Sentencia CIVIL Nº 274/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 753/2019 de 18 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Undécima

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035

Tfno.: 914933922

37007740

N.I.G.:28.007.00.2-2018/0004799

Recurso de Apelación 753/2019

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 04 de Alcorcón

Autos de Procedimiento Ordinario 475/2018

APELANTE:PEZ 12

PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL ANGEL SANZ AMARO

APELADO:SOCIEDAD DE GESTIÓN DE ACTIVOS PROCEDENTES REESTRUCTURACION BANCARIA SAREB

PROCURADOR D./Dña. ANTONIO MARIA ALVAREZ-BUYLLA BALLESTEROS

BANKIA S.A.

PROCURADOR D./Dña. LUIS CORTES CASCON

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE:

D. CESÁREO DURO VENTURA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN

Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA

En Madrid, a dieciocho de septiembre de dos mil veinte.

La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 475/2018 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 04 de Alcorcón a instancia de PEZ 12,como parte apelante, representada por la Procuradora Dña. MARIA DEL ANGEL SANZ AMARO, contra BANKIA, S.A.,representada por el Procurador Don LUIS CORTES CASCON y SOCIEDAD DE GESTIÓN DE ACTIVOS PROCEDENTES REESTRUCTURACION BANCARIA SAREB,representado por el Procurador Don ANTONIO MARÍA ÁLVAREZ-BUYLLA BALLESTEROS, como apelados; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 31/07/2019 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. CESÁREO DURO VENTURA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 04 de Alcorcón se dictó Sentencia de fecha 31/07/2019, cuyo fallo es del tenor siguiente:"1.- DESESTIMAR TOTALMENTEla demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales, Dª María del Ángel Sanz Amaro, en nombre y representación de la entidad mercantil, PEZ 12, S.A., frente a CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE ÁVILA (actualmente BANKIA), y frente a la SOCIEDAD DE GESTIÓN DE ACTIVOS PROCEDENTES DE LA REESTRUCTURACIÓN BANCARIA, S.A. (SAREB), en ejercicio de una acción principal de Cumplimiento Contractual, sobre la base de lo previsto en el artículo 1.124 del Código Civil; y por ende deben ser absueltas tales entidades demandadas de los pedimentos formulados frente a las mismas.

2.- DESESTIMAR TOTALMENTEla demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales, Dª María del Ángel Sanz Amaro, en nombre y representación de la entidad mercantil, PEZ 12, S.A., frente a CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE ÁVILA (actualmente BANKIA), y frente a la SOCIEDAD DE GESTIÓN DE ACTIVOS PROCEDENTES DE LA REESTRUCTURACIÓN BANCARIA, S.A. (SAREB), en ejercicio de una acción subsidiaria de Responsabilidad Contractual y/o Extracontractual, con base a los artículos, respectivamente, 1.101 y 1.902 del Código Civil; y por ende deben ser absueltas tales entidades demandadas de los pedimentos formulados frente a las mismas.

3.- DESESTIMAR TOTALMENTEla demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales, Dª María del Ángel Sanz Amaro, en nombre y representación de la entidad mercantil, PEZ 12, S.A., frente a CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE ÁVILA (actualmente BANKIA), y frente a la SOCIEDAD DE GESTIÓN DE ACTIVOS PROCEDENTES DE LA REESTRUCTURACIÓN BANCARIA, S.A. (SAREB), en ejercicio de una acción subsidiaria de Nulidad Contractual por Vicio del Consentimiento (DOLO); y por ende deben ser absueltas tales entidades demandadas de los pedimentos formulados frente a las mismas.

Las costas procesales de esta instancia serán satisfechas en todos los casos, por la parte actora."

