Encabezamiento
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimocuarta
C/ Francisco Gervás, 10, Planta 13 - 28020
Tfno.: 914936211
37007740
N.I.G.:28.096.00.2-2019/0001336
Recurso de Apelación 1239/2020 SECCIÓN REFUERZO NEG. 3 TFNO 91 344 24 93
O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 02 de Navalcarnero
Autos de Liquidación de regímenes económicos matrimoniales 184/2019
APELANTE:D./Dña. Hugo
PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO FRANCO GONZALEZ
APELADO:D./Dña. Salome
PROCURADOR D./Dña. LUCIA CARAZO GALLO
SENTENCIA Nª 274/2021
ILMA SRA. PRESIDENTE:
Dña. EMELINA SANTANA PAEZ
ILMAS SRAS. MAGISTRADAS:
Dña. MARÍA SERANTES GÓMEZ
Dña. NATALIA VELILLA ANTOLÍN
En Madrid, a diecisiete de marzo de dos mil veintiuno.
La Sección Vigesimocuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Liquidación de regímenes económicos matrimoniales 184/2019 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 02 de Navalcarnero a instancia de D./Dña. Hugo apelante - demandante, representado por el/la Procurador D./Dña. FRANCISCO FRANCO GONZALEZ y defendido por el/la abogada Dña. BEGOÑA GONZÁLEZ MARTÍN contra D./Dña. Salome apelado - demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. LUCIA CARAZO GALLO y defendido por el/la abogado D. ALVARO AZNAR SANTOS; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 11/02/2020.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D./Dña. MARÍA SERANTES GÓMEZ
Antecedentes
PRIMERO. -Por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 02 de Navalcarnero se dictó Sentencia de fecha 11/02/2020, cuyo fallo es el tenor siguiente:
'Que estimando parcialmente las alegaciones de las partes que constan realizadas en el Acta de formación de inventario,procede APROBAR EL INVENTARIOde la comunidad matrimonial formada por DON Hugo y DOÑA Salome, estando éste formado por:
ACTIVO
1.- Vivienda sita en Arroyomolinos, en la C. DIRECCION000 nº NUM000, con una superficie de 517 metros cuadrados, de los que 337 metros cuadrados son en construcción. Se halla inscrita a nombre del matrimonio, titulares del 100% del pleno dominio con carácter ganancial por título de compra venta en el Registro de la Propiedad de Navalcarnero nº 2 como Finca nº NUM001, al tomo NUM002, libro NUM003 y folio NUM004. Con IDUFIR NUM005.
2.- El mobiliario y ajuar domestico existente en el domicilio familiar, sita en la C. DIRECCION000 nº NUM000 de Arroyomolinos. Valor 3% del valor de la vivienda.
3.- Crédito de la sociedad de gananciales contra el Sr. Hugo por el importe de las devoluciones abonadas por hacienda por su declaración de IRPF de los ejercicios 2004 y 2005 por una cuantía total de 1.535,47 euros.
4.- Crédito de la sociedad de gananciales contra el Sr. Hugo por el importe de las aportaciones efectuadas al plan de pensiones de Bankia, constante matrimonio, más los intereses legales desde el inicio de su relación laboral en septiembre de 1993 hasta marzo de 2002, fecha de la separación de hecho, fecha en la que se produjo la disolución del régimen económico matrimonial.
5.- Crédito de la sociedad de gananciales contra el Sr. Hugo por el importe de la indemnización por despido percibida de BANKIA en fecha 21 de marzo de 2013 por un importe de 219.558,90 euros en su parte proporcional correspondiente a los años del matrimonio, desde septiembre de 1993, fecha de inicio de su relación laboral, hasta marzo de 2002, fecha de la disolución de la sociedad de gananciales.
PASIVO
1.- Aportaciones privativas realizadas por el demandante disuelta la sociedad de gananciales para la adquisición de la vivienda sita en la. DIRECCION000 nº NUM000 de Arroyomolinos, desde marzo de 2002 hasta su completo pago, ascienden a la cantidad total de 135.326,14 euros.
