la demanda y en parte la reconvención y contra dicha resolución formula recurso de apelación la demandante.

SEGUNDO .- La parte apelante invoca como primer motivo de recurso el error en valoración de la prueba al reducir la sentencia de instancia la cantidad de 2.741'92 euros del importe de lo reclamado. Examinadas las actuaciones la Sala comparte las alegaciones del recurrente y ello por lo que a continuación se expone. El presupuesto inicial y que es aceptado por las partes contempla seis apartados en el capitulo 13, el importe de los apartados 1 y 2 asciende a 2.741'92 euros cantidad que esta recogida en la certificación de 30 de abril de 2004. Por su parte la certificación que se corresponde con el documento seis engloba el capitulo 15 y el 13, este ultimo no recoge los apartados 1 y 2 por lo que no hay una duplicidad en el pago, máxime cuando los documentos no han sido impugnados ni se discute su contenido en cuanto a la efectiva realización de los trabajos por lo que el motivo ha de ser estimado. El segundo motivo de recurso descansa en que la demandada con su actuar ha impedido la reparación de los defectos por la demandante. El motivo ha de ser desestimado por lo que a continuación se expone. En cuanto a la posibilidad de formular la pretensión indemnizatoria en sustitución de la obligación de reparar, debe señalarse que los demandados reconvinientes ejercitan acción de indemnización por vicios de la construcción, pero también por incumplimiento contractual, cuya consecuencia es la indemnización de daños y perjuicios, y que las SSTS de 10 de marzo y 18 de diciembre de 2001 , y 10 de marzo de 2004 , ya indican que el artículo 1591 del Código Civil autoriza a pedir bien la reparación, bien el pago de las cantidades que el actor haya abonado para reparar, o la cantidad que precise para hacer frente al coste de las obras de reparación necesarias. Como recuerda la STS de 20 de junio de 2007 , "no cabe cuestionar, en primer lugar, que el principio indemnizatorio está presente en el artículo 1591 del Código Civil - sentencias de 7 de mayo de 2002 y 27 de septiembre de 2005 , entre otras-, o, en otros términos, que "el resarcimiento económico del daño causado en concepto de responsabilidad civil es coherente con el efecto jurídico normativo del artículo 1591 del código civil . La dicción literal del referido precepto habla, en efecto, de "responder de los daños y perjuicios". Es claro, pues, como sigue diciendo la Sentencia última referenciada, que la "norma legal no exige que se solicite un cumplimiento en forma específica". Y añade más adelante que: "Ahora bien, desde tal premisa, se suscita en los presentes autos la posible prevalencia de la reparación "in natura " respecto de la reclamación directa de la indemnización sustitutoria, en aquellos casos en que aquella forma resarcitoria se presenta y se propugna como posible. Pues bien, atendiendo a la jurisprudencia de esta Sala, no puede otorgarse, como regla general, rango preferente a aquélla frente a ésta, en supuestos, como el presente, so pena de conceder a los demandados, como decía la sentencia de esta Sala de 7 de mayo de 2002 , "el privilegio de llevar a cabo por sus propios medios unos trabajos de reparación que previamente se han abstenido de realizar eficazmente".Expuestas las anteriores consideraciones, su aplicación al supuesto que nos ocupa lleva a la conclusión de que en este caso no hay impedimento para admitir la pretensión de los reconvinientes de reclamar directamente el pago de una indemnización en lugar de optar primero por la realización "in natura" de las reparaciones necesarias, compartiendo este tribunal el criterio del Juzgador de instancia cuyos argumentos no han quedado desvirtuados por las alegaciones en que se basa la apelante, ya que, el demandante tuvo conocimiento de los defectos denunciados por los demandados. A los fines de dilucidar la cuestión debatida, y dada la acción ejercitada y las alegaciones de la parte apelante, que aduce error en la valoración de la prueba, insistiendo en que los defectos no hacen inhábil la cosa, sin embargo de la prueba practicada y en especial la pericial judicial se acredita la existencia de defectos y anomalías en la obra ejercitada, y en la reconvención se invoca la conocida excepción de cumplimiento defectuoso, y puesto que nos hallamos ante un contrato de ejecución de obra, la jurisprudencia ha distinguido entre aquellos defectos que no hace la obra inhábil para el uso pactado y sólo puede justificar acciones redhibitorias o de otra naturaleza no anulatoria y aquellas deficiencias que inhabilitan la obra para el fin de la cosa, la excepción de cumplimiento inadecuado o de contrato no cumplido regularmente (exceptio non rite adimpleti contractus) constituye una variante de la excepción general de incumplimiento contractual (exceptio non adimpleti contractus), con idéntica apoyatura legal, en cuya virtud, ésta última supone que ha realizado la prestación, pero inexactamente, de manera parcial o defectuosa, la existencia de imperfecciones en una obra no implica la realidad de un incumplimiento contractual con efectos resolutorios sino la necesidad de subsanación o indemnización de esos defectos con la consiguiente rebaja del precio. Por lo tanto, el hecho de que en el contrato la constructora se obligue a efectuar correctamente la obra no significa más que la intención de cumplir correctamente con lo contratado, de manera que si ese incumplimiento es parcialmente deficiente, procederá la subsanación de lo mal efectuado o la rebaja en el precio, salvo que se acredite cumplidamente que esos defectos son de una importancia tal que determine un incumplimiento total, radical y absoluto del contrato por construirse una vivienda total o parcialmente inhábil e inhabitable ni aún subsanándose defectos. En el presente supuesto se ha demostrado por la pericial judicial un cumplimiento defectuoso del contrato siendo procedente la indemnización de los daños y perjuicios que ha ocasionado esa incorrecta ejecución y con ello entramos en el ultimo motivo