Sentencia Civil Nº 274/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 619/2011 de 25 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMO-QUINTA

ROLLO Nº 619/2011-1ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 375/2010

JUZGADO MERCANTIL Nº 8 DE BARCELONA

SENTENCIA núm.274/12

Ilmos. Sres. Magistrados

JUAN F. GARNICA MARTÍN

MARTA RALLO AYEZCUREN

LUIS GARRIDO ESPA

En Barcelona a veinticinco de julio de dos mil doce.

La Sección Decimoquinta de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto y examinado el procedimiento de juicio ordinario seguido con el nº 375/2010 ante el Juzgado mercantil nº 8 de Barcelona, en el que es parte demandante CONSULTORIO DEXEUS S.A.P., representada por el procurador Carlos Testor Olsina y asistida del letrado Ignacio Marqués Jarque, y demandado Segundo , representado por el procurador Daniel Font Berkhemer y bajo la dirección del letrado Montiano Monteagudo. Conocemos las actuaciones por razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia dictada el 15 de junio de 2011 .

Antecedentes

PRIMERO.La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

'FALLO: ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de CONSULTORIO DEXEUS S.A.P. con los siguientes pronunciamientos:

1. En cuanto a la acción de competencia desleal por actos de denigración ejercitada por CONSULTORIO DEXEUS S.A.P., declaro que Don. Segundo ha difundido en el mercado español las manifestaciones referidas en el fundamento cuarto de la sentencia, que se dan aquí por reproducidas, manifestaciones denigrantes que son inexactas, falaces, impertinentes y aptas para menoscabar el crédito de CONSULTORIO DEXEUS S.A.P. y que constituyen un acto de competencia desleal en el mercado por ser un acto de denigración y son aptas para causar y han causado daño a CONSULTORIO DEXEUS S.A.P.

Y CONDENO Don. Segundo a estar y pasar por las anteriores declaraciones, al cese inmediato en la difusión de las manifestaciones referidas acerca de CONSULTORIO DEXEUS S.A.P., sus socios o profesionales, con prohibición expresa de reiniciarlas en el futuro.

Y CONDENO Don. Segundo a publicar o emitir notas rectificativas en todos los medios de información, incluido Internet y páginas web, en el que se difundieron las manifestaciones (por denigratorias e incorrectas) que deberán contener expresa mención a (i) que los hechos objetivos relativos a su desvinculación de CONSULTORIO DEXEUS S.A., (ii) a que CONSULTORIO DEXEUS S.A.P. nunca ha 'maltratado' a paciente alguna ni ha enviado cartas 'insultantes y degradantes' a las pacientes y (iii) a que CONSULTORIO DEXEUS S.A.P. nunca ha difundido 'informaciones falsas' en relación a la vinculación Don. Segundo a CONSULTORIO DEXEUS S.A.P. Todo ello a costa del demandado.

DESESTIMO la acción de competencia desleal por actos contrarios a la buena fe y de confusión ejercitada por CONSULTORIO DEXEUS S.A.P.

Y CONDENO Don. Segundo a satisfacer a CONSULTORIO DEXEUS S.A.P. la indemnización por daños y perjuicios por daños morales que ascienden a 100.000 euros.

2. En cuanto a la acción de reclamación por incumplimiento de pacto de no competencia derivado de la infracción por parte del demandado del Reglamento de Régimen Inerno (Pacto Noveno) ejercitada por CONSULTORIO DEXEUS S.A.P. declaro que existe entre las partes un pacto de no competencia estipulado en el Pacto Noveno del Reglamento vigente de Régimen Interno de fecha 25/05/1995 con efectos desde la fecha de su efectiva baja, esto es, el 18/12/2008 y con un año de duración.

Y DECLARO que la actividad Don. Segundo bajo la sociedad 'INSTITUTO SANTIAGO DEXEUS S.L.P.' supone un incumplimiento del pacto de no competencia previsto en el Reglamento de Régimen Interno (pacto Noveno).

Y CONDENO Don. Segundo a estar y pasar lor la anterior declaración y a satisfacer los daños y perjuicios sufridos por CONSULTORIO DEXEUS S.A.P. a consecuencia de dicha infracción contractual en el importe de 732.545 euros, conforme a lo acordado en el Pacto Noveno del Reglamento de Régimen Interno de fecha 25/05/1995.

3. No se hace expresa imposición de costas por lo que cada parte deberá hacer frente a las suyas y las comunes por mitad'.

SEGUNDO.Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Segundo , que fue admitido a trámite. La parte demandante presentó escrito de oposición al recurso.

TERCERO.Recibidos los autos originales y formado en la Sala el Rollo correspondiente se procedió al señalamiento de día para votación y fallo, que se celebró el pasado 8 de febrero.

Es ponente el Ilmo. Sr. LUIS GARRIDO ESPA.

Fundamentos

PRIMERO.1.El recurso Don. Segundo traslada a esta instancia, con la amplitud del ámbito del recurso de apelación que reconoce el art. 456 LEC , la plenitud del enjuiciamiento de las dos conductas antijurídicas cuya comisión declaró la sentencia apelada: a) una, subsumida en el art. 9 de la Ley de Competencia Desleal (LCD ), por razón de los actos de denigración que la actora, CONSULTORIO DEXEUS S.A.P., imputó al referido demandado; y b) otra, con base en un título contractual, por incumplimiento de un pacto de no competencia que vinculaba al Dr. Dexeus tras su baja como socio en dicha sociedad.

Quedan fuera de nuestro enjuiciamiento otras pretensiones ejercitadas en la demanda (aparte de la acción de nulidad de marca, desactivada durante el procedimiento por satisfacción extraprocesal) relativas a otros comportamientos que la actora reputaba desleales al amparo de la LCD: los concretos actos que la demanda incardinaba en el art. 5 (actual art. 4.1 ), por ser contrarios a la buena fe concurrencial, y los que identificaba como actos de confusión tipificados en el art. 6. Las pretensiones basadas en estas dos conductas fueron desestimadas por la sentencia, y la actora se ha aquietado a tales pronunciamientos, por lo que quedan excluidas de nuestra valoración.

2.El recurso del Dr. Segundo interesa del tribunal un nuevo y completo examen de las actuaciones con revisión de la valoración fáctica y jurídica realizada por la sentencia, ofreciendo argumentos para que se concluya que no se ha hecho realidad la conducta tipificada en el art. 9 LCD (actos de denigración) y no se ha infringido el pacto contractual de no competencia.

Sobre los actos de denigración ( art. 9 LCD )

SEGUNDO. 3.CONSULTORIO DEXEUS S.A.P. imputó en su demanda al Dr. Segundo la difusión en medios de comunicación, durante 2009 y principios de 2010, de manifestaciones dirigidas hacia dicha corporación aptas para menoscabar su crédito en el mercado y, por ello, constitutivas de un comportamiento desleal de denigración, tipificado por el art. 9 LCD , a tenor del cual 'se considera desleal la realización o difusión de manifestaciones sobre la actividad, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero que sean aptas para menoscabar su crédito en el mercado, a no ser que sean exactas, verdaderas y pertinentes'.

Son las manifestaciones que, fragmentadas del texto o comentario completo en el que se insertan, se concretan, clasificadas temáticamente, en el hecho cuarto de la demanda. Las sentencia las analiza individualmente y termina concluyendo que, en conjunto, integran el tipo desleal por tener entidad suficiente para menoscabar el crédito de la actora en el mercado.

4.Antes, la sentencia relata los antecedentes históricos que es conveniente conocer para juzgar las conductas, y que, en relación con la denunciada denigración, resumimos a continuación (con remisión en todo caso al apartado de hechos probados de la sentencia):

a) La actora CONSULTORIO DEXEUS S.A.P. es una sociedad profesional de médicos constituida (como S.A.) en 1972, cuyo objeto social es la prestación de servicios médicos, en las especialidades de obstetricia y ginecología. Gestiona un consultorio asistencial de reconocido prestigio en la Clínica USP INSTITUTO UNIVERSITARIO DEXEUS, donde, junto con la FUNDACIÓN SANTIAGO DEXEUS FONT (creada en mayo de 1995 con el objeto de desarrollar la actividad docente, científica y de responsabilidad social corporativa), constituye el 'Departamento de Obstetricia, Ginecología y Reproducción'.

La sociedad actora y la referida Fundación son sucesoras de la que puede denominarse (con notoriedad) 'ESCUELA DEXEUS', iniciada por el difunto Dr. Adolfo , padre del aquí demandado, a la que se le han ido sumando muchos profesionales de la medicina.

b) El demandado, Dr. Segundo , es un prestigioso profesional de la medicina, vinculado durante 34 años al Consultorio Dexeus SAP, sociedad de la que ha sido accionista y presidente del consejo de administración.

c) Con fecha 25 de mayo de 1995, los socios en aquella época de CONSULTORIO DEXEUS S.A. firmaron un Reglamento de Régimen Interno en el que regulaban sus relaciones internas. En este pacto parasocietario se imponía a los socios la baja obligatoria de la sociedad, por jubilación, a los 65 años, con una compensación económica por la venta de sus acciones a la sociedad y sin perjuicio de otras prestaciones y posibilidades de colaboración. Se establecía así mismo una cláusula de prohibición de competencia una vez causada la baja (que veremos más adelante).

d) A finales del año 2000, en aplicación de este pacto del Reglamento de Régimen Interno, el Dr. Segundo debía causar baja como socio (al cumplir los 65 años), pero los demás socios le concedieron dos prórrogas, hasta finales de 2004. La baja efectiva, sin embargo, no se produjo.

e) En mayo de 2007, el Dr. Segundo instó un procedimiento arbitral contra los demás socios y Consultorio Dexeus SAP en el que solicitaba la declaración de que los socios Dres. Constantino y Eladio habían causado baja en la sociedad por aplicación de dicho pacto parasocietario. Los demás socios formularon reconvención en petición de que fuera declarada la baja forzosa del Dr. Segundo al cumplir la edad de 65 años, o bien a finales de 2004, debiendo procederse a la venta de sus acciones.

El laudo, de fecha 16 de junio de 2008, desestimó la pretensión del Dr. Segundo y estimó la reconvención de los demás socios, declarando que el primero 'causa baja en la sociedad desde la fecha de firmeza del presente laudo', y que debía transmitir sus acciones por el precio de 234.816 €, en un plazo que no supere el de los dos meses a contar desde la firmeza del laudo. Así mismo, declaró la validez de la cláusula de no competencia.

Por sentencia de esta misma Sala de 8 de julio de 2009 se desestimó la acción de anulación del laudo que interpuso el Dr. Segundo .

f) El 19 de diciembre de 2008 (dos mil ocho), Consultorio Dexeus SAP remitió una carta al Dr. Segundo en la que le informaba que la junta general celebrada ese mismo día había adoptado, por unanimidad de los socios asistentes, el acuerdo de expulsarle como socio de la compañía. 'Debido al acuerdo adoptado por la Junta así como por su jubilación, deberá usted abstenerse de prestar servicios profesionales y científicos en Consultorio Dexeus S.A. a partir de las 24.00 horas de la fecha de hoy, esto es, 19 de diciembre de 2008', intimaba la comunicación.

g) Es incontrovertido (y este hecho no lo recoge la sentencia) que el lunes 22 de diciembre siguiente, el Dr. Segundo no pudo acceder a su consulta en las dependencias de Consultorio Dexeus SAP, en la Clínica USP, porque la cerradura había sido cambiada. Este hecho fue constatado por la Sra. Notaria que levantó un acta de presencia a instancia del Dr. Segundo ese mismo día (documento 6 de la contestación). La fedataria, constituida en las dependencias de Consultorio Dexeus a las 9.30 h., indica en el acta que 'constato la imposibilidad de acceder a su despacho por razón de que la llave de la cerradura no funciona; parece que han cambiado la cerradura y consecuentemente no puede atender las visitas programadas'.