2.- Aportaciones privativas realizadas por el demandante para el pago del seguro de vida asociado al préstamo hipotecario desde la separación de hecho, marzo de 2002, hasta abril de 2013, y que ascienden a la cantidad de 3.641,42 euros.
3.- Aportaciones privativas realizadas por el Sr. Hugo para el pago de los gastos de Registro y Notaria derivados de la cancelación del préstamo hipotecario, que fueron satisfechas el día 28 de mayo de 2013, por la cantidad de 360,52 euros.
4.- Aportaciones privativas realizadas por el demandante, disuelta la sociedad de gananciales para el pago de los impuestos que gravan la titularidad del bien inmueble sito en la C. DIRECCION000 nº NUM000 de Arroyomolinos, comprenden desde marzo de 2002 hasta el año 2018 y asciende a la cantidad de 12.563,85 euros
5.- Aportaciones privativas realizadas por el demandante, disuelta la sociedad de gananciales para el pago de un préstamo personal desde la fecha marzo de 2002 hasta junio de 2005, que ascienden a la cantidad de 11.251,25 euros.
6.- Aportación privativa realizada por Doña Salome vigente la sociedad de gananciales para la mejora del bien inmueble sito en la C. DIRECCION000 nº NUM000 de Arroyomolinos por un importe de 6.000 euros.
No se hace pronunciamiento sobre imposición de costas procesales al haber sido estimadas parcialmente las pretensiones de ambas partes.
Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal, así como a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid que ha de presentarse en este Juzgado en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación.'
SEGUNDO. -Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
TERCERO. -Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia recurrida en cuanto se relacionan con la misma.
Fundamentos
PRIMERO. - Dictada Sentencia de fecha 11 de febrero de 2020, aclarada por Autos de 4 de mayo y 19 de junio de 2020 por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Navalcarnero que estimó parcialmente la demanda formulada por el Procurador D. Francisco Franco González en nombre y representación de D. Hugo frente a Dª Salome representada por la Procuradora Dª. Marta Lucas Cedillo presenta recurso de apelación la representación procesal del en su día demandante.
Discute la inclusión de la partida nº 5 del activo referida al crédito de la sociedad de gananciales contra D. Hugo por el importe de 219.558,90 euros correspondientes a la indemnización por despido percibida de BANKIA de fecha 21 de marzo de 2013 en la parte proporcional a los años del matrimonio desde el 2 de noviembre de 1993( fecha de inicio de su relación laboral ) hasta marzo de 2002 ( fecha de la disolución de la sociedad de gananciales ) por incongruencia interna y defectuosa motivación de la sentencia con infracción de los Arts. 469, 1º y 218.2º LEC, pues pese a citar la doctrina jurisprudencial que considera que si la indemnización por despido se percibe con posterioridad a la fecha de disolución de la sociedad tendrá carácter privativo, reconoce después su ganancialidad, además de no expresar de modo suficiente el fundamento de la decisión alcanzada, e incurrir en error en la valoración de la prueba practicada con infracción de lo dispuesto en los Arts. 1.346 y 1.347 CC.
Cita en apoyo del motivo la doctrina contenida en las Sentencias del Tribunal Supremo de 29 junio de 2005, 26 de junio de 2007, 20 de mayo y 18 de junio de 2008 así como las de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid de 27 abril de 2016, 29 de junio de 2018 y 24 de julio de 2019 y la de la Ilma. Audiencia Provincial de Jaén de 4 de octubre de 2017.
Como segundo motivo del recurso entiende infringido el 1.398,3º CC y jurisprudencia que lo interpreta, con cita de las Sentencias del Tribunal Supremo de 28 noviembre de 2007, 25 enero y 18 de junio de 2008, así como Sentencias de las Ilmas. Audiencias Provinciales de Madrid de 23 de marzo de 2018 y 24 julio de 2019 y Valencia de 20 enero de 2020, al no acordar la sentencia el devengo de intereses respecto de las cantidades incluidas en el pasivo de la sociedad de gananciales, como se solicitó en la comparecencia para la formación de inventario.
