Sentencia CIVIL Nº 274/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 313/2018 de 14 de Junio de 2018

Encabezamiento

Rollo nº 000313/2018
Sección Séptima
SENTENCIA Nº 274
SECCIÓN SÉPTIMA
Ilustrísimos/as Señores/as:
Presidente/a:
DOÑA PILAR CERDAN VILLALBA.
Magistrados/as
DOÑA MARÍA IBÁÑEZ SOLAZ.
DOÑA CARMEN BRINES TARRASÓ.
En la Ciudad de Valencia, a catorce de junio de dos mil dieciocho.
Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación,
los autos de Juicio Ordinario - 001373/2016, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE
TORRENT, entre partes; de una como demandado - apelante/s RAM WORLD SL, dirigido por el/la letrado/
a D/Dª. PABLO LLORENTE SÁNCHEZ y representado por el/la Procurador/a D/Dª JOSÉVICENTE FERRER
FERRER, y de otra como demandante - apelado/s DIRECCION000 , C.B., dirigido por el/la letrado/a D/Dª.
MARÍAGISELA BELENGUER MIR y representado por el/la Procurador/a D/Dª GUILLERMO BAYO MIR.
Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. PILAR CERDAN VILLALBA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE TORRENT, con fecha 20 de febrero de 2018, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta Doña Coral , D. Argimiro , D. Artemio y D. Baldomero , actuando en nombre y DIRECCION000 CB, representados por el Procurador Sr. Bayo Mir y defendido por el Letrado Sra. Belenguer Mir, contra Ram World S.L. representado por el Procurador Sra.

Ferrer Ferrer y defendido por el letrado Sr. LLorente Sánchez, debo condenar y condeno a la demandada a que abone a la actora la suma de VEINTISIETE MIL CIENTO SESENTA Y NUEVE EUROS CON DOS CÉNTIMOS DE EURO (27.169,02), más los intereses legales en la forma indicada en el fundamento de derecho séptimo.

Todo ello, sin efectuar especial condena en costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día once de junio de 2018 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso se formula por la parte demandada RAM WORDL S.L contra la sentencia que estimó en parte la demanda de juicio ordinario interpuesta contra ella por DIRECCION000 C.B., en reclamación como daños y perjuicios por incumplimiento contractual de 45.821,58 euros, de los que aquélla acogió 27.169,03 euros, lo que es acatado por la actora, como importe de la cláusula penal por el período del 1 de abril al 5 de agosto del 2016,127 días a 150 euros cada uno con un total de 19.050 euros,que dicha actora pactó con LOGITANKS S.L. con la que suscribió el 18-11-2915 un contrato de arrendamiento sobre el solar habilitado como campa-almacen sito en el Polígono Mas del Judge, Calle Lllibres nº 22 de Torrent, tras la expiración del plazo del suscrito entre las partes de 11-11-2013 sin que dicha demandada le entregara la posesión, y como importe de las rentas, de 12.000 euros, que se dejaron de percibir por esa no entrega de la posesión hasta la citada fecha de 5 de agosto del 2016, cantidades que menos la fianza y la renta de diciembre del 2015 suman aquella condena a 27.169,03 euros.

Se basa el recurso,en petición de la desestimación de la demanda o de su estimación parcial en las sumas subsidiarias entre sí de 6.159,02 euros y de 8.119,02 euros por las rentas devengadas, por el importe respectivo de 1.300 euros y 1.500 euros, menos la fianza y la de diciembre del 2015 hasta la entrega de la posesión, en que tal sentencia incurre en una indebida valoración de las pruebas porque, si bien basa la condena no en la indicada cláusula penal si no en la existencia de daños y perjuicios por lucro cesante, en realidad vulnera los arts. 1152 y 1257 del CC pues aplica la primera, siendo que está pactada en el contrato de arrendamiento de la actora con LOGITANKS S.L en que la demandada no es parte, que su pago por dicha actora no medió aunque conste simulado contractualmente en su perjuicio porque de la documentación fiscal y facturas de las primeras se infiere que, por los 200 euros al mes convenidos por dicha penalización a descontar de la renta en aquel contrato pactada de 1.500 euros no se tributa, ni se facturan, ni se deducen y, que no hay prueba de los segundos ni de su cuantía como exige el art.1101 del CC fuera del importe de las rentas devengadas y no abonadas desde la expiración del plazo del previo contrato de arrendamiento con dicha demandada hasta la recuperación de la posesión.

La actora no se opuso al recurso.



SEGUNDO.- Se aceptan los fundamentos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a lo que se expondrá a continuación en relación con los motivos del recurso con examen de las normas y doctrina aplicables,de las actuaciones, de las pruebas y de su valoración.

1)Como normas y doctrina citamos: -Sobre el ámbito de la presente el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su número 4, conforme al cual "La Sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La Sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado." El Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de 4 de febrero de 2009, dictada en el recurso de Casación 794/2003 , Pte Marín Castan, Francisco, nos dice: "Esto es así porque, como en infinidad de ocasiones han declarado esta Sala y el Tribunal Constitucional, la apelación es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio tantum devolutum quantum apellatum (se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante".