Seguidamente la Sra. Notaria se persona en la recepción del centro y recaba información, con el siguiente resultado: la coordinadora que dice llamarse Agueda le manifiesta que 'el Doctor Segundo ya no visita en dicho centro y le consta que se ha jubilado del consultorio' ; y la responsable de Agenda, Carolina , le manifiesta que 'las indicaciones que tiene es decir que el Doctor Segundo se ha jubilado' .

h) El mismo día 22 de diciembre Consultorio Dexeus SAP dirigió una circular a las pacientes que tenían programada una visita con el Dr. Dexeus, en los siguientes términos (documento 5 de la contestación):

'Nos dirigimos a Ud. para comunicarle que el Profesor Segundo , a sus 73 años y después de más de cuarenta años de trayectoria profesional, científica y docente en el Departamento de Obstetricia, Ginecología y Reproducción del Instituto Universitario Dexeus, cesó su práctica asistencial en nuestra institución desde el pasado día 19 de diciembre de 2008.

Dado que usted tenía hora de visita prevista con el Dr. para el próximo día ..., es nuestra voluntad ofrecerle una alternativa para que, si así lo desea, pueda ser atendida por otro profesional de nuestro centro.

En breve recibirá una llamada de nuestro Servicio de Atención a la Paciente (93.362.96.00) para poner a su disposición toda la información que usted necesite'.

i) Hay que decir también que el Dr. Segundo continuó ejerciendo su actividad profesional, desde enero de 2009, en la Clínica Tres Torres de Barcelona, en cuyas instalaciones alquiló un local para despachar su consulta como médico independiente (sin perjuicio de la valoración, más adelante, de la infracción del pacto de no competencia).

5.En el apartado de hechos probados, la sentencia añade, entre otros, los siguientes, no rebatidos:

j) Tras la salida del Dr. Segundo de Consultorio Dexeus SAP, más de mil pacientes solicitaron su historia clínica a la sociedad actora (la sentencia refiere la declaración testifical del Sr. Luis Enrique , que aludió a 1.800 pacientes) y se recibieron cartas solicitando el original con la misma redacción y firmadas por el demandado (testificales Sr. Luis Enrique , Sr. Ángel Daniel y carta remitida por el Colegio de Médicos donde hace referencia a esta circunstancia).

k) El protocolo de obtención de la historia clínica llevado a cabo por Consultorio Dexeus SAP se ajustó a la normativa deontológica médica y a la normativa básica en la materia (Ley 21/200, de 29 de diciembre, sobre los derechos de información concerniente a la salud y a la autonomía del paciente y a la documentación clínica, y a la Ley 41/2002, básica reguladora de la autonomía del paciente y de los derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica), según reconoció el Colegio Oficial de Médicos de Barcelona en carta de 4 de febrero de 2009.

l) El Colegio Oficial de Médicos de Barcelona remitió una carta al Dr. Segundo requiriéndole para que cesara en las manifestaciones que estaba llevando a cabo respecto de Consultorio Dexeus (doc. 32 de la demanda) y otra informándole de que el protocolo de obtención de copia llevado a cabo por el centro médico era ajustado a derecho (doc. 33 de la demanda).

m) En febrero y marzo de 2009 el Dr. Segundo remitió cartas a pacientes de Consultorio Dexeus informándoles de que había trasladado su consulta y actividad profesional a la Clínica Tres Torres.

TERCERO. 6.Es necesario delimitar el fundamento y los elementos constitutivos del tipo desleal de que se trata.

Un sistema de competencia basado en la regla de la eficiencia de las propias prestaciones exige proteger al competidor ante conductas que obstaculicen de modo inadmisible su actividad y lesionen el prestigio ganado con ella, y al consumidor ante el empleo de una influencia inaceptable en su decisión. Por ello, el artículo 9 LCD tipifica la denigración desleal, que consuma quien emite o difunde manifestaciones sobre la actividad, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero, con tal de que sean aptas para menoscabar el crédito en el mercado del mismo, y, claro está, no sean exactas, verdaderas y pertinentes.

Este comportamiento de mera emisión, de difusión o divulgación de manifestaciones inexactas, absolutamente (no verdaderas) o relativamente, e impertinentes (en consideración a las circunstancias, a la participación en el mercado de los afectados y a la adopción, por el destinatario, de conscientes decisiones en el mercado), sobre las prestaciones, el establecimiento o relaciones mercantiles de un tercero, ha de ser apto o adecuado, objetivamente, cualquiera que sea el propósito que anime al autor, para menoscabar el crédito en el mercado del competidor, esto es, para lesionar su reputación o prestigio en el mercado.

Se ha de advertir, no obstante, que la protección frente al acto de denigración en el ámbito concurrencial debe coordinarse con el superior interés representado por los derechos constitucionales a expresar y difundir libremente los pensamientos y el derecho a comunicar o recibir libremente información veraz ( art. 20 CE ); de ahí que la apreciación del ilícito denigratorio deba someterse a un canon de interpretación restrictiva en cuanto pueda colisionar con aquéllos o implicar un límite a su ejercicio. En particular, no podrán merecer la calificación de ilícitos desleales los meros juicios de valor u opiniones que no resumen las valoraciones que merecen determinados hechos, e inhábiles para soportar el control de veracidad (del que depende en todo caso la deslealtad de la conducta), a diferencia de aquellos otros que están vinculados a datos o circunstancias de carácter fáctico. Estos últimos son los susceptibles del control de deslealtad como manifestaciones denigratorias.

Y, por más que el tipo pueda contribuir a la protección de la reputación del agente económico, no debe olvidarse que el bien jurídico protegido no es la reputación en sí misma considerada, sino la competencia económica. Aquélla se protege en la medida que sea necesaria para asegurar la racional formación de las preferencias y toma de decisiones de mercado por parte de los consumidores y demás partícipes.

7.El presupuesto general de aplicación del precepto es que los actos lesivos de la reputación o crédito sean realizados en el mercado y posean finalidad concurrencial ( art. 2.1 LCD ). Es necesario, por tanto, para sancionar tales actos mediante la LCD, que tengan trascendencia en el mercado, por las razones antes explicadas: se trata de proteger la reputación en la medida necesaria para asegurar la eficiencia y funcionalidad de la competencia económica.

La consecuencia es que la difamación o intromisión en el derecho al honor que carezca de finalidad concurrencial, de modo que sea inhábil para influir en la pugna competitiva, queda fuera del tipo desleal, sin perjuicio de que pueda ser reprimida por las normas de Derecho común (o, acaso, en algunos supuestos explícita y debidamente justificados, al amparo de la cláusula general del art. 5 LCD ).

Con respecto al elemento típico de 'menoscabo del crédito en el mercado', la norma quiere abarcar cualquier expresión que objetivamente sea idónea o apta para producir una lesión en la reputación o el desprestigio de un agente económico, de su actividad o establecimiento, a la vista de la reacción efectiva o esperable del círculo de destinatarios del acto considerado. Para la apreciación de ese carácter e idoneidad debe primar una consideración del conjunto del texto o comentario, y no ya de frases o expresiones separadas del contexto, y también deben considerarse las circunstancias externas de la manifestación enjuiciada, con las que está efectivamente vinculada.

Es decir, la manifestación tachada de denigratoria debe ser valorada y enjuiciada no sólo en atención al contexto del más amplio comentario en el que se inserta, porque sólo de esta manera puede establecerse la representación que produce en el círculo de destinatarios, sino también en relación con el contexto circunstancial o de realidad coyuntural que materialmente explica o justifica tales manifestaciones.

En este sentido, la STS de marzo de 2007 indica que para que pueda apreciarse el ilícito de denigración ( art. 9 LCD ) es preciso que las manifestaciones sean aptas para menoscabar el crédito en el mercado y, al respecto, si bien es cierto que no se requiere un ánimo específico de denigrar, ni de producir la alteración de la reputación del competidor, ni que la comunicación haya tenido eficacia, sin embargo ha de existir la idoneidad o aptitud del acto, y su objetividad no se puede medir por la opinión de una sola persona y 'sin tomar en cuenta las circunstancias concurrentes en el caso, y entre ellas el contexto en que se produjeron las manifestaciones y la finalidad'.

CUARTO. 8.Las manifestaciones a medios de comunicación pública que la actora reputa desleales por denigratorias son vertidas por el Dr. Segundo desde enero de 2009, una vez acontecida, en las circunstancias que hemos descrito, su salida física y jurídica de Consultorio Dexeus SAP y de la Clínica UPS tras el acuerdo social de expulsión (19 de diciembre de 2008) y el cambio de cerradura de su consulta (22 de diciembre).

Son manifestaciones (comenzamos nuestra valoración) que materialmente se justifican o explican por las circunstancias en que se produjo su efectiva desvinculación de Consultorio Dexeus SAP, sociedad profesional herederade la escuela médica fundada por su padre, en cuyo seno el demandado había desarrollado su actividad profesional, adquiriendo gran prestigio, durante más de treinta años.

La desvinculación efectiva fue, no se negará, y al margen de las resoluciones arbitrales y judiciales que dieron la razón a los demás socios, tajante, abrupta y súbita, diremos que incluso por la vía de hecho, pues entre el viernes 19 de diciembre de 2008, cuando la sociedad comunica su expulsión al Dr. Segundo , y el lunes 22 siguiente, los responsables de la sociedad actora decidieron privar de facto al demandado del consultorio donde despachaba las visitas de sus pacientes, mediante el cambio de cerradura, y dieron instrucciones al personal para que, a partir de ese mismo día, informaran a las pacientes interesadas de que había causado baja por jubilación (documento 6 de la contestación).

Al margen, decimos, de que la razón jurídica asistiera a la sociedad o a los restantes socios por virtud del laudo arbitral de 16 de junio de 2008, la actora optó por una solución expeditiva, que consumó inmediatamente, bloqueando al demandado el acceso a su consulta en las dependencias del centro asistencial. De este modo, impidió no sólo que el día 22 de diciembre y los sucesivos el Dr. Segundo pudiera atender las visitas programadas, también le privó de la oportunidad de ordenar su salida o desvinculación con tiempo suficiente para procurar la continuidad de su actividad profesional con sus pacientes, a quienes hubiera podido y debido explicar e informar, con prudente antelación, de su salida del Consultorio Dexeus SAP, de las dependencias de la Clínica USP, y de su traslado a otra localización donde continuaría atendiendo a las pacientes.