La representación procesal de Dª Salome, oponiéndose al recurso de la contraparte, impugna la sentencia por infracción de los Arts. 1.392.3 y 95 C.C a los fines de excluir de las partidas del activo y del pasivo reconocidas el período de tiempo que media entre la separación de hecho en el mes de marzo de 2.002 hasta la fecha de dictado de la Sentencia de separación, por alterar el escrito de ampliación los términos de la demanda de Formación de Inventario, además de obviar el dictado de Auto de Medidas Provisionales el día 4 de junio de 2.003 y de Sentencias de separación de fecha 23 de diciembre de 2.003 y posterior de divorcio de fecha 12 de junio de 2.008, sin que existieran economías separadas e independientes entre los progenitores en el lapso de tiempo que medió entre el abandono del hogar y el dictado de la Sentencia de separación; considera por ello que han de computarse dichos créditos y débitos desde el mes de enero de 2.004.
Y respecto a la partida referida al reintegro de los recibos por seguro de vivienda de marzo de 2.014 a agosto de 2.019 se denuncia error en la valoración de la prueba por ser abonados por Dª Salome en efectivo y los dos últimos cargados en cuenta de la que era autorizada la impugnante, sin que tampoco se haya valorado el descuento por D. Hugo al pagar la pensión de alimentos de la hija de los recibos del seguro del hogar anteriores a marzo de 2.014.
La representación de D. Hugo se opone a la impugnación.
SEGUNDO.-A la vista de los términos del recurso formulado debe tenerse presente que respecto a la errónea valoración de la prueba practicada, es doctrina y jurisprudencia reiterada la que entiende que prevalece la valoración que de las pruebas realicen los órganos judiciales por ser más objetiva que la de las partes, dada la subjetividad de éstas por razón de defender sus particulares intereses, a las que está vedada toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo de los jueces por el suyo propio ( SSTS de 1 de marzo de 1994 y 3 de julio de 1995 , entre otras muchas); la valoración de la prueba es una función propia del Juzgador de instancia cuyas conclusiones deben mantenerse a no ser que sean ilógicas, arbitrarias o contrarias a derecho, según se expresa, entre otras muchas en la STS de 14 de diciembre de 1989 .
Por ello, cuando se trata de valoración probatoria, la revisión de la sentencia deberá centrarse en verificar la legalidad en la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de su carga y, en su caso, de las reglas relativas a la prueba tasada y si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma arbitraria, ilógica, insuficiente, incongruente o contradictoria o si, por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.
La sentencia del Tribunal Constitucional nº 212/2000, de 18 septiembre , afirma lo siguiente: 'Este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar que, en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una 'revisiopriorisinstantiae', en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestiofacti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ('tantum devolutum quantum appellatum')...'.
En este sentido, la valoración y apreciación de las pruebas es función del órgano de enjuiciamiento y no revisable en apelación cuando se haya ajustado a las normas de la sana crítica y de la experiencia común, de manera que si las conclusiones probatorias se mantienen razonables deben ser mantenidas.
Es pues carga del apelante demostrar que la conclusión a que llega el Juez de Primera Instancia es arbitraria, o que está basada en medios que no alcanzan el rango de prueba, o que es manifiestamente errónea.
TERCERO-Desde el momento en que la determinación de la fecha de efectos de la disolución de la sociedad de gananciales afecta tanto al análisis de los motivos del recurso de apelación como de impugnación, se impone analizar la jurisprudencia elaborada sobre tal cuestión.
En el Fundamento de hecho Tercero de la Sentencia de instancia se analiza en los siguientes términos tal cuestión: 'En segundo lugar se debe de determinar la fecha en la que se produce la disolución de la sociedad de gananciales. Partiendo de que se ha admitido la validez a la ampliación de la demanda, en el misma se sitúa como fecha desde febrero de 2002, momento en que se hizo efectiva la separación de hecho, dato corroborado en la demanda de separación, en la que la demandada fijaba esa fecha como inicio de la separación de hecho. Para estimar que en la misma se produjo la disolución de la sociedad de gananciales, hay que atender a los preceptos legales, así el artículo 1392 del CC dispone que la sociedad de gananciales concluirá de pleno derecho cuando se produzca el divorcio, la separación o nulidad del matrimonio...' y el artículo 1393 del citado texto legal dispone que también puede concluir por decisión judicial a petición de uno de los cónyuges cuando concurran una serie de supuestos, y el 1.-llevar separado de hecho más de un año por acuerdo mutuo o por abandono del hogar.' Señala la jurisprudencia que para que la fecha de la separación de hecho se pueda considerar como disolución de la sociedad de gananciales se requiere que sea mutuamente consentida, que se desprenda la inequívoca voluntad de romper la unidad conyugal y de poner fin a la convivencia conyugal.