-La situación de rebeldía voluntaria en que permaneció la demandada en la instancia, según la doctrina establecida por nuestro Tribunal Constitucional en sentencia 190/97 de 10-11-97 , no puede perjudicar al actor y, según la de nuestro T. Supremo en sentencia de 25-2-95 , si bien no implica allanamiento a la demanda, ni libra al primero de la prueba de sus hechos constitutivos, impide al demandado utilizar excepciones tardíamente alegadas, y suscitar cuestiones distintas de las planteadas en la demanda,que es donde se fijan definitivamente los hechos junto a la contestación ( arts. 402 a 412 de la LEC ), por vía de recurso pues de otro modo se produciría indefensión de aquel y se infringiría el principio 'pendiente apellatione nihil innovetur', en relación con el cual también es reiterada Jurisprudencia en el sentido de que '... en el recurso de apelación deben reputarse cuestiones nuevas las suscitadas con posterioridad a los periodos de alegaciones y es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo en virtud de la cual tal recurso no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia, pues aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho 'pendente appellatione, nihil innovetur' a que se alude....'(entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de julio y 2 de diciembre de 1983 , 6 de marzo de 1984 , 19 de julio de 1989 , 21 de abril de 1992 y 9 de julio de 1997 ).

Al respecto más recientemente la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2002 , [EDJ 2002/59157 STS Sala 1ª de 20 diciembre 2002 , Pte: González Poveda, Pedro], indica: "Afirma la sentencia de 13 de mayo de 200, que 'la doctrina de esta Sala, (que) viene declarando que los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación ( sentencias de 15 de diciembre de 1984 , 4 de julio de 1986EDJ 1986/4687 , 14 de mayo de 1987EDJ 1987/3783 , 18 de mayoEDJ 1996/2666 y 20 de septiembre de 1996EDJ 1996/7374 , 11 de junio de 1997EDJ 1997/5246 ); y de contradicción (sentencias de 30 de enero de 1990EDJ 1990/768 y 15 de abril de 1991 ), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, conforme a la regla 'iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium' ( sentencias 19 octubre 1981EDJ 1981/1663 y 28 abril 1990 ), sin que quepa modificar los términos de la demanda (prohibición de la 'mutatio libelli', sentencia de 26 de diciembre de 1997 EDJ 1997/10499), ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia ('pendente apellatione nihil innovetur, sentencias de 19 julio 1989 EDJ 1989/7483 , 21 abril 1992EDJ 1992/3877 y 9 junio 1997 EDJ 1997/3438). La alteración de los términos objetivos del proceso genera una mutación de la 'causa petendi', y determina incongruencia extrapetita (que en el caso absorbe la omisiva de falta de pronunciamiento sobre el tema realmente planteado), todo ello conforme con la doctrina jurisprudencial que veda, en aplicación del art. 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil resolver planteamientos no efectuados ( sentencias de 8 de junio de 1993EDJ 1993/5469 , 26 de eneroEDJ 1994/492 , 21 de mayoEDJ 1994/4629 y 3 de diciembre de 1994EDJ 1994/9237 , 9 de marzo de 1995EDJ 1995/869 , 2 de abril de 1996EDJ 1996/1469 , 19 de diciembre de 1997EDJ 1997/21657 y 21 de diciembre de 1998 EDJ 1998/27965), sin que quepa objetar la aplicación (aludida en la sentencia de la Audiencia) del principio 'iura novit curia', cuyos márgenes no permiten la mutación del objeto del proceso, o la extralimitación en la causa de pedir ( sentencias de 8 de junio de 1993EDJ 1993/5469 , 7 de octubre de 1994EDJ 1994/8379 , 24 de octubre de 1995EDJ 1995/5215 y 3 de noviembre de 1998 EDJ 1998/23337), ni en definitiva autoriza, como dice la sentencia de 25 de mayo de 1995 EDJ 1995/2441, la resolución de problemas distintos de los recurridos'." -El art. 217 de la LEC ., en su apartado 2 regula la carga de la prueba e impone al actor la prueba de la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda o de la reconvención, y a los demandados en éstas la de los que impidan extingan o enerven la eficacia de los primeros.

-Respecto de la valoración de las pruebas es reiterada la jurisprudencia que señala, que el criterio valorativo de los tribunales de primer grado debe, por regla general, prevalecer, pero no es menos cierto que el expresado criterio, en principio prevalente, debe rectificarse en la segunda instancia cuando por parte del recurrente se ponga de manifiesto un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el 'iter' inductivo del órgano de la primera.

Cabe reseñar que la Sentencia T.S. de 18 de octubre de 2007 señala que si la parte recurrente pretende sustituir la apreciación probatoria realizada por el Tribunal de apelación por la suya propia, según reiterada doctrina jurisprudencial, de ociosa cita, tal pretensión es inadecuada dada la naturaleza extraordinaria de la casación, pues volver sobre el 'factum' de una sentencia para lograr su modificación, salvo circunstancias singulares no concurrentes en este caso, transformaría este recurso en una tercera instancia.