No estamos valorando jurídicamente la privación de la consulta del demandado; no es el objeto de este litigio y tampoco es un factor decisivo que legitime cualesquiera reacciones o manifestaciones del demandado en los medios de comunicación, pero es el contexto circunstancial que debe ser considerado, pues explica una reacción verbal que, en otras circunstancias, no tendría justificación material. Valoramos por tanto, tales circunstancias como contexto externo que razonablemente explica un sentimiento de profundo disgusto o enojo, animadversión e incluso rencor personal hacia los socios que propiciaron ese modo de proceder (a los que califica, como veremos, 'ex amigos'), a la hora de subsumir la conducta en el tipo del art. 9 LCD .

9.Deben tenerse en cuenta además otras circunstancias concomitantes, y es que el mismo 22 de diciembre de 2008 Consultorio Dexeus SAP remitió una carta a las pacientes del Dr. Segundo que tenían visita concertada, cuyo contenido ha sido transcrito con anterioridad.

Es cierto que en esa carta no se dice de modo explícito que el Dr. Segundo deja de prestar sus servicios en dicho centro asistencial por jubilación, o que cesa de modo definitivo en su actividad profesional, pero los términos que adornan la comunicación del cese de la actividad en dicha institución pueden propiciar en el círculo de destinatarios una representación inexacta, pues permiten la interpretación de un cese definitivo de la actividad profesional en atención a su edad, es decir, por jubilación: la carta indica que el Profesor Segundo tiene 73 años (es, sin duda, un dato sensible) y ha acumulado más de 40 años de ejercicio profesional; notifica seguidamente que ' cesó su práctica asistencial en nuestra institución desde el pasado día 19 de diciembre de 2008'; ofrece a las pacientes ser atendidas por otro médico y les anuncia una llamada del Servicio de Atención a la Paciente para proporcionar información.

Esto, unido a las instrucciones recibidas por el personal de la Clínica para comunicar a las pacientes que el Dr. Segundo 'se ha jubilado' (documento 6 de la contestación), explica la percepción del demandado de que la sociedad actora, al tiempo que le expulsaba como socio y le impedía el acceso a su consulta, estaba difundiendo entre sus pacientes que cesaba de modo definitivo en su actividad profesional de médico, lo que es lógico que le produjera preocupación y disgusto, ya que su intención era continuar la actividad médica y conservar a sus pacientes.

No cabe duda de que la situación creada fue traumática para ambas partes, y devino en noticia de interés público, no sólo en el sector sanitario sino en nuestra realidad social; prueba de ello son las numerosas noticias y entrevistas al Dr. Segundo en medios de prensa, en las que expone su visión de los hechos, sus preocupaciones en relación con las pacientes, sus proyectos y su concepción de una correcta prestación médico-asistencial.

10.En el más amplio espacio de estos comentarios fueron vertidas las expresiones que serían denigratorias, que son agrupadas en la demanda en cuatro bloques temáticos:

a) manifestaciones relativas a los avatares de la terminación de la relación profesional entre el Dr. Segundo y Consultorio Dexeus SAP;

b) manifestaciones relativas al hostigamiento a las pacientes por parte de Consultorio Dexeus SAP;

c) relativas al afán depredador de Consultorio Dexeus SAP de la reputación, prestigio y pacientes del Dr Segundo ; y

d) al deficiente nivel de calidad de asistencia médica por parte de Consultorio Dexeus SAP.

Transcribimos y valoramos seguidamente las manifestaciones controvertidas, siguiendo el orden y clasificación que expone la demanda y que ha guiado el razonamiento de la sentencia apelada.

QUINTO. 11.Se denuncian como denigratorias, en primer lugar, manifestaciones relativas a 'los avatares de las relaciones entre el Dr. Segundo y Consultorio Dexeus SAP':

Se concretan en el siguiente párrafo que contiene una 'Carta a la paciente'difundida por el Dr. Segundo en su web 'www.dexeus.info':

'Me consta que 'Salut de la Dona Dexeus' (Consultorio Dexeus. S. A.) está difundiendo la noticia de que me he jubilado o de que he 'cesado' en ejercicio de la medicina, lo que constituye una información falsa' (documento 19 de la demanda).

Este párrafo se incluye en una carta abierta a las pacientes en la que el Dr. Segundo aclara que no se ha jubilado e informa de que ha trasladado su consulta y actividad profesional a una nueva dirección (Clínica Tres Torres), donde pasará consulta diaria, y seguidamente expone su trayectoria profesional.

La sentencia considera que esta información es denigratoria por no ser cierto que Consultorio Dexeus SAP difundiera que el Dr. Segundo se había jubilado del ejercicio de la medicina, sino que había cesado en dicha corporación médica o institución.

12.Sin embargo, no apreciamos que esta manifestación del demandado posea aptitud para menoscabar el crédito en el mercado de Consultorio Dexeus SAP, de su actividad, relaciones o de su establecimiento.

Ante los hechos descritos con anterioridad (la súbita clausura de la consulta del Dr. Segundo , la carta a las pacientes y la información suministrada por el personal de la sociedad actora), las pacientes hubieran podido interpretar, pues era una alternativa razonable en atención a las circunstancias, que el Dr. Segundo cesaba en el ejercicio de la medicina, y no circunstancial y exclusivamente en el consultorio médico que lleva su nombre. La comunicación de la actora a las pacientes no aclaraba que el Dr. Segundo seguiría ejerciendo en otro centro o consulta ubicada en lugar distinto, y para las pacientes resultaba difícil una interpretación en este sentido, por implicar que el Dr. Segundo dejaba de ejercer en la corporación o centro que lleva su nombre para continuar su actividad profesional al margen de él, lo que, en principio, habría de sorprender a las pacientes. Esta peculiar circunstancia es precisamente la noticia que expresan los titulares de los medios de comunicación: ' Segundo deja Dexeus' -documento 10-; ' Segundo és acomiadat de la clínica que porta el seu nom...' -documento 9-; 'El prestigioso ginecólogo abandona su clínica forzado por la presión de la sociedad gestora'-documento 7 -; 'El prestigioso ginecólogo denuncia su despido por parte de sus socios y 'ex amigos' del consultorio al que da nombre'-documento 11-; 'El ginecólogo Segundo pierde su consulta en Dexeus' -documento 12-.

En el contexto descrito, la manifestación del Dr. Segundo constituye una información pertinente dirigida a sus pacientes con intención y finalidad objetiva aclaratoria, encaminada a despejar una duda o errónea creencia que razonablemente pudo surgir en ellas a la vista de la situación creada, y que carece de idoneidad para menoscabar el crédito en el mercado de Consultorio Dexeus SAP, su actividad o establecimiento.

SEXTO. 13.Un segundo bloque de manifestaciones que se califican como denigratorias se refiere al 'hostigamiento por parte de Consultorio Dexeus S.A. al Dr. Segundo y a las pacientes de Consultorio Dexeus S.A.'.

La sentencia apelada aprecia el carácter denigratorio de las manifestaciones del Dr. Segundo , que transcribiremos seguidamente, por transmitir hechos inciertos, inexactos e impertinentes, y aptos para menoscabar el crédito en el mercado de la sociedad actora, concretamente: que (Consultorio Dexeus SAP) ha humillado a sus pacientes, que pudiera haber pérdida de confidencialidad respecto de los historiales médicos, que se han remitido cartas insultantes y desagradables a las pacientes, que se ha jugado con ellas y se ha atentado contra la libertad de elección del médico.

Las manifestaciones controvertidas son las siguientes.

14.A)Entrevista al Dr. Segundo que publica el diario El Periódico el 25 de enero de 2009, que contiene los siguientes pasajes vertidos por el demandado (documento 13):

'Lo único que pido es que no maltraten a mis pacientes';

' He recibido un trato absolutamente desconsiderado';

'mis pacientes tienen que ir a humillarsea la clínica USP';

' se puede haber perdido la confidencialidad';

'lo único que pido es que se aplique el sentido ético, de respeto al paciente, que deben tener todos los médicos' (documento 13).

El contexto del comentario es el siguiente.

La entrevista hace referencia a un veredicto judicial pendiente de recaer, a instancia del Dr. Segundo , 'que suspenda o confirme lo que(el Dr. Segundo ) considera una injusticia'; a la nueva situación creada tras la salida del Consultorio Dexeus ( 'forzada salida', adjetiva la periodista), a los proyectos del Dr. Segundo , y a su trayectoria. La entrevistadora refiere que el Dr. Segundo tiene que trabajar ahora en una clínica que nada tiene que ver con 'Dexeus' y no lleva su nombre, y existe otra clínica, cercana, que sí lo lleva. En este contexto de sugerencias para que exponga su punto de vista, el Dr. Segundo hace los siguientes comentarios:

'Creo que he recibido un trato absolutamente desconsiderado';

'Lo único que pido es que no maltraten a mis pacientes. En estos momentos no dispongo de mi base de datos, no tengo el fichero de mis pacientes ni sus teléfonos. Mis pacientes tienen que ir a humillarse a la Clínica USP, acercarse a un mostrador y pedir su historia clínica. Existe la obligación legal de dársela, pero la ley no especifica cómo, y allí se la están dando fotocopiada. Es decir, un empleado está haciendo las fotocopias, y se puede enterar de que doña Fulanita tuvo un problema equis. Se puede haber perdido la confidencialidad. Esto es importante si se trata de una paciente vip, y yo tengo muchas...'.

'Desde el consultorio han llamado a estas pacientes (las del Dr. Segundo , entre 3.000 y 5.000 mujeres, afirma ) diciéndoles que ya no visito, que me he jubilado. Eso es lo que han hecho con mis pobres pacientes. Yo lo único que pido es que se aplique el sentido ético, de respeto al paciente, que deben tener todos los médicos'. 'Lo que le hagan a ellas me importa más de lo que me ocurra a mí...'

En nuestra valoración no apreciamos el carácter denigratorio de estos comentarios, en la medida exigida por el art. 9 LCD .

Al exteriorizar el Dr. Segundo su percepción de que 'ha recibido un trato desconsiderado', está expresando un juicio de valor, cierto que vinculado a unos hechos, relativos al comportamiento de los demás socios hacia él y al procedimiento seguido para forzar su salida efectiva de la corporación social Consultorio Dexeus SAP. Pero no se trata de un comentario con finalidad concurrencial, sino de un reproche de carácter personal hacia los restantes socios, que no apreciamos que interfiera en la conducta de mercado de los destinatarios, ni ocasiona descrédito a la actora, a su actividad, relaciones o a su establecimiento médico-sanitario. El comentario es de dolor moral, y estimamos que así debe percibirlo el lector, sin que incida, por su contenido objetivo, en la calidad de las prestaciones que dispensa Consultorio Dexeus SAP; reiteramos, carece de finalidad concurrencial, y está amparado por la libertad de expresión.

De otro lado, las manifestaciones relativas al 'maltrato de mis pacientes', 'que tienen que ir a humillarse a la clínica USP'; a que 'se puede haber perdido la confidencialidad'de los historiales clínicos, y a que ' se aplique el sentido ético, de respeto al paciente, que deben tener todos los médicos',si bien son juicios de valor vinculados a un comportamiento que se imputa a Consultorio Dexeus SAP, tampoco apreciamos que posean entidad denigratoria en el sentido del art. 9 LCD , esto es, aptitud para menoscabar el crédito de la actora, de su actividad, relaciones o de su establecimiento.