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido a trámite, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formulo oposición, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

SEGUNDO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La entidad Pez 12 S.A. ejercita una acción de cumplimiento de la obligación o resolución de ser imposible, subsidiariamente de responsabilidad y subsidiariamente de nulidad de las operaciones de préstamo y avales objeto del proceso, dirigiéndose la demanda contra Bankia S.A. y contra la Sociedad de Gestión de Activos procedentes de la restructuración bancaria (en lo sucesivo SAREB); la demanda se sustenta en un relato fáctico que reseña las largas relaciones habidas entre la actora como promotora inmobiliaria y la antigua Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Ávila (ahora Bankia), ámbito de confianza en que acordaron la compra de tres fincas que componían una unidad urbanística, otorgando la Caja dos préstamos puente para la adquisición de los solares en fechas de 15 de julio de 2004 y 15 de diciembre de 2006, que se cancelarían contra el préstamo promotor comprometido una vez que se obtuviera la licencia de construcción. Según este relato la tercera de las fincas se obtuvo a través de un contrato de permuta para abonar con obra terminada, de modo que ante el incumplimiento de la demandada de financiar la operación los abogados del terreno permutado comunicaron que reclamarían 450.000 euros y 180.000 euros anuales pactados en el contrato. Se indica así que por el incumplimiento de la Caja y luego su sucesora la SAREB al no haber otorgado el préstamo promotor no se ha podido cumplir con el contrato de permuta, habiendo incurrido en gastos por importe de 1.161.326,50 euros que reclamarían de no ser posible el cumplimiento.

La entidad Bankia se opuso a la demanda negando que existiera la relación contractual que la parte reclama, sin precontrato alguno sino únicamente tratos preliminares que no llegaron a prosperar y sin efecto obligacional alguno; se incide en la experiencia de la actora en el sector y su conocimiento de que los préstamos al promotor no se conceden sin licencia de obras, habiéndose adquirido los terrenos en diversas fases en los años 2004 y 2006, y siendo cierta la crisis del sector en el año 2010 cuando se obtiene tal licencia, conociéndose que Bankia no financiaría la promoción en el año 2011 y no siendo hasta el año 2018 cuando se interpone la demanda, sin que la demandada sea responsable del fracaso de la promoción cuando no hubo acuerdo alguno ni se justifica haber acudido a otras entidades por la actora, no habiendo incumplimiento contractual de ningún tipo y estando prescrita una supuesta responsabilidad extracontractual, por lo que se solicita la íntegra desestimación de la demanda.

La SAREB se opuso asimismo a la demanda argumentando sobre su naturaleza, regulación y objetivos, y señalando que los dos préstamos objeto del procedimiento habrían sido transmitidos a SAREB que nada tendría que ver con incumplimiento alguno por la Caja o por Bankia en relación con la financiación que alega la actora, incumplidora ella sí de esos préstamos a sus vencimientos; se expresa que los préstamos transmitidos no imponen la obligación de un préstamo promotor posterior, no pudiendo la SAREB otorgar financiación como se pretende en la demanda, no apareciendo en todo caso el compromiso tácito que la parte invoca; y se rechazan los daños y perjuicios reclamados carentes de fundamento y no acreditados pues lo acreditado sería el impago por la actora lo que habría dado lugar a la presentación de sendas demandas de ejecución hipotecaria.

La juez de instancia dicta sentencia en la que tras extractar la posición de las partes y el objeto del proceso, reseña los hechos no controvertidos, y valorando la prueba practicada examina cada una de las acciones ejercitadas y concluye con el rechazo de todas ellas, desestimando por ello la demanda con imposición a la actora de las costas causadas.

El recurso que interpone la demandante contra esta resolución se funda, sea ello expuesto en forma necesariamente resumida a los solos fines de abordar sus motivos, en la alegación en primer lugar de error en la valoración de la prueba abundando la parte en aquellos elementos de la prueba documental y testifical que examinados en su conjunto y desde la buena fe negocial justificarían la existencia del pacto existente de otorgar el préstamo promotor que finalmente no se habría concedido; en segundo lugar se alega la infracción del artículo 1124 2º del CC, insistiendo en el acuerdo tácito alcanzado y en el hecho de haber actuado la demandada contra sus propios actos en relación con las anteriores promociones financiadas; en tercer lugar se insiste en la existencia de responsabilidad contractual o extracontractual de la demandada, al haberse acreditado a juicio de la parte el incumplimiento de la demandada y el daño producido y que se seguiría produciendo en la actualidad; en cuarto lugar se alega la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus por el perjuicio económico desproporcionado y fuera de toda previsión que sufre la actora; y por último se alega la infracción del artículo 394 LEC al existir en el supuesto las serias dudas de hecho o de derecho que justificaban otro pronunciamiento.