El artículo 348 de la LEC regula la valoración de la prueba pericial según la sana crítica, es decir, tomando en cuenta su ajuste a la realidad del pleito y sus peticiones, la relación entre el resultado de esa pericial y los demás medios probatorios obrantes en autos, sin estar obligado a sujetarse a la misma (entre otras, SSTS de 13 de febrero de 1990EDJ1990/1415 y 29 de enero de 1991EDJ1991/802 , 11 de octubre de 1994EDJ1994/7987 y 1 de marzo de 2004 EDJ2004/7010), y la prueba testifical también se aprecia según ese criterio al decir el art. 376 de la misma L.E.C que los tribunales valorarán la fuerza probatoria de estas declaraciones conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado.

Sobre la prueba documental el art.326 de la LEC regula la fuerza probatoria de los documentos privados y dice': 1. Los documentos privados harán prueba plena en el proceso, en los términos del artículo 319 , cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen.2. Cuando se impugnare la autenticidad de un documento privado, el que lo haya presentado podrá pedir el cotejo pericial de letras o proponer cualquier otro medio de prueba que resulte útil y pertinente al efecto. Si del cotejo o de otro medio de prueba se desprendiere la autenticidad del documento, se procederá conforme a lo previsto en el apartado tercero del artículo 320. Cuando no se pudiere deducir su autenticidad o no se hubiere propuesto prueba alguna, el tribunal lo valorará conforme a las reglas de la sana crítica '. Su art. 334 , dispone 'Si la parte a quién perjudique el documento presentado por copia reprográfica impugnare la exactitud de la reproducción, se cotejará con el original, si fuere posible y, no siendo así, se determinará su valor probatorio según las reglas de la sana crítica teniendo en cuenta el resultado de las demás pruebas'.

El Artículo 316 de la LEC regula la valoración del interrogatorio de las partes '1.Si no lo contradice el resultado de las demás pruebas, en la sentencia se considerarán ciertos los hechos que una parte haya reconocido como tales si en ellos intervino personalmente y su fijación como ciertos le es enteramente perjudicial.2. En todo lo demás, los tribunales valorarán las declaraciones de las partes y de las personas a que se refiere el apartado 2 del artículo 301 según las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de lo que se dispone en los artículos 304 y 307'.

- Ya sobre el fondo el art.1257 del CC dice ' Los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan y sus herederos; salvo, en cuanto a éstos, el caso en que los derechos y obligaciones que proceden del contrato no sean transmisibles, o por su naturaleza, o por pacto, o por disposición de la ley. Si el contrato contuviere alguna estipulación en favor de un tercero, éste podrá exigir su cumplimiento, siempre que hubiese hecho saber su aceptación al obligado antes de que haya sido aquélla revocada'.

- Por su parte el incumplimiento de los contratos lo regula el Art.1.101 del CC ,que dice que quedan sujetos a la indemnización de daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieron al tenor de aquéllas.

Es la parte actora la que conforme al citado art. 217 de la LEC fecha con la que probar la indemnización que reclama y en ella indemnización ha de primar el criterio de la 'restitutio in integrum e in natura 'fundado, entre otras razones, en que proceder diversamente impone una especie de expropiación atípica en interés privado y prima, sobre todo, un acto ilícito -el de su causante - a costa del patrimonio damnificado, conforme a la doctrina contenida en la S.T.S. de 3 de marzo de 1978 ,según la cual, quedaría al arbitrio del causante de un daño elegir libremente entre reponer la cosa dañada a su estado anterior o sustituirla por otra distinta y de condiciones análogas, lo que resulta jurídicamente intolerable. Esta carga de la actora de acreditar la realidad de los daños y su cuantificación como hechos constitutivos de su pretensión parte de la reiterada Jurisprudencia que señala la insuficiencia de meras hipótesis o suposiciones, como la referencia a beneficios dudosos o contingentes, exigiendo una prueba adecuada basada en criterios de probabilidad objetiva que tengan presente el curso normal de los acontecimientos y las circunstancias del caso ( SSTS 31 mayo 1983 y 30 junio 1993 , entre otras ).

A este respecto establece el artículo1.106 del CC que la indemnización de daños y perjuicios comprende la pérdida sufrida y la ganancia dejada de obtener, es decir, el daño emergente y el lucro cesante, quedando al prudente arbitrio del juzgador de instancia o de la Sala establecer en equidad la reducción a aminoración de las prestaciones y en base a las pruebas que al litigio se aporten y según reiterada jurisprudencia haciendo uso de la facultad moderadora del art. 1154 cc . en aras de la necesidad de evitar enriquecimientos injustos, y tambiénpor mor del art.1.103 del C.C .en caso de negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones.

- La cláusula penal, regulada en el artículo 1152 del Código Civil tiene como fin evitar la necesidad de demostrar la existencia y cuantía de unos perjuicios para los casos previstos de deficiente o total incumplimiento del contrato ( Sentencia de 10 de noviembre de 1983 [RJ 19836071] Sala 1ª TS ), sustituye a la indemnización de daños y el abono de intereses en caso de falta de cumplimiento de la obligación, y la aplicación de la pena procede cuando el deudor incumple totalmente la obligación. En función de ello el artículo 1154 del Código Civil , establece que el Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor, o sea, que dicha facultad moderadora ha de actuar cuando prevenida la pena para el incumplimiento total de la obligación, el cumplimiento es parcial o irregular, y por ello sólo es posible la moderación de la pena en el supuesto de que haya un cumplimiento defectuoso o un incumplimiento parcial, pero no un incumplimiento total.