Tales manifestaciones han de ser percibidas e interpretadas por el círculo de destinatarios en el contexto del más amplio comentario del que se han entresacado, que no evidencia una idoneidad denigratoria: el Dr. Segundo se queja de que sus pacientes, las que quieren continuar con él en su nueva consulta, tengan que personarse en la Clínica USP para solicitar su historial clínico (porque él no puede acceder a él), y que se les proporcione mediante fotocopia, lo que 'puede' comprometer la confidencialidad ya que el empleado, al hacer la fotocopia, puede acceder al contenido del historial, que puede ser sensible si se trata de un personaje conocido; por ello, apela al 'sentido ético, de respeto al paciente'. Son reflexiones o expresiones de advertencia de un riesgo, de una posibilidad de infracción de derechos subjetivos (a la confidencialidad), que no nos parecen impertinentes ni inexactas; efectivamente, en esas circunstancias que describe el doctor, y que son ciertas, la confidencialidad puede peligrar.

Con independencia de que el Colegio de Médicos aprobara tal protocolo o modo de proceder, prima en tales manifestaciones la llamada de respeto a la confidencialidad, y los destinatarios pueden percibir con claridad que lo que el Dr. Segundo califica como 'maltrato' y 'humillación' no se traduce más que en la solicitud del historial en la Clínica USP y su obtención por fotocopia, y podrán valorar si las prevenciones en orden a la confidencialidad son suficientes o no para preservarla. Hay que señalar que este protocolo o sistema que describe el Dr. Segundo (de obtención de una copia) no es controvertido (aunque haya sido refrendado por el Colegio de Médicos).

En todo caso, la deslealtad del comportamiento se ha de condicionar a criterios de verosimilitud y atendibilidad de las manifestaciones por parte de los destinatarios, esto es, a la idoneidad de la manifestación para ser razonablemente creíble por el círculo de destinatarios efectivos del acto considerado. En este caso, el lector/a o destinatario/a no podrá percibir los términos de 'maltrato' y 'humillación' que emplea el Dr. Segundo en un sentido literal de maltrato físico o psicológico dispensado por Consultorio Dexeus SAP a sus pacientes, o de vejación u ofensa al honor, sino -leído el texto completo- como un riesgo, una potencialidad, en relación con la confidencialidad de los historiales en el tránsito hacia la nueva consulta del Dr. Segundo .

B)Las siguientes manifestaciones publicadas en el diario El Punt (Secció Països Catalans) el 10 de enero de 2009 (documento 9):

'... sus socios 'enviaron cartas, algunas de las cuales insultantes y desagradablescon las pacientes' (documento 9).

Se trata de una noticia con el titular ' Segundo és acomiadat de la clínica que porta el seu nom i obre una nova consulta privada' . Relata el artículo o noticia que el doctor Segundo ha iniciado una nueva etapa después de ser despedido ( acomiadat) por sus ex socios, y recoge sus manifestaciones el día anterior en una emisora de radio (COM Radio).

El doctor explicó -indica la noticia- que el 22 de diciembre le cambiaron la cerradura del despacho y no podía entrar - 'es así de simple'- y aseguró que sus ex socios decidieron despedirle y enviaron cartas 'algunas de las cuales insultantes y desagradables con las pacientes', e hicieron llamadas diciendo que se jubilaba. A través de la nota informativa -prosigue la noticia- el prestigioso ginecólogo negó ayer que esta jubilación fuera cierta y afirmó que continuaría trabajando con 'la misma energía y profesionalidad'.

Prescindimos en este apartado de valorar las manifestaciones que el artículo periodístico atribuye al Dr. Segundo , ya que no se vierten directamente al citado medio de prensa, sino que éste ofrece como noticia las manifestaciones directas realizadas por el Dr. Segundo el día anterior a una emisora de radio. Deberán valorarse, por tanto, esas manifestaciones, en relación con el contexto, a partir de los términos de esa entrevista.

C)Manifestaciones recogidas en el diario ABC (Sección Catalunya) de 10 de enero de 2009 (documento 7):

'lo que más le ha dolido de esta situación es el trato que han recibido sus pacientes. No es bueno que se juegue con ellas'; 'era el acto culminante de un complotque arrancó hace dos años contra su persona por parte de la sociedad CONSULTORIO DEXEUS, S.A.P.' (documento 7).

Se enmarcan estos comentarios en un artículo de prensa que lleva por título: 'El prestigioso ginecólogo abandona su clínica forzado por la presión de la sociedad gestora'.

Relata el artículo los hechos acontecidos el 22 de diciembre: 'No podía entrar, me habían cambiado la cerradura. Es así de duro y así de simple', según denunció ayer -dice el artículo- en declaraciones a ABC. Prosigue la noticia relatando que 'su estupefacción aumentó al constatar que ni su tarjeta de acceso al parking ni el móvil de empresa estaban ya operativos. Era, según denuncia, el acto culminante de un 'complot' que arrancó hace dos años contra su persona por parte de la sociedad Consultorio Dexeus S.A. 'Nunca hubiera imaginado que, tras cuarenta años de fructífera trayectoria profesional, me encontrara ante tal situación', afirma consternado'.

Dice la noticia que, ante tal trato, el especialista ha decidido 'plantar' a sus ex socios, a los que también califica de 'ex amigos', y ha presentado una demanda en la que pide la nulidad 'por vulneración de los derechos fundamentales'.

'En una entrevista concedida a este diario Segundo asegura que lo que más le ha dolido de esta situación es el trato que han recibido sus pacientes, a las que, según afirma, la citada sociedad les ha enviado una carta en la que les anuncia que se ha jubilado. 'No es bueno que se juegue con ellas. Para mí son lo más sagrado', concluyó' .

Reiteramos aquí la anterior valoración que excluye el carácter denigratorio de las manifestaciones relativas al 'trato que han recibido las pacientes'. Lo que explica esta noticia es que ese trato ha consistido, según manifestaciones del Dr. Segundo , en que han recibido una carta anunciando que se había jubilado, lo que el Dr. Segundo desmiente. Pero esa manifestación, tal como es recogida por la noticia que comentamos, no es apta para menoscabar el crédito de la actora en el mercado.

Ante la ausencia de mayores especificaciones del periodista que informa, el lector no podrá advertir en las palabras que el artículo pone en boca del Dr. Segundo un menoscabo del crédito en el mercado de Consultorio Dexeus SAP, sino la denuncia de la falsedad de un hecho, su jubilación, cuya difusión atribuye el Dr. Segundo a dicha sociedad, y sobre lo que ya hemos razonado. Forman parte estos comentarios de la reacción aclaratoria del demandado frente al posible o probable entendimiento por parte del público de que su baja en Consultorio Dexeus SAP, en las circunstancias que relata (y que son ciertas), era debida a su jubilación o definitivo cese en el ejercicio de la medicina.

En cuanto al 'complot contra su persona', se trata de un reproche personal referido a los demás socios de Consultorio Dexeus SAP, ajeno a una finalidad concurrencial y por ello inidóneo para menoscabar el crédito de la actora en el mismo. Nos remitimos aquí a lo que hemos expuesto en el subapartado A) en relación con el 'trato desconsiderado'. El doctor ha percibido (y en tales circunstancias es difícil neutralizar los sentimientos) que sus socios no le han dispensado el trato que su calidad humana y profesional merece, y aun más, que se han confabulado ('complot') para hacer algo perjudicial para él. Es un sentimiento íntimo, a la vista de lo acontecido, que pertenece a las relaciones personales; el público entenderá que responde a una reacción comprensible que debe quedar amparada por el derecho a expresar libremente ideas y opiniones. Por todo ello, debe quedar fuera del ámbito de actuación del art. 9 LCD .

D)Manifestaciones recogidas en un artículo publicado en El País (Cataluña) el 10 de enero de 2009 (documento 10):

El Dr. Segundo confiesa haber vivido ' dos años y medio espantosos con cartas ofensivas y humillaciones intolerables ' (documento 10).

Se trata de una noticia o artículo periodístico que relata (a nuestro juicio correctamente, a tenor de la prueba practicada) lo acontecido en relación con la desvinculación efectiva del Dr. Segundo y el conflicto surgido con los demás socios.

El titular es ' Segundo deja Dexeus' . Y relata:

'Ha sido como un divorcio al final de un largo matrimonio. Un divorcio traumático y desagradable. El ginecólogo Segundo ha abierto una consulta en la Clínica Tres Torres de Barcelona después de haber sido obligado por sus socios a dejar la clínica que lleva su nombre y que fundó su padre. La ruptura ha sido tan enconada que el pasado 22 de diciembre, cuando iba con su coche a aparcar en el hospital, se encontró con que su pase había sido inhabilitado, y tampoco podía entrar en su despacho. Las pacientes que desde entonces llaman para concertar visitas son informadas de que el ginecólogo 'cesó su práctica asistencial', por lo que se les ofrece la posibilidad de visitarse con otro médico... La escisión se ha producido después de más de un año y medio de tensiones...; el conflicto ha coincidido con el traslado de la clínica Dexeus del Paseo de la Bonanova a las nuevas instalaciones del hospital construido por la sociedad USP junto al Paseo de Carlos III...'.

La noticia refiere el acontecer cronológico de la controversia y las disensiones entre los socios, las soluciones que se barajaron, la concreción del conflicto, hasta que 'los socios hicieron valer la cláusula de jubilación: Dexeus debía irse ya, al precio fijado en los estatutos. Eso fue en 2006. Desde entonces Segundo confiesa haber vivido 'dos años y medio espantosos, con cartas ofensivas y humillaciones intolerables' .

Prosigue noticia: 'pese a la insistencia para que aportara su punto de vista, ayer se limitó a decir: 'considero que la situación es muy lamentable. Por respeto a la figura de Segundo , no quiero hacer ningún comentario' .

Tampoco apreciamos que estas manifestaciones (que el artículo refiere indirectamente) constituyan el ilícito que describe el art. 9 LCD : el Dr. Segundo confiesa únicamente un sentimiento personal, íntimo, es decir, un juicio de valor, es verdad que vinculado a unos hechos, pero se le debe reconocer el derecho a expresar libremente que a raíz de esos hechos se ha sentido ofendido y humillado.

El público podrá representarse que el Dr. Segundo padece una aflición moral, pero no desvalorará el prestigio profesional y asistencial de los demás médicos integrados en el Consultorio Dexeus SAP hacia los pacientes, porque sabrá distinguir entre su actuación interna, en cuanto socios, y su actuación profesional externa.

E)Declaraciones del Dr. Segundo en COM Radio el 9 de enero de 2009 (documento 5):

'Jo el que vull és que em deixin treballar amb pau, el que he fet sempre'; 'Segur que alguna de les empleades d'aquesta casa ha rebut la carta dient-li que jo m'havia jubilat, segur. Carta que és delictiva, penso, segons el judici de molta gent. 'Les meves pacients han rebut una trucada telefònica dient-li 'El Dr. Segundo s'ha jubilat i li oferim una altra consulta amb un altre metge'. Inclusiu les pacients que estaven en llista d'espera per operar-se, els hi ha dit el mateix. I això és un greu atemptat a la llibertat d'elecció de metge. Un greu atemptat.' 'I ja han enviat algunes cartes, que són algunes d'elles insultants i desagradables, a les meves pacients i intenten fer-se amb tot el que jo represento.'