Por lo expuesto en el presente caso, la separación de hecho producida entre las partes en fecha febrero de 2002 fue mutuamente consentida con el fin de acabar con la unidad familiar y conllevando el cese de la convivencia familiar, como se expone por la demandada en su escrito de demanda, con independencia de las circunstancias que llevaran a las partes adoptar esa situación, al no ser objeto de este pleito.'
La Sentencia nº 238/2007 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 23 de Febrero de 2007 al analizar la posible infracción de los artículos 1344 y 1392 del Código Civil en la valoración del carácter de un bien adquirido por un cónyuge, constante la sociedad legal de gananciales, sin instar judicialmente el interesado la conclusión del régimen, conforme a lo dispuesto en el artículo 1393 del Código Civil dice así: 'No desconoce la recurrente la jurisprudencia que atiende las situaciones de separación de hecho al objeto de excluir el fundamento de la sociedad de gananciales, si bien alega que, a tales efectos, resulta imprescindible el transcurso de un dilatado lapso temporal para poder concluir que los bienes adquiridos lo fueron sin la cooperación del otro cónyuge y sin la utilización de ahorros gananciales.
El motivo expuesto debe ser desestimado por las razones que a continuación se exponen, esencialmente coincidentes con las esgrimidas por el tribunal 'a quo'.
Ciertamente, como se recoge en la sentencia de esta Sala de fecha 26 de abril de 2000 , es sólida la corriente jurisprudencial que señala que 'la libre separación de hecho excluye el fundamento de la sociedad de gananciales, que es la convivencia mantenida entre los cónyuges' , con lo que se viene a mitigar el rigor literal, que pretende de aplicación la recurrente, del número 3º del artículo 1393 del Código Civil y ello al objeto de adaptarlo a la realidad social y al principio de la buena fe.
Así, es la separación de hecho la que determina, por exclusión de la convivencia conyugal, que los cónyuges pierdan sus derechos a reclamarse como gananciales bienes adquiridos por éstos después del cese efectivo de la convivencia, siempre que ello obedezca a una separación fáctica (no a una interrupción de la convivencia) seria, prolongada y demostrada por los actos subsiguientes de formalización judicial de la separación y siempre que los referidos bienes se hayan adquirido con caudales propios o generados con su trabajo o industria a partir del cese de aquella convivencia ( Sentencia de 27 de enero de 1998 ). Entenderlo de otro modo significaría, en efecto, un acto contrario a la buena fe, con manifiesto abuso de derecho, al ejercitar un aparente derecho más allá de sus límites éticos. Lo anterior, por otra parte, no obsta a considerar persistente la naturaleza ganancial de los bienes que tuvieran la condición de gananciales antes del inicio de la separación de hecho, cuando la sociedad estaba fundada en la convivencia ( Sentencia de 18 de noviembre de 1997 ).
La orientación jurisprudencial arriba reflejada no puede ser mitigada ni condicionada, tal y como pretende la recurrente, en función de la duración del periodo de separación de hecho previo a la adquisición del bien en cuestión, siendo el único dato determinante, como sentó la Sentencia de 26 de abril de 2000 , la efectiva e inequívoca voluntad de romper la convivencia conyugal, extremo éste sobradamente acreditado en autos, según consideró el tribunal 'a quo', resultando tales conclusiones fácticas inmunes en esta sede. Recuérdese al respecto que la separación de hecho operada fue radical, hasta el extremo de iniciar cada cónyuge la residencia en países diferentes, sin que, según resultado de la prueba de confesión de la actora (folio 112 y siguientes de las actuaciones), se volviese a reanudar la convivencia, rompiendo incluso, pese a la existencia de un hijo en común, cualquier tipo de comunicación. Significativo a este respecto resulta también el hecho de que en la muy posterior demanda de separación judicial ninguna referencia hiciese la hoy recurrente al inmueble en cuestión.