Así, el artículo 1152 del Código Civil , al regular las obligaciones con cláusula penal, establece como función principal el servir para la liquidación de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento de una de las partes, sin perjuicio de que las partes de mutuo acuerdo en el contrato puedan pactar la exigibilidad de ambas prestaciones, tanto el cumplimiento de la obligación principal, como de la pena pactada por las partes; cláusula que según la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2006 EDJ2006/102978, se incorpora al negocio constitutivo de la relación obligatoria y con la finalidad de dar una mayor garantía al cumplimiento de la misma.

Según ello, y tales artículos 1152 y 1153 del Código Civil , solo excepcionalmente opera la función acumulativa, cuando se ha pactado expresamente que el acreedor pueda exigir la indemnización de los daños y perjuicioscausados y probados y, además, la pena pactada como cláusula penal pues, el segundo precepto 'in fine', dispone que « tampoco el acreedor podrá exigir conjuntamente el cumplimiento de la obligación y la satisfacción de la pena, sin que esta facultad le haya sido claramente otorgada » , precepto éste y el primero que, en relación con un contrato de arrendamiento, han de ser interpretados en el sentido de que, una vez que en el contrato se contempla la indemnización por demora en el cumplimientode alguna de las obligaciones, la parte cumplidora sólo podrá solicitar la pena pactada, y no cualquier otra indemnizaciónque pudiera compensarla por la falta de disponibilidad del inmueble arrendado tras la expiración del términodel arriendo, pues no se olvide que tras la expiración del plazo contractual, el arrendatario ya no tiene obligación de pagar renta, sin perjuicio de que se le pueda reclamar indemnizaciónpor la falta de disponibilidad del local, que muy frecuentemente, y a falta de pacto expreso, suele fijarse en el importe de las cantidades que debieran haberse abonado en concepto de rentas en el supuesto de que el contrato hubiese seguido vigente durante ese período (entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2.003 y 22 de febrero de 2.007 ), pero en ningún caso pueden reclamarse ambas indemnizaciones, porque - repetimos-, a falta de pacto expresoen contra, lo impiden los preceptos citados.

Ello deriva de que una de las obligaciones esenciales que asume el arrendatario en el arrendamiento es la de devolución de la cosa arrendada, en la forma que establece el artículo 1561 del Código Civil , esto es, proceder a su devolución al concluir el arriendo en la misma forma que la recibió, salvo lo que se hubiere menoscabado por el transcurso del tiempo por lo que en la línea anterior, como expone la sentencia de la Audiencia de Santa Cruz de Tenerife de fecha 15 de marzo de 2004 EDJ2004/22244' teniendo en cuenta el carácter y la naturaleza de las cantidades que se reclaman; y es que éstas no integran, propiamente, rentas del contrato, sino más bien una indemnizaciónpor la ocupación indebida del local hasta el efectivo desalojo y la puesta a disposición del local al arrendador, pues el contrato ya se había extinguido como consecuencia de la resolución decretada judicialmente, de manera que tales cantidades consideración de indemnización(aunque su monto se determine con referencial al importe de las rentas), más que rentas propiamente dichas del contrato extinguido, si bien la jurisprudencia del Tribunal Supremo también ha matizado que el pago de dicha cantidad es 'contraprestación a la tenencia de la cosa y no prueba de la subsistencia del término de vigencia' (STS. 17 de marzo 199 2 EDJ1992/2604)'.

Hay que distinguir puesentre precio del arrendamiento(renta durante la vigencia del contrato) y contraprestación indemnizatoria por la ocupación sin título del objeto arrendado (contraprestación equivalente a la renta pactada durante el período comprendido entre la extinción del contrato por expiración del plazoy el desalojo del objeto arrendado y entrega a la arrendadora) pero en cualquier caso estamos en presencia de una obligación a cargo del arrendatario por la ocupación del localy dependiente del contrato de arrendamiento, primero, durante la vigencia del contrato, por el uso y disfrute convenido, luego, desde la extinción del contrato y hasta la entrega de la posesiónal arrendador, esto es, hasta el agotamiento de los efectos del contrato, por el uso y disfrute unilateral y sin título del arrendatario y perjudicial para el arrendador.

-Por último a los efectos de fijar la indemnización en los arrendamientos para uso distinto de viviendas en que existe una ausencia de pacto sobre el desistimiento unilateral, citamos la STS 3375/2017 - ECLI: ES: TS:2017:3375, Sección: 1, Nº de Recurso: 1298/2015 , Nº de Resolución: 539/2017, de Fecha de Resolución: 03/10/2017, procedimiento: recurso de Casación que acoge, Ponente: FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS, que dice en sus Fundamentos ' NOVENO .- Decisión de la sala. Se estima el submotivo.