Una vez leído el texto y su contexto se asimila que el Dr. Segundo , en época muy inmediata a su forzado abandono de Consultorio Dexeus SAP (es decir, en plena efervescencia de los efectos de su expeditiva desvinculación), reprocha en términos contundentes la carta dirigida a las pacientes que tenían visita o incluso intervenciones quirúrgicas programadas, por sugerir la idea de que se había jubilado y por ofrecer otros médicos para atender a sus pacientes. A su entender, la carta y las llamadas ofertando otro médico para atender a las pacientes constituyen un atentado al derecho de elección de las usuarias y son 'insultantes y desagradables', pero este es un juicio de valor personal que debe quedar amparado por la libertad de expresión, en el contexto circunstancial ya descrito. En todo caso, no lesiona el crédito en el mercado de Consultorio Dexeus SAP, de sus prestaciones o de su establecimiento. Y a este punto de vista concurrencial, como se ha dicho, debe atenderse a la hora de subsumir la conducta en el art. 9 LCD .

El público puede percibir que la imputación de un delito no es más que la expresión de un profundo enojo, causado por un mensaje que él, y seguramente otros lectores de la carta, interpretan como una comunicación de su jubilación por edad. Esta es la razón, como veremos, de que califique a las cartas como 'insultantes' (insultantes hacia él, no hacia las pacientes).

F)Manifestaciones en el diario El Mundo, publicadas el 10 de enero de 2009 (documento 11):

'sus ex socios y ex amigos intentan hacerse con todo lo que yo represento';

El artículo, bajo el titular 'Dexeus demanda a las consultas Dexeus. El prestigioso ginecólogo denuncia su despido por parte de sus socios y 'ex amigos' del consultorio al que da nombre', narra el conflicto y su expulsión de las dependencias de Consultorio Dexeus SAP. Dice la noticia que 'el pasado 22 de diciembre fue a su despacho y le habían cambiado la cerradura. 'No podía entrar, es así de simple', se lamentó el doctor, quien destacó que sus ex socios y 'ex amigos' intentan 'hacerse con todo lo que yo represento'. Añade que 'el prestigioso doctor deja claro que Consultorios Dexeus y USP Hospitales son 'sociedades diferentes' y que esta última le ha apoyado en todo momento en la situación, que llegó a calificar de mobbing'.

Estas manifestaciones merecen la misma valoración que hemos atribuido a otras anteriores, relativas al 'trato desconsiderado' y el 'complot' contra su persona. 'Mis ex socios y ex amigos intentan hacerse con todo lo que yo represento'es una expresión de denuncia que quiere proclamar, desde su punto de vista, la valiosa contribución profesional del demandado al prestigio y desarrollo de la sociedad actora, que será aprovechado por ésta y sus socios tras su desvinculación. Es un juicio de valor puro y simple, que será compartido o no por los usuarios, amparado por la libertad de expresión y que no denigra en el mercado, en el sentido del art. 9 LCD , a la corporación demandante.

15.Las valoraciones jurídicas expuestas hasta ahora son igualmente aplicables a las siguientes manifestaciones:

G)Noticia publicada en el diario La Razón (Sección Catalunya) el 10 de enero de 2009: el Dr. Segundo califica la situación de 'mobbing'. (documento 8).

La noticia lleva el titular 'El ginecólogo Segundo denuncia a su propia clínica por despedirle' . Indica que 'consideró 'muy desagradable' ver cómo han enviado cartas a pacientes diciendo que se ha jubilado y ofreciendo otros doctores a su clientela'.

H)Entrevista publicada en el diario La Vanguardia (Sección Tendencias) el mismo 10 de enero de 2009: 'han intentado quedarse con todo lo que yo represento'... 'me duele que personas que son ex alumnos míos, a los que he proporcionado una carrera científica, las personas que están en el actual consejo de administración de Consultorio Dexeus, me hayan echado como lo han hecho'; 'me duele lo que están haciendo con mis pacientes, que las llaman y les envían cartas invitándolas a cambiar de médico, lo que vulnera uno de los principios básicos de la medicina, que es la relación entre médico y paciente' (documento 12).

I)Noticia publicada en El Periódico de Catalunya (elPeriodico.com) el 21 de septiembre de 2009: 'El Dr. Segundo ' considera muy desagradable vercómo [Consultorio Dexeus] ha enviado cartas a pacientes diciendo que se ha jubilado y ofreciendo otros doctores a su clientela'(documento 6).

J)Entrevista publicada en el diario Avui el 12 de julio de 2009: 'L'endemà, les meves pacients reben una carta pràcticament insultantdient que m 'havien jubilat pero que continuaven oferint-los els serveis del consultori. Més greu encara; a las malaltes que hi havia en llista dŽespera per ser operades per mi també els van trucar. A persones que em feien confiança! Els van dir que jo no podría operar-les i que triessin un altre metge. Això és un atemptat! (documento 17).

El periodista narra (traducimos del catalán) que 'el prestigioso ginecólogo Segundo ha sido protagonista en enero pasado de unos hechos que van a sacudir a la sociedad barcelonesa: sus socios le obligaban a dejar la clínica fundada por su padre. Unos meses después, desde su nuevo consultorio profesional en la Clínica Tres Torres, el doctor Segundo analiza los hechos. Sin pasión ni rencor, pero sí con firmeza. Y el corazón bien fuerte' .

'¿Atentado?'( 'atemptat?'), pregunta el periodista, a lo que el doctor se explica:

'No podía acceder a los datos de mis pacientes. No podía ni acceder al disco duro de mi ordenador. Suerte que el caso va a salir en los medios de comunicación. Y que los pacientes creen en mí y en mi medicina. Gracias al acogimiento de la Clínica Tres Torres...'.

Se advierte de tales comentarios que el Dr. Segundo considera insultantes hacia él (no hacia sus pacientes) las cartas remitidas a las pacientes por Consultorio Dexeus SAP. Es un juicio de valor (el sentimiento de ofensa a su persona), a partir de unas comunicaciones que, objetivamente, pueden sugerir en el lector/a la idea de que se ha jubilado por razón de edad, que debe ser respetado por quedar amparado por la libertad de expresión, como se ha dicho, y carecen de carácter denigratorio en el mercado para la corporación actora.

En general, estas manifestaciones (apartados G, H, I, J) redundan en las mismas cuestiones y contextualizan y desarrollan los comentarios expresados por el Dr. Segundo en las demás ocasiones ya analizadas (apartados A a F), por lo que nos remitimos a la valoración realizada.

SÉPTIMO. 16.Un tercer bloque de manifestaciones reprochadas hacen referencia, según la demanda, al 'afán predatorio de Consultorio Dexeus SAP de la reputación y prestigio del Dr. Segundo '.

Las transcribimos a continuación:

K)Noticia publicada en el diario El Mundo (Sección Catalunya) el 10 de enero de 2009:

'(...) sus ex socios y ex amigos intentan 'hacerse con todo lo que yo represento.' Consideró 'muy desagradable ver cómo han enviado cartas a las pacientes'; 'criticó la 'vanidad' existente en la sociedad actual' (documento 11).

El titular que encabeza la noticia es: ' Segundo demanda a las consultas Dexeus. El prestigioso ginecólogo denuncia su despido por parte de sus socios y 'ex amigos' del consultorio al que da nombre'.

L)En el diario La Vanguardia (Sección Tendencias) de fecha, también, 10 de enero de 2009, que ya hemos comentado:

'han intentado quedarse con todo lo que yo represento'; 'me duele lo que están haciendo con mis pacientes, que las llaman y les envían cartas invitándolas a cambiar de médico (...) lo que vulnera uno de los principios básicos de la medicina, que es la relación entre el médico y el paciente'(documento 12).

M)Noticia en el diario ABC de 10 de mayo de 2009 y en el Diario Montañés de la misma fecha:

' Yo no me puedo sentar con gente desvergonzadaa tomar un café como lo estoy haciendo ahora porque tienen otro lenguaje, otra forma de ver la vida, otra ética' (documentos 14 y 15) .

La noticia, en formato de entrevista, se encabeza con los titulares: 'Tengo el reconocimiento de mis pacientes, el que más me interesa'. Después de una polémica ruptura con sus antiguos socios continúa su carrera sin pensar en el retiro mientras mantenga sus facultades vivas'.

N)En 'El Periódico de Catalunya' (revista 'El Dominical') de fecha 28 de febrero de 2010:

' M'ho van pendre absolutament tot(...). Pel meu avi, pel meu pare, el meu germà i també el meu fill. Jo no volia que tot quedés en mans de qui m'ha traït' (documento 18).

Ñ)En El Periódico de Catalunya de fecha 9 de enero de 2009:

'Ha lamentado la 'vanidad' existente en la sociedad actual' (y -prosigue la noticia- ha dicho que además del pleito laboral existen otros dos mercantiles)(documento 6) .

O)En el Diario de Mallorca de fecha 23 de junio de 2009:

'Hay avideces económicas y envidias' (documento 16).

Se trata de una entrevista en la que a la pregunta '¿Qué se esconde tras su despido de la clínica Dexeus que lleva el nombre de su familia?'responde: '... ¿y por qué ocurrió? Hay avideces económicas y envidias'. Yo lo único que digo es ¿por qué no ponen su nombre al hospital y permiten que recuperemos el nuestro? Si deciden que los Dexeus no deben estar ahí, que nos devuelvan nuestro nombre. No comparto la medicina de esa clínica, ni su futuro ni su presente. Creemos en la medicina que atiende a un paciente, no a un cliente, en aquella ciencia que consiste en dar una perfecta asistencia al paciente sólo para su beneficio'.

Justo antes el doctor ha hablado de distintos modelos de prestación sanitaria: '... para nosotros prima la calidad asistencial sin estar sometidos a las presiones gerenciales, que sólo buscan dar rentabilidad al capital. Y para dar un buen servicio es fundamental la investigación... estamos ante una burbuja sanitaria. Equipos médicos con mucho prestigio pasan de una clínica a otra como si de figuras futbolísticas se tratara. Y no van a salir las cuentas de un quince o un veinte por ciento de beneficios... mi padre decía que al médico no hay que pagarle, hay que darle medios para que se haga un buen médico'.

P)Entrevista en el diario Avui de fecha 12 de julio de 2009:

'No deixaré que de la torxa del meu pare se n'aprofiti gent que ha maltractat la nostra família' (documento 17).

El comentario se enmarca en la respuesta que ofrece a la pregunta '¿y ahora está contento?': 'y tanto que lo estoy; porque me enfrento al reto maravilloso de comenzar de nuevo. Mi padre luchó durante 75 años... yo no puedo dejar que de la antorcha de mi padre se aproveche gente que no ha tratado la familia como se debe. Yo lucharé y transmitiré a mis sucesores el prestigio que ganó mi padre...'.