del recurso que es el referido al quantum indemnizatorio en el que sostiene el apelante que el perito judicial solo atribuye al demandante una responsabilidad por defectos por importe de 6.686'12 euros y sin embargo la sentencia estima la totalidad que fija dicho perito en base al principio de solidaridad, lo que no resulta de aplicación cuando es posible deslindar responsabilidades. El motivo ha de ser estimado por lo siguiente. En lo referente a la intervención de los intervinientes en el proceso constructivo decir la responsabilidad de los partícipes en el hecho constructivo, tanto la derivada de los artículos 1902 y 1909 Código Civil , como la contractual de los artículos 1101, 1104, 1124 y 1258 del mismo texto legal y la dimanante de los vicios ruinógenos de que adolezca la obra edificada (artículo 1591 del Código Civil ) es, en principio y como regla general, individualizada, personal y privativa, en armonía con la culpa propia de cada uno de ellos en el cumplimiento de la respectiva función específica que desarrollan en el proceso edificativo, por lo que es necesario indagar siempre el factor desencadenante de la deficiencia constructora, a fin de someter la correspondiente responsabilidad exclusivamente a aquél de los sujetos intervinientes en la construcción a quien debe ser imputado, al pertenecer ese factor a la esfera de su singularizado cometido profesional, y sólo cuando el suceso dañoso haya sido provocado por una acción plural, sin que pueda apreciarse la proporción en que cada uno de los factores ha influido en la ruina ocasionada por la conjunción de causas, de modo que resulte imposible discurrir las específicas responsabilidades de técnicos y constructor en el resultado y consecuencias de la obra defectuosa, habrá lugar a la condena solidaria de los intervinientes en la construcción, solidaridad que puede conceptuarse como impropia, en cuanto que nace de la imposibilidad inicial de distribuir su participación en la causa de los daños, es decir, por la posible indeterminación de los límites de sus respectivas intervenciones, pero que no impide que durante el proceso se determine la individual cuantificación e incluso la exención de responsabilidad de cada uno de los hipotéticos responsables, que no entraña litisconsorcio pasivo necesario y que no restringe las acciones de repetición posteriores entre los codeudores que en distinta postura procesal, pueden de nuevo plantear litigio en torno a delimitar sus respectivas responsabilidades. En el presente caso la pericial judicial vino a deslindar las responsabilidades en relación a los defectos que presentaba la obra y por lo que se refiere a la constructora el perito judicial individualizo y determino la responsabilidad y el importe de esta imputable a la constructora y que cuantificó en 6.686'12 euros mas 6% de beneficio industrial, 3% de gastos generales y el IVA. En consecuencia la demandante en reconvención no puede ser condenada en virtud de una solidaridad que no existe por lo que únicamente responde de la cantidad de 7287'86 euros mas IVA .Por ultimo alega la recurrente que no procede el pago del IVA al 16% por ser a promotor sino que el procedente es el del 7%, sin embargo dicha alegación ha de ser desestimada al ser una cuestión nueva que no fue invocada en la contestación a la reconvención (ya que nada alego respecto de la pretensión indemnizatoria en la que incluía el tipo del IVA del 16%), pues es en la demanda, y en la contestación, donde únicamente pueden quedar fijados definitivamente los términos de la cuestión litigiosa ( SS. del T.S. de 16-6-78 , 29-3-80 , 3-4-87 , 6-3-90 , 10-11-90 , 25-2-95 y 8-5-01 , entre otras). En consonancia con lo anterior, cualquier introducción en el litigio de hechos distintos a los narrados en la demanda, o contestación participará de la consideración de cuestiones nuevas, y en relación a ellas, es reiterada la jurisprudencia ( SS. del T.S. de 8-6-98 , 15-6-98 , 18-9-99 , 25-9-99 , 28-12-99 , 28-3-00 , 19-4-00 y 10-6-00 , entre otras muchas) que declara que han de quedar al margen de la alzada, por infringir los principios de contradicción y defensa, en cuanto que su sorpresivo planteamiento impide a la parte adversa el poder contrarrestarlas adecuadamente tanto en el plano alegatorio como en el probatorio. Por todo lo expuesto procede estimar en parte el recurso de apelación de la demandante revocar la sentencia en cuanto que la demandan se estima íntegramente y respecto de la reconvención se determina que la cantidad por la que se estima queda fijada en 8.453'91 euros.

TERCERO.- De conformidad con lo establecido en el articulo 398.de la Ley de Enjuiciamiento Civil la estimación parcial del recurso de apelacion motiva la no imposición de las costas de esta alzada y respecto de las de primera instancia procede imponer a los demandados las costas al estimarse la demanda manteniendo la no imposición respecto de la reconvención al ser estimación parcial todo ello en aplicación del articulo 394 del mismo texto legal.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por Construcciones Noverques González S.L. contra la sentencia de 10 de febrero de 2010 , dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Picasent , en autos de juicio ordinario seguidos con el nº 668/06 , que se revoca en cuanto que se estima íntegramente la demanda formulada por Construcciones Noverques González SL contra Dº Juan Antonio y Dª Visitacion y se condena a los demandados al pago de 12.536'99 euros y costas devengadas por la estimación de demanda y en cuanto a la reconvención se estima en la cantidad de 8.453'91 euros, confirmándola en el resto de pronunciamientos que no se opongan a lo anterior y sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada. Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo. Dese al depósito constituido el destino legalmente previsto.

Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo

477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que en su caso, se habrá de preparar mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.