En base al art. 1124 del C. Civil , el arrendador podía solicitar el cumplimiento del contrato, como ha hecho, exigiendo el pago de las rentas adeudadas y las que quedaban por vencer. Igualmente podía instar la resolución del contrato con indemnización de daños y perjuicios, pero no optó por esa vía. Esta sala en sentencia 183/2016 de 18 de marzo y en la 297/2017 de 16 de mayo declaró: «Los tres grupos de casos que se han presentado en la jurisprudencia de la Sala que son: »1. Casos en los que existe en el contrato de arrendamiento de local de negocio una cláusula que otorga al arrendatario la facultad de resolver (rectius: desistir unilateralmente) el contrato, quedando obligado a pagar al arrendador una determinada cantidad de dinero (multa penitencial) ( sentencias de 23 de diciembre de 2009 (rec. 1508 de 2005 ), 6 de noviembre de 2013 (rec. 1589 de 2011 ), 10 de diciembre de 2013 (rec. 2237 de 2011 ) y 29 de mayo de 2014 (rec. 449 de 2012 ).

»2. Casos en los que dicha cláusula no existe y el arrendatario manifiesta su voluntad de terminar el arrendamiento, pero el arrendador no lo acepta y pide el cumplimiento del contrato, es decir, el pago de las rentas conforme a los vencimientos pactados en el contrato ( sentencia de 26 de junio de 2002; rec. 54/1997 ). Es el caso que ahora analizamos.

»3. Casos en los que dicha cláusula tampoco existe pero el arrendatario manifiesta su voluntad de terminar el arrendamiento y el arrendador acepta o acaba por aceptar la resolución del mismo reclamando indemnización de los daños y perjuicios provocados por la resolución ( sentencia de 9 de abril de 2012; rec.

229 de 2007 ).

»Sentado que estamos ante un caso del grupo segundo, debemos convenir con el recurrido y con la resolución recurrida que no procede moderación en la indemnización de daños y perjuicios, pues lo solicitado y concedido no fue una indemnización sino el pago de las rentas adeudadas, al promover el demandante (hoy recurrido), exclusivamente, el cumplimiento del contrato ( art. 1124 CC ), unido a que no se aceptó la resolución ni se pactó cláusula penal que permitiese la moderación».

»El presente caso se subsume en el segundo de los supuestos descritos, pues no se pactó el desistimiento unilateral y no consta que el arrendador lo aceptase, razón por la que no cabe moderación de indemnización, pues no fue ésta lo pedido sino el cumplimiento del contrato con el pago de las rentas.

»Es más, de acuerdo con la jurisprudencia de esta sala, sería necesario algo más que el silencio o la no recepción de las llaves, para considerar aceptada la resolución unilateral en este sentido, sentencia 571/2013, de 27 de septiembre, recurso 959/2011 .

»En conclusión, al no haberse pactado el desistimiento unilateral del arrendatario, ni aceptado el mismo por el arrendador procede la estimación la acción de cumplimiento del contrato con condena al pago de las rentas pendientes, en la forma solicitada en la demanda y en el recurso de casación. »Debe rechazarse la argumentación de la sentencia recurrida, en cuanto que en ella se declaraba que el contrato estaba resuelto de facto por la entrega de llaves y puesta a disposición del arrendador, dado que este no consta que aceptase la resolución unilateral».

Esta doctrina es extrapolable al caso de autos, en cuanto no se pactó el desistimiento unilateral y tampoco se acordó cláusula penal alguna, habiéndose solicitado tan solo el cumplimiento del contrato. En el asunto que ahora analizamos, además, consta la expresa y previa oposición extrajudicial del arrendador a la resolución del contrato. También ha de valorarse el intento del arrendador en la búsqueda de nuevos arrendatarios....'.

Previamente al criterio que fija esta sentencia y sobre el lucro cesante citamos la del Tribunal Supremo, del 9 de abril de 2 012, nº 221/2012, rec. 229/2007 , Pte.: Xiol Ríos, Juan Antonio, que nos ha dicho: "

CUARTO.- Resolución unilateral de contrato de arrendamiento de local de negocio. Indemnización de daños y perjuicios. Lucro cesante.

A) Los daños o perjuicios en que consiste el lucro cesante son daños o perjuicios de carácter patrimonial que deben ser indemnizados, en caso de incumplimiento contractual, con arreglo a las normas generales del CC, pues este establece en el artículo 1106 , que se cita como infringido, que « la indemnización de daños y perjuicios comprende no solo el valor de la pérdida que hayan sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor (...)». La economía actual, mucho más compleja y dinámica que la de épocas anteriores, impone reconocer la importancia no solo de las realidades económicas consolidadas, sino también de las expectativas económicas de futuro, a las que se atribuye la misma efectividad que a aquellas.

La determinación de lucro cesante exige, como ocurre con todo daño o perjuicio, que se pruebe. El lucro cesante futuro presenta dificultades probatorias, pues solo puede ser calculado mediante evaluaciones de carácter prospectivo y no mediante mediciones efectuadas sobre situaciones económicas ya realizadas.