17.Buena parte de los comentarios transcritos ya han recibido la valoración que hemos estimado pertinente. Profundizando más en las manifestaciones reseñadas incidimos en los siguientes aspectos, que excluyen el carácter denigratorio:

a) Lo que la actora reputa como acusación a Consultorio Dexeus SAP de 'afán predatorio de la reputación del Dr. Segundo ' (comentarios como 'intentan hacerse con todo lo que yo represento', 'no quería que todo quedase en manos de quien me ha traicionado'...), expresan juicios de valor a raíz de su expulsión de la sociedad actora y de la forma en que se produjo; a consecuencia de su expulsión y del hecho de que la Clínica y la corporación actora siguen conservando el nombre 'Dexeus', el demandado considera que, una vez desvinculado de manera forzosa, el prestigio ganado por la institución o corporación médica 'Dexeus', al que (y esto no podrá ser discutido) él y su familia han contribuido a crear durante muchos años de magisterio y ejercicio profesional, va a ser atesorado por sus ex socios. Este sentimiento de traición o de expolioconstituye una valoración personal pura y simple, amparada por la libertad de expresión y que no puede someterse al control de veracidad. Carece además de entidad denigratoria en el sentido del art. 9 LCD pues no desprestigia las prestaciones de la entidad actora; más bien proyecta un reproche de carácter estrictamente personal, ajeno a la finalidad concurrencial.

b) Los comentarios 'hay avideces económicas y envidias', 'gente que ha maltratado a nuestra familia', 'yo no me puedo sentar con gente desvergonzada a tomar un café...', en el contexto de las noticias y entrevistas y de la realidad circunstancial ya descrita, participan de la misma naturaleza; son juicios de valor puros y simples que, si bien duros y desabridos, se proyectan en el ámbito de las relaciones internas entre quienes fueron socios y amigos. El lector se representará el rencor del Dr. Segundo , la irreconciliable relación con los ex socios, su profundo disgusto por la forzada salida del consultorio que lleva su nombre, al tiempo que (a tenor del contexto de tales comentarios) recibe el mensaje de que el demandado conserva la energía y la decidida voluntad de seguir ejerciendo la medicina de acuerdo con su modelo de prestación asistencial al paciente.

c) ' Criticó o lamentó `la vanidad existente en la sociedad actualŽ'es un comentario genérico, y en todo caso, a tenor de la noticia de prensa, no procede del Dr. Segundo sino de su hermano Federico .

Estimamos, por todo ello, que el público percibe tales comentarios como natural ejercicio de la libertad de expresión en un contexto coyuntural traumático, y expresivos de un enfrentamiento personal. Han de quedar fuera, a nuestro juicio, del ámbito de aplicación del art. 9 LCD por no interferir en la conducta de mercado de los destinatarios ni ocasionar descrédito a la corporación actora, a su actividad o a su establecimiento.

OCTAVO. 18.El cuarto bloque de comentarios haría referencia, de acuerdo con la demanda, al 'nivel de calidad de la asistencia de CONSULTORIO DEXEUS, S.A.P.'. Son los siguientes:

Q)Declaraciones del Dr. Segundo en COM Radio el 9 de enero de 2009:

'Jo no vull en absolut una medicina adocenada, una medicina despersonalitzada, una medicina en que l'anonimat és lo més fàcil, on predomini la quantitat sobre la qualitat.

'Com jo faig la medicina no entra dintre del context actual del que està succeint, el que poden estar fent a Consultorio Dexeus, S.A.' (documento 5 de la demanda -disco- y transcripción en el documento 16 de la contestación).

En esta amplia entrevista el Dr. Segundo se refiere a las condiciones coyunturales en las que se desarrolla la prestación asistencial en los tiempos modernos, reflexiona sobre el ejercicio actual de la medicina, alude a la saturación de trabajo de los médicos, que han de atender a gran número de visitas, que dedican 4 o 5 minutos a cada paciente... (f. 920). Manifiesta concretamente (traducimos del catalán) que no quiere 'una medicina adocenada, despersonalizada, el anonimato es lo más fácil, donde predomine la cantidad sobre la calidad. Yo quiero una medicina de calidad... no hay una medicina pública, una medicina privada o una medicina mutualizada, hay una buena medicina, y ésta puede estar en un puesto, en otro o en el de más allá; yo no tengo ningún inconveniente en visitarme con el mejor médico si este médico está visitando en un hospital comarcal de la Seguridad Social, iré a visitarme con él, porque creo en este médico; ... cuando un médico está agobiado por un número de visitas insoportable, que en una hora ha de hacer x visitas, que no es posible con el paciente cuatro minutos, ni tres minutos... cuando esto se da, en la privada o en la pública, por las razones que sean, lo que tenemos que hacer los médicos es denunciar esta infraestructura incorrecta y hacer una buena medicina...; la medicina es una en general...'.

Emite seguidamente el segundo comentario: 'como yo hago la medicina no entra dentro del contexto actual de lo que está sucediendo o de lo que pueden estar haciendo en el Consultorio Dexeus S.A.; yo lo que pretendo es que, si están tan seguros de su medicina, que me dejen que recupere el nombre, porque yo no me hago responsable en absoluto de lo que pase en el consultorio desde que he sido despedido; es que no puedo hacerme responsable aunque lleve mi nombre; que la gente lo entienda bien, así...'.

19.Valoramos que estos comentarios carecen de aptitud denigratoria para la actora, sus prestaciones o establecimiento. Las alusiones a una medicina 'adocenada, despersonalizada, donde prima más la cantidad que la calidad', se vierten en un contexto de crítica genérica a un sistema asistencial que se ve saturado e impone a los médicos una restricción del tiempo de atención al paciente. En contraste con esta realidad, que se expone sin identificación concreta de personas o entidades destinatarias, el Dr. Segundo aboga por 'una buena medicina', sea pública o privada, personalizada y exenta de presiones por carencias de infraestructura. En definitiva, expone, ejerciendo el derecho a la libertad de expresión, el modelo de prestación asistencial en el que cree, que quiere practicar y que considera deseable. El carácter genérico de este discurso impide apreciar la aptitud denigratoria para menoscabar el crédito en el mercado de Consultorio Dexeus SAP.

20.En cuanto al segundo bloque de manifestaciones, el oyente o lector contextualizará adecuadamente las expresiones 'como yo hago la medicina no entra dentro del contexto actual de lo que está sucediendo o de lo que pueden estar haciendo en el Consultorio Dexeus S.A.', en atención al resto del comentario: el Dr. Segundo quiere desvincularse de 'la medicina' o modelo de prestación asistencial que se puede estar llevando a cabo en el Consultorio Dexeus, porque ya no pertenece a él, y quiere 'recuperar' su nombre, es decir, el signo Dexeus, para distinguir sus propios servicios médicos o su ejercicio profesional de la medicina ( 'yo lo que pretendo es que, si están tan seguros de su medicina, que me dejen que recupere el nombre, porque yo no me hago responsable en absoluto de lo que pase en el consultorio desde que he sido despedido; es que no puedo hacerme responsable aunque lleve mi nombre; que la gente lo entienda bien, así...'). Con ello no está imputando al Consultorio Dexeus una mala o deficiente práctica asistencial, que es lo que podría someterse al control de veracidad y ser constitutivo de la denigración en el mercado que tipifica el art. 9 LCD . Está informando al público, en ejercicio de la libertad de expresión, de que no es ni será responsable de lo que se haga en el Consultorio Dexeus a partir de su desvinculación efectiva.

21. R)Manifestaciones del Dr. Segundo en www.institutdexeus.org.:

'Mi principal objetivo es recuperar los valores que hicieron de Dexeus una referencia internacional' (documento 19).

En su web, el Dr. Segundo informa del traslado de su consulta a la Clínica Tres Torres e incluye la ya comentada 'carta a la paciente'. En la página de inicio consta el siguiente texto: 'Empiezo este nuevo proyecto con la misma ilusión del primer día. Mi principal objetivo es recuperar los valores que hicieron de Dexeus una referencia internacional'.

No apreciamos que este comentario ocasione desprestigio en el mercado a la corporación actora conforme al art. 9 LCD . Se trata de una presentación que ofrece el doctor en la nueva etapa de su trayectoria profesional, en la que alude a los 'valores de Dexeus' como bagaje que le avala, lo que no es reprochable ni incierto pues es innegable que ha contribuido a su prestigio. Al utilizar el término 'recuperar' no pensamos que el lector/a se represente que el propio Dr. Segundo está reconociendo que esos 'valores' o prestigio se han perdido (ni mucho menos por razón de la prestación asistencial que dispensa el Consultorio Dexeus SAP, o la Clínica USP, a los que el texto no menciona) y que el Dr. Segundo se propone rescatar, volver a tener o poner de nuevo en servicio algo que había desaparecido o se había deteriorado. Esta representación resulta muy forzada, porque el lector/a conoce el prestigio, notorio, de Consultorio Dexeus y sabe que el propio Dr. Segundo ha contribuido a él y a asentar esos 'valores' que han hecho al centro acreedor de la confianza de miles de pacientes. El mensaje que percibirá es que el Dr. Segundo , en su nueva etapa, se propone continuar, vitalizar y ser fiel a los 'valores' que han hecho de 'Dexeus' una referencia internacional, y esto no desprestigia a la corporación actora.

Por todo lo expuesto no cabe apreciar la comisión de los actos de denigración que tipifica el art. 9 LCD .

Sobre la acción contractual por infracción del pacto de prohibición de competencia post-contractual

NOVENO. 22.El Reglamento de Régimen Interno de Consultorio Dexeus S.A., de 25 de mayo de 1995, disponía (pacto noveno) que 'los socios que causen baja(en la sociedad) , sea cual fuere la razón que la ocasione, no podrán formar parte de otra agrupación médica o sanitaria hasta después de transcurrido un año desde la fecha de baja, salvo autorización expresa de la sociedad', estableciendo seguidamente una penalización por incumplimiento, equivalente a los 'haberes ingresados por el socio infractor en el último año de su pertenencia a la sociedad'.

La actora admite en su demanda que la cláusula prohibitiva no impide al Dr. Segundo el ejercicio de la medicina en nombre propio o como profesional independiente, sino incorporarse a una 'agrupación médica o sanitaria', en el plazo de un año desde la fecha de la baja.

No hay discusión en cuanto a esta interpretación: lo que el pacto prohibe es que, durante un año desde la baja, el Dr Segundo ejerza la medicina integrado en una agrupación médica o sanitaria, es decir -interpretamos-, en una entidad corporativa que cuente con un equipo de profesionales y disponga de medios para prestar la asistencia médica o sanitaria bajo una imagen y signo identificador únicos.

La finalidad del pacto, indica la demanda, es impedir el riesgo de trasvase del know-how y los planes empresariales de Consultorio Dexeus SAP a una organización médica o sanitaria de la competencia sin solución de continuidad. En nuestra sentencia de 8 de julio de 2009 ( Rollo 562/2008 ), que resolvió la acción de anulación del laudo arbitral, declaramos al respecto que este pacto de no competencia 'se justifica para proteger que las ventajas competitivas adquiridas en el seno de la sociedad no sean transmitidas, en el plazo de un año, a una agrupación médica o sanitaria competidora. Se trata de un pacto muy relativo en cuanto a su alcance objetivo, ya que no impide al Dr. Segundo el ejercicio de la medicina sino sólo a incorporarse a una agrupación médica o sanitaria, y esta restricción es por un plazo razonable, además de que el laudo le concede, en compensación por la transmisión de sus acciones, una cantidad muy superior a la que resultaría de aplicar la cláusula contractual establecida a este efecto'.

23.La demanda denunciaba la infracción de este pacto por razón de dos conductas:

a) Desde enero de 2009, el demandado está ejerciendo la medicina en la Clínica Tres Torres, agrupación médica y sanitaria a la que se ha incorporado; y

b) así mismo, ejerce la actividad médica bajo la sociedad INSTITUTO SANTIAGO DEXEUS S.L.P.