Como expresa la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 1999 el abandono del hogar, supuso 'de facto' la disolución de la sociedad de gananciales. La Audiencia así lo estima, apoyándose en la doctrina de esta Sala según la cual la separación de hecho libremente consentida destruye el fundamento de la sociedad conyugal ( Sentencias de 23 de diciembre de 1992 y las que cita). La Sala comparte la aplicación de tal doctrina a este caso, en el que no existe desde el momento del abandono ninguna convivencia entre los cónyuges que pudiese dar lugar a adquisiciones gananciales. El abandono de familia no conlleva, aparte de las sanciones legales, la ilógica de que siga existiendo la sociedad de gananciales, ni pueda apoyarse esta conclusión en los artículos 1393. 3 º y 1394 del Código Civil , porque respecto del primer precepto, que equipara separación de hecho y abandono de hogar, la jurisprudencia de esta Sala, atenta a la realidad social, ha dado la doctrina que antes se consignó, que, en sí misma pugna con la letra del precepto, no exigiendo por tanto ninguna declaración judicial para declarar extinguida la sociedad de gananciales.'
Dice la Sentencia nº 493/2017 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2017 que ' la sentencia recurrida infringe los arts. 95 CC y 1392.3.º CC, por lo que los dos primeros motivos del recurso de casación deben ser estimados.
1.- Conforme al art. 1393.3. ° CC , 'la sociedad de gananciales concluirá de pleno derecho cuando judicialmente se decrete la separación de los cónyuges' y, conforme al art. 95 CC , 'la sentencia firme producirá, respecto de los bienes del matrimonio, la disolución del régimen económico matrimonial' (en la redacción literal de ambos, vigente hasta la reforma por la Ley 15/2015, de 2 de julio).
Así lo ha venido reiterando la jurisprudencia de esta sala en los supuestos en los que ha existido polémica entre las partes, por ejemplo, a efectos de determinar qué bienes debían considerarse gananciales en una liquidación o para delimitar el ámbito de aplicación de las reglas de disposición propias de los gananciales (además de las sentencias 15/2004, de 30 de enero , 1266/1998, de 31 de diciembre o 278/1997, de 4 de abril , citadas por el recurrente, hay otras, como las sentencias 216/2008, de 18 de marzo , 429/2008, de 28 de mayo , con citas de otras anteriores).
En el presente caso, la sentencia de la Audiencia, que revocó la de primera instancia, entendió que la disolución de la sociedad de gananciales no se produjo con la sentencia firme de separación de 9 de febrero de 1998 sino con la sentencia de divorcio de 30 de enero de 2007 . Aunque la sentencia de la Audiencia citó el art. 95 CC , entendió que el precepto es aplicable en los 'casos normales', pero no en el litigioso, dado que una sentencia de la misma Audiencia había declarado, después de la separación judicial, la 'inexistencia o nulidad radical del convenio regulador' homologado judicialmente.
Este razonamiento no puede ser aceptado y ello por las siguientes razones:
1.ª) Conforme a los arts. 95 CC y 1392.3.º CC la disolución de la sociedad de gananciales es un efecto de la sentencia firme de separación. La sentencia posterior que declaró la nulidad del convenio regulador reconoció que lo hacía, como no podía ser de otro modo, 'quedando subsistentes el resto de las cuestiones'. Ello porque, como decía la propia sentencia, se impugnaba el convenio como negocio jurídico, pero no se podía impugnar por esa vía la sentencia de separación que había quedado firme y que no fue objeto de impugnación a través de los oportunos recursos ni del recurso de revisión de sentencias firmes.
2.ª) Puesto que, contra lo que entiende la sentencia recurrida, no era un efecto del convenio regulador el de provocar la disolución de la sociedad de gananciales, la posterior declaración de nulidad del convenio no pudo privar a la sentencia de separación del efecto que la ley anuda a la propia sentencia y que no es otro que el de disolver la sociedad de gananciales.