Este tipo de prueba exige una labor de ponderación económica por parte del tribunal, auxiliado si ha lugar a ello por la asistencia de peritos, en la que es posible acudir al principio res ipsa loquitur (la cosa habla por sí misma) en aquellos casos en los que la aplicación de un cálculo prudente al desarrollo de las operaciones económicas demuestra por sí mismo la cuantía en que se ha dejado de obtener una ganancia futura. En suma, la fijación de este tipo de indemnización debe abordarse por los tribunales mediante criterios que deben buscar un equilibrio que huya tanto del rechazo de lucro cesante por entender que tiene carácter hipotético como de su admisión incondicional sin prueba alguno, pues debe fijarse su cuantía conforme a la prueba mediante un cálculo razonable y atento a todas las circunstancias concurrentes y a las expectativas previsibles del mercado en torno a las operaciones económicas que se han visto truncadas por el incumplimiento.

A estos criterios responde la jurisprudencia de esta Sala de los últimos años, en la cual se declara que «para que sea indemnizable el lucro cesante se requiere necesariamente una evaluación basada en la realidad y dotada de cierta consistencia, como tantas veces ha dicho esta Sala (SSTS 17 de julio de 2002 EDJ 2002/28315 , 27 de octubre de 1992 EDJ1992/10496 , 8 de julio EDJ1996/3549 y 21 de octubre de 1996 EDJ 1996/6432, entre tantas otras), pues es preciso probar que realmente se han dejado de obtener unas ganancias concretas que no han de ser dudosas ni contingentes ( SSTS 29 de diciembre de 2000 EDJ 2000/55642 ; 14 de julio de 2003 EDJ 2003/50757, entre otras muchas), y que únicamente se puede establecer mediante una presunción de cómo se habrían sucedido los acontecimientos en el caso de no haber tenido lugar el suceso dañoso ( STS 27 de julio 2006 EDJ 2006/275355 )» ( STS de 14 de julio de 2006 EDJ 2006/265957).

B) La sentencia recurrida EDJ 2006/392683 fija como indemnización derivada de la resolución unilateral del contrato de arrendamiento, en calidad de lucro cesante futuro (es decir, fundado en una evaluación prospectiva sobre el curso futuro de los acontecimientos), una cantidad equivalente a la renta que corresponde al plazo mínimo obligatorio de duración del contrato, que fue fijado en el contrato en seis años, descontando el importe de los primeros ocho meses, en que la parte arrendataria se beneficiaba de la suspensión del pago de la renta como periodo concedido para la obtención de las oportunas licencias.

La Sala considera, estimando los argumentos del recurso, que establecer una equivalencia entre los perjuicios económicos futuros con el importe íntegro de la renta dejada de percibir durante los seis años establecidos para la vigencia mínima del contrato -presumiendo implícitamente que el bien arrendado no pudo ser objeto de explotación económica alguna durante esos años- significa desconocer la racionabilidad económica de la posibilidad de que la arrendadora concertase un nuevo arrendamiento, en principio por una renta similar, transcurrido un período razonable desde el momento de la resolución unilateral del contrato por parte de la arrendataria, u obtuviese un beneficio o renta por el bien mediante operaciones económicas de otro tipo (a este criterio responde la interpretación jurisprudencial del artículo 56 LAU 1964 EDL 1964/1962, invocada por la parte recurrente).

Es cierto que la resolución injustificada del contrato demuestra por sí misma la falta de abono de las rentas futuras y con ello el cese de un lucro futuro originado por el incumplimiento; pero la cuantía del lucro frustrado, teniendo en cuenta las circunstancias económicas, debe hacerse partiendo de una moderación del importe total de la renta pendiente, por la razón que ha quedado indicada. Al no considerarlo así la sentencia recurrida EDJ2006/392683, debe apreciarse la infracción de la jurisprudencia que se cita en apoyo de los motivos de casación.

C) La casación de la sentencia recurrida impone a esta Sala, asumiendo una labor propia del tribunal de instancia, ponderar la proporción en que debe considerarse susceptible de indemnización la falta de percepción de rentas durante los seis años que debió durar el contrato de arrendamiento.

Por una parte, se considera procedente incluir en el cálculo en la indemnización derivada de la resolución unilateral del contrato de arrendamiento en favor de la parte demandante, ahora parte recurrida, una cantidad equivalente a la renta correspondiente a los ocho meses durante los cuales el local permaneció inactivo en beneficio de la arrendataria para que esta pudiera obtener las licencias, tal como se aprecia en la sentencia de primera instancia. La suspensión en el cobro de rentas respondía sin duda al interés de la parte arrendadora en los beneficios que pensaba obtener mediante la percepción futura de las rentas durante el período del contrato, por lo que dejó de tener sentido económico al producirse, sin justificación, la resolución unilateral por la arrendataria.

La indemnización, a juicio de esta Sala, debe completarse añadiendo una suma fijada en una proporción equivalente a la renta de un mes por cada año previsible de duración del contrato, en la cuantía correspondiente al primer año de arrendamiento, fijando definitivamente el importe de la indemnización en la cuantía correspondiente a catorce meses de renta. Esta apreciación se funda en la falta de elementos probatorios más consistentes acerca de las dificultades o la imposibilidad durante un tiempo más dilatado que el ordinariamente previsible en circunstancias normales de concertar un nuevo arrendamiento del local objeto del litigio en unas condiciones económicas similares. Para formular esta conclusión se tiene en cuenta que nada consta en las actuaciones acerca de la imposibilidad de realizar esta u otras operaciones similares.