24.Fue objeto de discusión en la primera instancia (y este extremo se reproduce en el recurso de apelación) la fijación del día inicial del cómputo del plazo de un año, determinante del término final.

En la demanda se sostenía que el plazo de un año 'desde la fecha de la baja' debe computarse desde la fecha de la firmeza del laudo dictado el 16 de junio de 2008, que declara en su parte dispositiva que 'el Dr. Segundo causa baja como socio de la sociedad Consultorio Dexeus S.A. desde la fecha de firmeza del presente laudo' ; y la firmeza del laudo se produjo -en la tesis de la actora- el 8 de julio de 2009, fecha de la sentencia de este tribunal que desestimó la acción de anulación del laudo.

La parte demandada mantuvo en primer término que el dies a quodel cómputo del plazo es la fecha de la firmeza del laudo, pero esta fecha es la del propio laudo, pues devino firme al ser dictado. Subsidiariamente propuso la fecha de la expulsión como socio del Dr. Segundo , el 19 de diciembre de 2008.

La sentencia razonó que el laudo es firme desde que se dicta (pese a la interposición de la demanda de anulación), pero consideró, conforme al pacto contractual, que carece de sentido fijar como dies a quola fecha de firmeza del laudo, época en la que el demandado todavía trabajaba en Consultorio Dexeus SAP, debiendo computarse desde la fecha de la salida efectiva del Dr. Segundo , que se produjo el 18 de diciembre de 2008 (en realidad, 19 de diciembre), de modo que la prohibición expiraba el 18 de diciembre de 2009.

Esta cuestión vuelve a ser discutida en el recurso del Dr. Segundo , que insiste en que el día inicial del cómputo es la fecha del laudo, que coincide con la fecha de su firmeza. La resolvemos seguidamente confirmando el criterio de la sentencia apelada, por ser el más razonable.

25.Ante todo, no cabe hablar de cosa juzgada producida por el laudo sobre esta cuestión, porque el laudo no resuelve sobre el cómputo del plazo de prohibición de competencia (ni, obviamente, sobre su infracción). El laudo fija la fecha de su firmeza para establecer el día en que el Dr. Segundo 'causa baja'como socio en Consultorio Dexeus SAP, y este pronunciamiento no excluye el debate ulterior sobre la fecha en que debe comenzar a computarse el plazo de un año a los efectos que estamos examinando, y que según el pacto contractual se inicia 'desde la fecha de baja', términos éstos que es preciso interpretar.

Hacer coincidir el dies a quode este plazo con la fecha de la firmeza del laudo, es decir, con la fecha a la que el laudo refiere o fija la baja como socio del Sr. Segundo , no tiene sentido en el marco aplicativo y en atención a la finalidad del pacto de no competencia si a esa fecha, y con posterioridad, el Dr. Segundo continuaba prestando sus servicios médicos en Consultorio Dexeus SAP. En estas circunstancias es evidente que no debe comenzar a correr el plazo de la prohibición de competencia, que es establecido para surtir efecto, sin duda, una vez producida la desvinculación material o salida efectiva de Consultorio Dexeus SAP.

El pacto de no competencia post-contractual, razonablemente, no puede desplegar sus efectos, agotando tiempo de prohibición, mientras el socio continue ejerciendo materialmente su actividad profesional en el Consultorio Dexeus SAP, con independencia de la fecha en que 'causa baja'como socio o deba causar baja. En tal situación, la aludida cláusula no puede desplegar sus efectos ya que, mientras el socio permanezca ejerciendo la medicina en Consultorio Dexeus SAP, el pacto entre socios da por hecho que no puede incorporarse a otra 'agrupación médica o sanitaria'; así lo establece la cláusula séptima: 'los socios en tanto pertenezcan a la Sociedad no podrán ejercer su profesión particularmente, ni a través de cualquier otra agrupación médica y/o sanitaria...'. No tiene sentido, en fin, que se agote tiempo de la prohibición si, transcurrida la fecha de la baja, el socio o ex socio permanece en la entidad actora ejerciendo la actividad médica. La única interpretación razonable, en definitiva, es que el plazo de un año se computa desde la salida efectiva del Dr. Segundo de Consultorio Dexeus SAP, que tuvo lugar el 19 de diciembre de 2008.

DÉCIMO. 26.La sentencia, tras analizar la prueba sobre la infracción del pacto, descartó que el Dr. Segundo se hubiese incorporado a la estructura de la Clínica Tres Torres. Consideró probado que no se había producido una integraciónen la organización o agrupación médica que gestiona dicha clínica, sino que, tal como el demandado alegó, había alquilado en esta clínica unas dependencias para ejercer la medicina como profesional independiente.

No obstante, consideró suficientemente acreditado que en julio de 2009 el demandado se integró en la estructura de la sociedad INSTITUTO SANTIAGO DEXEUS S.L.P., que desarrolla su actividad en la misma clínica, con vulneración del pacto de no competencia; y le condenó al pago de una indemnización (de acuerdo con la penalización convenida en el pacto entre socios) por cuantía de 732.545 €.

El demandado niega en su recurso que en julio de 2009 se incorporara a INSTITUTO SANTIAGO DEXEUS S.L.P. (en adelante ISD) para ejercer la medicina en la Clínica Tres Torres, afirmando que a lo largo de todo 2009 continuó ejerciendo su actividad en dicha clínica como profesional independiente.

La actora, por su parte, en el escrito de oposición al recurso, denuncia el error en que incurre la sentencia al considerar probado que el Dr. Segundo no se integró en la agrupación médica de la Clínica Tres Torres.

Seguidamente, a fin de dar congruente respuesta a las cuestiones que plantean ambas partes, revisamos la prueba practicada al respecto.

27.El sentido y alcance de la prohibición, como ya hemos dicho, es impedir que el socio saliente, durante un año, ejerza la medicina integrado en una agrupación médica o sanitaria, entendida como una entidad corporativa que cuente con un equipo de profesionales vinculados a ella y disponga de medios para prestar la asistencia médica o sanitaria.

El análisis de la prueba practicada nos lleva a confirmar la conclusión de la sentencia que rechaza que el Dr. Segundo se hubiera incorporado a la Clínica Tres Torres, en el sentido de integración de dicho profesional en la agrupación médica o corporación que gestiona dicha clínica, o de vinculación laboral, de servicios o societaria.

Los elementos de prueba aportados a las actuaciones refrendan que el Dr. Segundo , tal como alegó en su contestación a la demanda, ejerció desde enero de 2009 la actividad médica en las instalaciones de dicha clínica como profesional independiente, abriendo una consulta en un local, ubicado en las instalaciones de la clínica, que arrendó a la sociedad gestora de la misma, INSTITUCIÓN TRES TORRES S.A.

A) Ha quedado acreditado que el Dr. Segundo ha venido pagando a dicha sociedad gestora la renta arrendaticia correspondiente durante todo el año 2009; los recibos de pago, por importe de 2.010 € al mes y a nombre de Segundo , han sido aportados como documento 33 de la contestación, y la contabilización de esos recibos y pagos en la contabilidad del Dr. Segundo fue comprobada por el perito Sr. Alfredo en su dictamen. Consta así mismo que el Dr. Segundo ha venido cotizando a la Seguridad Social durante todo el año 2009 por el régimen de 'Autónomos' (documento 29).

B) En el referido dictamen (f. 1330 y ss.), el perito economista y auditor y censor jurado de cuentas Don. Alfredo , revisa la contabilidad de la actividad profesional del Dr. Segundo en el ejercicio de 2009 a fin de identificar las posibles relaciones financieras y/o contables que pudieran existir con INSTITUCIÓN TRES TORRES S.A. y INSTITUTO SANTIAGO DEXEUS SLP. El perito constata el pago de la renta y la cotización al régimen de autónomos durante 2009, así como el pago por el Dr. Segundo de facturas giradas por INSTITUCIÓN TRES TORRES S.A. por farmacia y material médico, concluyendo finalmente, tras examinar la contabilidad del Dr. Segundo , que:

- El Dr. Segundo cuenta con registros contables que reflejan de forma adecuada el desarrollo de su actividad profesional independiente durante el ejercicio de 2009;

- contó con equipo y material médico para el desarrollo de su actividad profesional durante el ejercicio de 2009, debidamente activado en su balance y, como contrapartida, financiado mediante operaciones de leasing que fueron registradas en su pasivo;

- la contabilidad del Dr. Segundo ha registrado ingresos y gastos compatibles con el ejercicio de su actividad profesional como médico de forma independiente; y

- las cuentas del Dr. Segundo con INSTITUCIÓN TRES TORRES S.A. (y con INSTITUTO SANTIAGO DEXEUS S.L.P.) registran movimientos deudores y acreedores, derivados de pagos y cobros realizados esporádicamente por cuenta de terceros, que en nada contradicen el resto de las conclusiones.

El perito advirtió que existe una cuenta de mayor en la que figura una deuda de INSTITUCIÓN TRES TORRES S.A. (ITT) frente al Dr. Segundo , que responde a que el Dr. Segundo no disponía incialmente de terminal VISA (TPV), por lo que utilizaba, para el cobro de los servicios prestados a sus pacientes, el terminal de ITT, y esta situación se regularizó al final del ejercicio (así lo confirma la Sra. María Dolores , gerente de la Clínica Tres Torres, en la comunicación a la que vamos a hacer referencia).

C) Con la contestación a la demanda se aportó una comunicación de Doña. María Dolores , gerente de la sociedad gestora de la Clínica Tres Torres (documento 32), en la que afirma que:

'El Dr. Segundo jamás ha formado parte de nuestra entidad, es decir, no ha sido parte de su personal asalariado, no ha integrado sus órganos de administración o dirección y tampoco ha detentado titularidad alguna en el capital social.

La naturaleza de la relación entre ambos ha sido exclusivamente la del arrendamiento de unas dependencias para el ejercicio de la actividad que como médico desarrolla dicho Dr. Sin variar la naturaleza de dicho arriendo un ápice con respecto a otros que esta sociedad tiene asimismo concertados con otros médicos.

Los mencionados profesionales, entre ellos el Dr. Segundo trabajan de forma autónoma e independiente en Institución Tres Torres S.A., sin más contrapartida que la obligación de abonar un arriendo a la misma por el concepto de alquiler antes citado habiéndose girado en el caso concreto del Dr. Segundo facturas mensuales a dicho profesional durante todo el año 2009' .

D) La actora no ha desvirtuado las conclusiones del perito ni la realidad de la información que suministra la comunicación de la Sra. María Dolores , y la prueba que invoca para demostrar que el Dr. Segundo se incorporó a ITT o como médico del equipo de la Clínica Tres Torres es de todo punto insuficiente.

En primer lugar, las noticias de prensa que informan de la apertura por el Dr. Segundo de una nueva consulta en la Clínica Tres Torres dan a conocer que el doctor, tras su salida de Consultorio Dexeus SAP, reinicia su actividad profesional en aquella clínica, pero no constituyen prueba fehaciente de la relación jurídica realmente existente entre el doctor y la sociedad gestora de la clínica, ni pretenden informar sobre esos extremos, que no son revelados. Es más, algunas de esas noticias expresan que el doctor ha abierto una consulta en dicha clínica como 'ginecólogo independiente'(f. 516 y 520), o bien que ha abierto una 'consulta privada'(documento 9 de la demanda).