Ambas demandadas en sus respectivos escritos se oponen al recurso rechazando sus argumentos e interesando la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-Puesto que el recurso se sustenta en la alegación de errónea valoración de la prueba es preciso recordar que las facultades del tribunal de apelación se extienden también a una nueva valoración de la prueba y que la misma viene facilitada por el hecho de contar con la grabación íntegra del juicio celebrado en primera instancia, siendo así que en la apelación el tribunal 'ad quem' está facultado para realizar una revisión total del juicio de hecho y de derecho efectuado en primera instancia, con la única excepción que comporta el necesario respeto a los principios que rigen el recurso en relación con los solicitado por el recurrente.

La sentencia de esta Sala nº 88/2013, de 22 febrero , afirma que 'en nuestro sistema, el juicio de segunda instancia es pleno y ha de realizarse con base en los materiales recogidos en la primera, aunque puede completarse el material probatorio admitiendo -con carácter limitado- ciertas pruebas que no pudieron practicarse en la misma ( artículos 460 y 464 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ); y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez inicial. La sentencia del Tribunal Constitucional nº 212/2000, de 18 septiembre , afirma lo siguiente: 'Este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar que, en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una 'revisio prioris instantiae' , en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ( 'tantum devolutum quantum appellatum')...'.

En el presente caso ha de partirse de que la sentencia de instancia está impecablemente motivada, expresando la juzgadora su convicción en términos razonados y tras amplia exposición de los hechos que sustentan la pretensión y hechos que se consideran no controvertidos, no observándose por la Sala el error denunciado, ni omisión de ningún tipo, ni desde luego infracción legal, y asumiendo en estas condiciones de precisa y exhaustiva motivación la Sala las razones y conclusiones de instancia que no habremos de repetir.

En realidad todo el alegato de la recurrente hace constante supuesto de la cuestión tanto al analizar la acción de cumplimiento contractual como al argumentar sobre la acción indemnizatoria derivada de incumplimiento por las demandadas, como respecto a la misma acción de anulación, pues en todo caso se parte de considerar acreditado el pacto tácito alcanzado entre la actora y la Caja de Ahorros de Ávila para financiar la promoción inmobiliaria para la que se adquirieron los terrenos que dieron lugar a los préstamos que la actora denomina puentes para la adquisición del suelo de modo que en su relato y comprensión de todas las acciones el incumplimiento por la demandada (a la SAREB en realidad solo le afectaría la acción de nulidad, que se asienta por lo demás en la misma premisa controvertida) de su compromiso de otorgar el préstamo promotor o bien haría exigible el mismo, o daría lugar a la indemnización de los daños y perjuicios sufridos y expresado en el informe pericial que se aporta, o conduciría a la nulidad de los préstamos otorgados.

Como bien razona la juez y la Sala asume no se considera acreditado en modo alguno el compromiso que se alega incumplido de financiar la obra prevista con el necesario préstamo promotor; las invocaciones al sentido común, que indicaría que la promotora no iba a adquirir terrenos sino para realizar en ellos la oportuna promoción, o a la habitual forma de proceder en estos supuesto e invocación a la relación histórica entre las partes demostrativas de la financiación de otras operaciones semejantes, no aportan una prueba mínima que haga exigible en el presente caso a la entidad bancaria dicha financiación, o que la haga incumplidora del pacto discutido, pues siendo habitual, y en ello incidieron los testigos, que una vez otorgados los préstamos para compra del suelo los sucesivos trámites con informes favorables de riesgos, que la operación desembocara en la financiación de la promoción, no es menos cierto que ello suponía el examen de cada caso en particular y requería la aprobación del órgano competente de la entidad, lo que no permite invocar con éxito la doctrina de los actos propios por la aceptación de otras financiaciones anteriores cuestión que se trae ahora a la alzada; como es evidente que entre la adquisición de los terrenos en los años 2004 y 2006 (escrituras obrantes a los folios 53 y ss, 80 y ss, y 100 y ss), y la obtención de la licencia de construcción otorgada por el Ayuntamiento en el año 2010 (folios 180 y ss tomo I) media la crisis inmobiliaria que tan enorme impacto tuvo en el sector, en la compraventa de viviendas y en los precios, de modo que la operación había de ser valorada a partir de esta fecha, sin olvidar el impacto de la crisis en las entidades financiaras pues de hecho la Caja de Ahorros de Ávila fue absorbida por Bankia y esta transmitió luego a la SAREB los préstamos (el 21 de diciembre de 2012) que se habían otorgado para compra de los terrenos. La SAREB habría comunicado a la actora el 12 de abril de 2016 (folio 395 tomo I) el incumplimiento de los pagos y el vencimiento del préstamo, presentado sendos procedimientos de ejecución hipotecaria (folios 397 y ss tomo I) en fechas 29 de diciembre de 2017 y 13 de septiembre de 2018, no siendo hasta el 14 de diciembre de 2018 cuando la actora presenta la demanda origen de estas actuaciones.