Antes al contrario, se declara en la sentencia de primera instancia, y no consta nada en contrario en la de apelación, que la arrendadora pudo disponer del inmueble desde el momento en que se le comunicó, a los ocho meses de celebrado el contrato, la resolución.

La Sala tiene en este caso en cuenta, como pauta de carácter orientativo, entre otros preceptos de la misma Ley, lo dispuesto en el artículo 11, párrafo segundo, LAU EDL 1994/18384 1994 para los arrendamientos de vivienda de duración pactada superior a cinco años, en el cual se fijan los criterios con arreglo a los cuales puede pactarse en favor del arrendador una indemnización en los supuestos de desistimiento por parte del arrendatario. Dando por supuesto que el artículo no es aplicable al caso, debe presumirse que en la fijación de estos criterios el legislador ha tenido en cuenta pautas económicas adecuadas para fijar como promedio el alcance de lucro cesante derivado de la frustración de la percepción de las rentas correspondientes a un contrato de arrendamiento prematuramente extinguido.".

2)Revisando las pruebas y actuaciones bajo el anterior prisma sobre la base de que, pese a rebeldía de la demandada inicial dado no contestó la demanda incumbe a la actor, según el citado art.217 de la LEC y demás doctrina citada, la carga de adverar la indemnización que reclama, no se comparte la valoración de aquéllas que hace la sentencia apelada por las consideraciones que pasamos a exponer.

-Las partes en fecha 18-1-2013 suscribieron un contrato de arrendamiento sobre el citado solar con destino campa-almacen por 4 años y con una renta de 1.400 euros al mes, por el que se entregó una fianza de 2.800 euros, el cual fue novado por el 10-11-2013 acordando un nuevo plazo de dos años y la rebaja de la renta a 1.065 euros mensuales sin que en él se previera cláusula penal alguna para el caso de que al fin de tal plazo no se reintegrara la posesión, lo que se preveía sin requerimiento alguno, por la demandada (documentos 1 y 2 de la demanda) -La actora remitió a la demanda burofax el 20-10-2015 requiriéndola para la entrega de la posesión al que ésta contestó por el de 26-10-2015 en el que le manifestaba que, según conversaciones llegaron al acuerdo verbal de prorrogar el contrato hasta noviembre del 2016, conversaciones por Whatsapp de junio a septiembre de 2015 que constan transcritas en acta notarial siendo lo más relevante la oferta de una renta de 1.250 euros al mes, y además que por el negocio en ella desarrollado era imposible desalojarlo en tan corto espacio de tiempo, el cual a su vez contestó la primerapor el de 11-11-2015 en el sentido de que tal contrato quedaba resuelto el 11-11-2015 dando un plazo de desalojo hasta el día 30 siguiente y manifestando el daño económico que el no hacerlo le suponía al tener varios interesados en suscribir otro arrendamiento por renta superior (documentos 3 a 7 y 15 de la demanda ).

-Vistas estas comunicaciones según las cuales era previsible para la actora que el desalojo del local era complicado dado que según acta notarial de 1-12-2015 que levantó en la campa había material de construcción, grúas y carretillas elevadoras, entre otros, y pese a decir en aquéllas que sólo había interesados en su arrendamiento,el 16-11-2015 lo suscribió con LOGITANTANKS S.L lo que comunicó a la demandada por otro burofax de día 18 siguiente, contrato que entraba en vigor el 1-12-2015, es decir cuando aquel desalojo tuviera lugar, por plazo de 3 años y una renta de 1.500 euros al mes, según pericial unida a la demanda la normal según mercado, en el que se pactó con ésta su posibilidad de desvincularse de él si el 31-12-2015 no tenía las llaves de este local y, como cláusula penal una penalización a cargo de la arrendadora de 150 euros por cada día de retraso en la entrega del inmueble la que se abonaría con un descuento de 200 euros al mes de dicha renta y para el caso de que al fin del arriendo esa entrega no se realizara por la nueva arrendataria, que testificó ratificando tal contrato constando a entrega de su fianza por importe de 3000 euros (documentos 7 a 12 y 51 de la demanda).

-En diciembre del 2015 no se había desalojado la campa por la demandada, según acta notarial levantada por la actora con fotografías en las que consta esa ocupación por lo que remitió el día 22 burofax a la primera no aceptando el pago de la renta de diciembre, e interponiendo el día 29 siguiente demanda de juicio desahucio contra ella por expiración del plazo contractual seguida con el Nº 27/2016 ante el Juzgado nº 2 de Torrent de 1ª Instancia, y en el curso de ese proceso, dicha actora el 6-6-2016 remitió nuevo burofax a dicha demandada advirtiéndoles de la reclamación futura por ello de daños y perjuicios (documentos 13 a 31 de la demanda).