E) Este carácter o condición del ejercicio de la actividad médica en la Clínica Tres Torres, como profesional independiente, no queda desvirtuado por el informe de detectives aportado por la actora, emitido el 17 de noviembre de 2009 (documento 46). Nos referiremos más adelante a este informe, porque en lo que respecta a la relación entre el Dr. Segundo y la Clínica Tres Torres o a la sociedad gestora de dicha clínica ningún dato ofrece para establecer un vínculo que no sea que el Dr. Segundo tiene abierta al público una consulta en las dependencias de esa clínica, y que utiliza la denominación 'Centre Ginecológic Santiago Dexeus'.

Confirmamos, por tanto, las conclusiones de la sentencia acerca de esta supuesta incorporación a una agrupación médica, vigente el pacto de no competencia, referido a la Clínica Tres Torres.

DECIMOPRIMERO. 28.Como se ha dicho, la sentencia consideró que el Dr. Segundo , en julio de 2009, se integró, en los términos que prohibe el pacto de no competencia, en una sociedad profesional médica, INSTITUTO SANTIAGO DEXEUS S.L.P., que desarrolla su actividad profesional en la propia Clínica Tres Torres.

Es incontrovertido que INSTITUTO SANTIAGO DEXEUS S.L.P. (ISD) se constituyó por escritura pública de 21 de mayo de 2009; los socios fundadores son Pascual y Evangelina (hijos de Segundo ); el administrador es Pascual , médico de profesión (ginecólogo) y socio profesional de la sociedad.

No es controvertido que ISD también instaló su consulta, por lo menos desde el segundo semestre de 2009, en la Clínica Tres Torres, y su cuadro médico lo constituían Don Pascual , Natividad y Jesús Carlos , los tres antiguos empleados de Consultorio Dexeus SAP.

El demandado ha admitido que se ha integrado en esta corporación médica a partir de 2010, pero mantuvo el ejercicio de su actividad como profesional independiente durante todo el año 2009, sin vinculación funcional, jerárquica, económica o profesional con ISD.

La sentencia apoya su conclusión en un dato fáctico que extrae de la prueba practicada: considera que tanto el personal como los suministros de la consulta del Dr. Segundo fueron sufragados por éste hasta junio de 2009, pero a partir de julio de ese año pasaron o se cargaron a ISD, y el demandado pasó a facturar sus visitas a nombre de ISD (partir del dictamen pericial y del informe de detectives).

29.Nuestra valoración no nos conduce a aceptar esa conclusión; estimamos que la prueba de la integración del Dr. Segundo durante 2009 a la estructura corporativa de ISD no es tan convincente, reveladora y contundente como la que acredita lo contrario, es decir, que durante ese año el Dr. Segundo ejerció la medicina como profesional independiente en la Clínica Tres Torres, sin perjuicio de que entre su consulta particular y la sociedad ISD existieran puntuales transaciones o relaciones económicas o financieras, pero desde la posición de dos agentes independientes, y sin perjuicio así mismo de que, a partir de julio de 2009, existiera una cierta confusión de medios, todo ello insuficiente para integrar el supuesto de hecho que describe el pacto de no competencia.

No podemos dejar de tener presentes las siguientes circunstancias de hecho acreditadas:

a) Durante todo el año 2009 el Dr. Segundo abonó, como profesional independiente titular de una consulta privada, las rentas arrendaticias de los locales que tenía arrendados en la Clínica Tres Torres.

b) Durante todo ese año cotizó a la Seguridad Social en el régimen de autónomos.

c) Ha contado con equipo y material médico para el desarrollo de su actividad profesional durante el ejercicio de 2009, debidamente activado en su balance y financiado mediante operaciones de leasing que fueron registradas en su pasivo, haciendo frente al pago de las cuotas de leasing (dictamen del perito Don. Alfredo , no desvirtuado).

d) Ha llevado una contabilidad separada que refleja de forma adecuada el desarrollo de su actividad profesional independiente durante el ejercicio de 2009 (dictamen Alfredo ).

e) No hay anuncio público alguno, en páginas de internet o en medios de comunicación, que presente al Dr. Segundo como miembro integrante del cuadro médico de ISD durante el año 2009.

f) Según resulta del informe de detectives (cuyas investigaciones se desarrollan los meses de octubre y noviembre de 2009), la consulta de la Dra. Natividad , integrada en ISD, se encuentra en la 5ª planta; la doctora lleva una placa identificativa con su nombre y el del INSTITUTO SANTIAGO DEXEUS (esta visita se realiza en octubre). La entidad que hace el cargo de la visita es INSTITUTO SANTIAGO DEXEUS SLP.

En cambio, la consulta del Dr. Segundo (lo comprueban los detectives en una visita el 11 de noviembre) está en la 1ª planta; la enfermera que les recibe porta una placa con el anagrama del 'Centre Ginecológic Santiago Dexeus', y en el despacho del Dr. Segundo hay un rótulo en el que consta su nombre y 'Centre Ginecológic Santiago Dexeus' (sin mención alguna a ISD).

El doctor informa a los detectives que están en trámites para trasladarse a la planta 5ª, pero esta revelación no es significativa a estos efectos, ya que el Dr. Segundo se integrará en ISD al cabo de poco tiempo, aproximadamente un mes, una vez expirado el plazo de la prohibición, por lo que ya entonces pudo planificar esta incorporación.

g) No está acreditado que desde julio de 2009 los gastos y suministros de la consulta del Dr. Segundo pasaran o fueran asumidos por ISD.

30.Otras circunstancias, también acreditadas, pudieran apuntar a la incorporación del Dr. Segundo a la estructura corporativa de ISD, pero estimamos que carecen de significación suficiente a estos efectos. Las valoramos seguidamente.

h) Está admitido, y así resulta del dictamen del perito Don. Alfredo , que en julio de 2009 dos enfermeras y una administrativa que trabajaban en la consulta privada del Dr. Segundo pasaron a la plantilla de ISD, y no consta que el Dr. Segundo contratara otras personas en sustitución.

i) De otro lado, es cierto que tras la visita de la detective a la consulta del Dr. Segundo , le fue entregado un recibo del pago con tarjeta de crédito en el que consta como entidad que efectúa el cargo el INSTITUTO DEXEUS SLP, el 11 de noviembre.

En la contestación a la demanda se afirma que esto fue debido a un error: el personal de la recepción que se ocupó de cobrar a la detective los servicios prestados por el Dr. Segundo utilizó el terminal de pago del INSTITUTO SANTIAGO DEXEUS SLP, por error, y no el terminal de pago que tiene contratado el demandado, porque las administrativas del Dr. Segundo tenían ambas terminales para prevenir contingencias o errores de lectura.

La valoración que nos merecen estas circunstancias es la siguiente.

31.Respecto del 'travase' de personal auxiliar y administrativo, la consecuencia que debemos extraer (admitido que el Dr. Segundo no contrató nuevo personal) es que desde julio de 2009 se produce una relativa confusión de medios entre la consulta privada del Dr. Segundo y el ISD, sirviéndose el primero de esos medios humanos auxiliares y administrativos que desde entonces pasan a la estructura de ISD.

No obstante, puesto que no hay confusión patrimonial, de caja, de ingresos y gastos ni de medios materiales (como ha quedado expuesto), y existe así mismo separación entre equipos profesionales, la utilización del equipo humano auxiliar para la consulta privada del Dr. Segundo (utilización que hemos presumido) no constituye un aspecto relevante a los efectos que examinamos. Una cosa es que el Dr. Segundo se integre o incorpore, adquiriendo un vínculo profesional, funcional, económico o societario, con una corporación profesional médica, como ISD, y otra es que, manteniendo su consulta privada e independiente, pueda establecer acuerdos de colaboración o asistencia con una corporación o sociedad, en el aspecto auxiliar y administrativo, que dará lugar a las oportunas compensaciones o contraprestaciones económicas. Esta circunstancia, pensamos, no supone la infracción del pacto de no competencia en los términos convenidos: no hay 'incorporación', sino relaciones económicas con otro operador del mismo sector.

32.En cuanto al cargo que realiza el ISD a la detective, tras la visita al Dr. Segundo , al expedir el recibo de pago mediante tarjeta de crédito o débito, se trata, ante todo, de un dato aislado; los detectives no realizan más visitas para ratificar que los cargos por honorarios del Dr. Segundo son facturados y percibidos por ISD de manera regular o constante, y esto lo desmiente el perito Don. Alfredo .

En su dictamen, el perito comprobó la existencia de relaciones económicas entre el Dr. Segundo e ISD; así, constata pagos efectuados por el Dr. Segundo por cuenta de ISD; cobros efectuados por ISD por cuenta del Dr. Segundo ; pagos efectuados por ISD por cuenta del Dr. Segundo ; y finalmente pagos efectuados por el Dr. Segundo a ISD para pagar deudas (f. 1353), si bien no se trata de operaciones regulares y numerosas, sino concretas y escasas, que el perito identifica.

Debemos configurarlas como relaciones financieras (sean o no realizadas por error, como indica el perito) entre dos agentes independientes que operan en el mercado, que se realizan asistencias recíprocamente y finalmente compensan y cancelan los saldos acreedores o deudores. Como expresa el perito en sus conclusiones, estas operaciones no desvirtúan la apreciación de que el Dr. Segundo ha ejercido su actividad profesional de forma independiente, asumiendo sus costes y percibiendo sus ingresos de forma separada de ISD.

En este contexto, el cargo efectuado por ISD a la detective por la visita realizada a la consulta del Dr. Adolfo , se enmarca dentro de esa operativa esporádica (quizá debida a un error) que dará lugar, no a la apropiación por ISD de ese importe de honorarios, sino a la oportuna regularización, compensando otros pagos efectuados por el Dr. Adolfo y originando la pertinente cancelación de saldos acreedores y deudores, es decir, atribuyendo en todo caso esos importes al Dr. Segundo .

Las circunstancias mencionadas (en el apartado 30), que se acaban de valorar, aunque introducen dudas de hecho, no se reputan con entidad suficiente para desvirtuar la realidad que deriva de los datos que anteriormente se han expuesto en el apartado 29, y que revelan el ejercicio profesional independiente de la medicina por el Dr. Segundo durante el año 2009.

DECIMOSEGUNDO. 33.Por todo lo expuesto, estimamos el recurso de apelación y desestimamos la demanda.

Con todo, apreciamos serias dudas de hecho en el enjuiciamiento de ambas conductas, referidas a los actos de denigración y al incumplimiento contractual, de entidad suficiente para acoger la excepción que prevé el art. 394.1 LEC , de modo que no imponemos las costas en ninguna de las dos instancias.

Vistos los preceptos legales citados, los alegados por las partes y demás de pertinente aplicación

Fallo

Estimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Segundo contra la sentencia dictada en fecha 15 de junio de 2011 , que revocamos. Dejamos sin efecto sus pronunciamientos declarativos y de condena y, en consecuencia, desestimamos la demanda interpuesta por CONSULTORIO DEXEUS S.A.P., sin imposición de costas en ninguna de las dos instancias.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.