Los documentos aportados con la demanda no justifican desde luego la acreditación del pacto que se reclama pues los doc. números 8 y 9 (folios 114 y ss tomo I) en los que la actora pide a la entidad bancaria la tramitación de los préstamos que se otorgaron para la adquisición del suelo no vienen a reconocer tal pacto, de un lado porque es una comunicación de la propia actora, y además porque en ella no se dice sino que los préstamos se cancelarían con el préstamo a la promoción 'que le solicitaríamos una vez obtenida la licencia de obra y en todo caso a los 18 meses'; el documento nº 11, por mantener un orden cronológico en su examen hace ver a la Caja la urgencia de convocar el comité para la aprobación del préstamo promotor, pero su invocación a que era un préstamo 'comprometido' es de la propia parte y no obtiene respuesta ni confirmación alguna, produciéndose este fax (folio 121 tomo I) antes de la aprobación de la licencia municipal de construcción, imprescindible para la concesión del préstamo; y por último tampoco del doc. número 10 (folio 119 tomo I) se pude extraer otra cosa que las dificultades que ya en el año 2011 tenía la actora, y la propuesta de una reunión para 'estudiar si existe alguna posibilidad de continuar' más bien indica la ausencia de compromiso alguno y sí de negociaciones sobre el negocio inmobiliario propuesto.

Sin olvidar que desde esa lejana fecha nada se hace, ni hay otras comunicaciones, ni requerimientos de ningún tipo, ni se conoce tampoco el real interés en la promoción por la existencia de un proyecto y búsqueda de alguna otra financiación si es que se consideraba viable en esa época, de modo que no puede colegir la Sala como hace la parte.

Sin duda existió una inicial financiación no discutida por la que se adquirió el suelo por la promotora, y ello en el ámbito de una relación ya dilatada en el tiempo por la financiación de otras promociones y con la necesaria implicación de la entidad financiera para facilitar el proyecto, avalando ante el Ayuntamiento el mismo para conseguir la licencia de construcción, o novando los préstamos en varias ocasiones ante el retraso en la consecución de las autorizaciones urbanísticas, pero de ello no se puede estimar acreditado un pacto cerrado y exigible, con al menos sus mínimas condiciones, para una posterior financiación que habría de ser valorada años después de los préstamos para adquisición del suelo y en condiciones de mercado y de solvencia muy diferentes.

Lo anterior ha de llevar a estimar bien rechazadas todas las pretensiones deducidas y acciones ejercitadas, también desde luego de que se funda en la alegación de la cláusula rebus sic stantibus pues difícilmente puede invocarse la misma cuando lejos de alegarse un hecho imprevisible alguno que la justifique lo que se plantea en toda la demanda es el incumplimiento de las obligaciones pactadas, habiéndose rechazado la existencia de tal pacto.

TERCERO.-No mayor éxito ha de tener la alegación de infracción del artículo 394 de la LEC pues es plenamente aplicable el principio general del vencimiento como ha hecho la juez de instancia, no reseñándose siquiera cuáles serían las serias dudas de hecho, o en su caso de derecho, existentes en el supuesto, falta de concreción que conduce a la desestimación del motivo pues la Sala no aprecia tales serias dudas en un supuesto en que el hecho controvertido no es otro que la existencia de un pacto o compromiso de financiación, y su valoración producto de la prueba practicada.

CUARTO.-La desestimación del recurso determina la imposición a la recurrente de las costas causadas en el mismo, artículo 398 en relación con el artículo 394 LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto por la representación procesal de la mercantil Pez 12, contra la sentencia de fecha treinta y uno de julio de dos mil diecinueve, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primea Instancia e Instrucción número 4 de Alcorcón, confirmamos dicha resolución, con imposición a la recurrente de las costas causadas.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósitoconstituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2578-0000-00-0753-19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.