-En fecha 11-7-2016 la actora y LOGITANTANKS S.L suscribieron un documento privado en el que se seguía con el pago de la citada penalización aplazado mediante su descuento de 200 euros al mes de la renta durante el plazo de 3 años de vigencia del contrato o sus prórrogas y abonando 400 euros al mes si se extinguía a su vencimiento, según testifical de la primera en aras de ayudar a la segunda, si bien también se convino en él que, en caso de que dicha actora obtuviera sentencia en la que se le concediera indemnización de daños y perjuicios le devolvería el importe total de esa penalización (documento 37 de la demanda), sin que por esos 200 euros a descontar de la renta, se tributara, ni se facturaron ni se dedujeron pues, ni la última se los computó como ingresos, ni LOGITANTANKS S.L como gastos, como se infiere de la base imponible que figura en la facturas aportadas como documentos 46 y 48 de la demanda y en la audiencia previa de tal renta, del Libro de cuenta e ingresos y extracto de la cuenta en la que los recibe de DIRECCION000 C.B y del Modelo 180 de LOGITANTANKS S.L a del 2016 aportados como prueba a instancias de RAM WORDL S.L, de modo que las recibidas y pagadas por éstos son 1.300 euros al mes, más IVA, menos IRPF.

-El 5-8-2016 tuvo lugar la entrega de la campa por la demandada previa su comunicación a la actora por burofax de día 3 anterior, yel día 5 de octubre sucesivo las partes llegaron a un acuerdo el citado juicio de desahucio aprobado por auto de esa fecha y en la primera fecha la actora y LOGITANTANKS S.L suscribieron otro acuerdo en el que se hacía constar que la penalización acordada entre ambas ascendía en ella a 37.350 euros ,suma que es la reclamada en la demanda de la que la sentencia acogió por el período del 1 de abril al 5 de agosto de 19.050 euros lo que dicha actora acató, reiterando que su pago se haría con el referido descuento de 200 euros al mes de la renta con su descuento en su factura mensual (documentos 39 a 48 de la demanda ).

-Con esta resultancia el recurso se ha de acoger en su petición última subsidiaria de fijar como indemnización de daños y perjuicios de la reclamada en la demanda sólo la suma de 8.119,02 euros como rentas que la actora, menos la de diciembre del 2015 y la fianza de 2.800 euros, pactó, a razón de 1.500 euros al mes, con la nueva arrendataria durante los 8 meses que la demandada no desalojó la campa siendo que había expirado el plazo de su contrato porque, esa indemnización, además de ser la que doctrinalmente se aplica de modo habitual como lucro cesante en casos similares en relación con la renta pactada entre las partes y en los de desistimiento unilaterales la única probada por esta demandante como procedente y no la que deriva de la cláusula penal que pactó con LOGITANTANKS S en otro contrato en el que no fue parte tal demandada cuya existencia sucesiva es obvio que en todo caso aminoróaquel en la medida de que se siguió obteniendo un beneficio económico.

En efecto, aunque la sentencia dice que no aplica el art.1152 del CC en realidad lo hace porque, lejos de exigir a la accionante la prueba de dicha indemnización que sólo modera temporalmente la cuantifica, como se repite, según lo convenido en un contrato en que la demandada no era parte y, que según el art.1257 del CC no le puede afectar, por ello y porqueacumula indebidamente los daños y perjuicios adverados con esa penalización, no prevista en el suscrito entre las partes para el caso de que la posesión no se entregara al fin del plazo contractual como liquidatoria de aquéllos que le excuse de tal prueba por el incumplimiento de contrario según el art.1101 del mismo CC , máxime cuando dicho nuevo contrato se hizo con el conocido riesgo de las dificultades de cumplirlo por ser controvertida esa entrega y es dudoso, que realmente DIRECCION000 C.B. se la abonara a LOGITANTANKS S.L, según lo expuesto, por ese pago aplazado de 200 euros al mes a descontar de la renta de ésta pues las recibidas y pagadas por éstos son 1.300 euros al mes, más IVA,menos IRPF.

Ahora bien, la estimación del recurso en el sentido dicho deriva del incumplimiento de la actora de su carga de la prueba pero en ella, y por eso no se acoge su primer pedimento subsidiario que parte de considerar la renta real entre DIRECCION000 C.B. y LOGITANTANKS S.L. la de 1.300 euros, pues no cabe tener en cuenta por la situación del rebeldía de la demandada en la instancia la excepciones tardíamente alegadas por ella en tal recurso ni estar a cuestiones distintas de las planteadas en dicha demanda por lo que, aunque se valore la primera cuantía a los efectos de ratificar la inaplicabilidad de la cláusula penal, se ha de estar a la de 1.500 euros al mes como pactada por las primeras y a las que por otro lado, se remite la apelante sin mencionar la inferior por ella convenida con lo que con este incremento indemnizatorio también se compensa la renuencia de ésta a la entrega de la posesión pese a haber expirado el plazo contractual para seguir ostentándola.



TERCERO-. Por la estimación en parte del recurso, no cabe hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada, según disponen los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de RAM WORLD S.L.contra la Sentencia de fecha 20 de febrero de 2018dictada en los autos número 1373/16por el Juzgado de Primera Instancia número uno de los de Torrente , resolución que revocamos en el sentido de rebajar la suma objeto de su condena como principal a la de 8.119.02 euros, confirmando sus demás pronuciamientos en un todo y, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Y a su tiempo, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y debido cumplimiento.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Doy fe: Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilma. Sra. Magistrada Ponente estando celebrando audiencia pública la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial, en el mismo día de su fecha. Valencia a quince de junio de dos mil dieciocho.