3.ª) La sentencia que declaró la nulidad del convenio consideró decisivo que no se hubieran otorgado capitulaciones matrimoniales con anterioridad a la firma del convenio, aunque en el mismo se dijera, faltando a la verdad, que se había disuelto y liquidado la sociedad con anterioridad.
Precisamente por ello, puesto que en el caso litigioso la sociedad no se había disuelto por capitulaciones otorgadas con anterioridad a la sentencia de separación, fue esta la que, como un efecto legal y automático de su firmeza, disolvió la sociedad. En otras palabras: puesto que no existió una disolución anterior (mediante capitulaciones matrimoniales, ex arts. 1392.4. º y 1325 ss. CC ), fue la sentencia firme de separación la que disolvió la sociedad de gananciales, porque así resulta de los arts. 95.I y 1392.3.º CC .
4.ª) La sentencia recurrida desconoce la diferencia entre disolución y liquidación. La liquidación puede posponerse a un momento posterior, realizándose de forma paccionada o, como ocurre en el presente caso litigioso, por el procedimiento judicial de los arts. 806 ss. LEC .
La liquidación no es contenido necesario del convenio regulador ( art. 90.1.e. CC, solo 'cuando proceda') ni, tampoco, de la sentencia que, a falta de acuerdo, deba fijar las 'medidas definitivas' (arg. arts. 91 CC y 774.4 LEC; lo confirma ahora con claridad la redacción del art. 95.I CC tras la Ley 15/2015, de 2 de julio, conforme al cual, la sentencia firme produce la disolución del régimen económico y 'aprobará su liquidación si hubiera mutuo acuerdo entre los cónyuges al respecto').
5.ª) Puesto que el matrimonio subsiste tras la separación, el régimen económico del matrimonio pasó a ser el de separación de bienes ( art. 1435.3.º CC ).
2.- Con la finalidad de excluir lo que la sentencia recurrida llama 'el rigor literal' del art. 1393.3.º CC y adaptarlo a lo que considera que es exigencia de la realidad social y la buena fe, la Audiencia utiliza un argumento que es combatido por el recurrente en el segundo motivo del recurso de casación.
Dice la Audiencia que, de la misma manera que se ha admitido jurisprudencialmente que la separación de hecho larga y prolongada excluye el fundamento de la sociedad de gananciales, puede entenderse que una convivencia prolongada es contraria al régimen de separación a pesar de la separación judicial.
El argumento de la Audiencia no puede compartirse. Aparte de que la convivencia no implica la voluntad de mantener los vínculos económicos en régimen de ganancialidad, tal interpretación presupone que la convivencia es incompatible con cualquier régimen económico que no sea el de gananciales, lo que es contrario tanto al sistema legal como a la experiencia real y práctica de los cónyuges que conviven sometidos a un régimen de separación de bienes. Esta argumentación, en definitiva, no permite dejar de aplicar el art.1393.3.º CC .
3.- La estimación de los dos primeros motivos del recurso de casación determina que se case la sentencia recurrida y se confirme el criterio de la sentencia del Juzgado en el sentido de fijar como momento en el que concluyó la sociedad de gananciales de los litigantes el de la fecha en que se decretó la separación judicial por sentencia firme de 9 de febrero de 1998 .'
La Sentencia nº 297/2019 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2019 analiza la posibilidad de retrotraer los efectos de la disolución de la sociedad de gananciales al dictado del Auto de medidas provisionales en virtud de los efectos del cese de la convivencia en los siguientes términos:
' El recurso de casación debe ser estimado por las razones que exponemos a continuación.
A) Conforme al art. 1392.1. ° CC , 'la sociedad de gananciales concluirá de pleno derecho cuando se disuelva el matrimonio' y, conforme al art. 95 CC , 'la sentencia firme producirá, respecto de los bienes del matrimonio, la disolución del régimen económico matrimonial' (en la redacción literal vigente hasta la reforma por la Ley 15/2015, de 2 de julio).
De manera coherente con la idea de que durante la tramitación del proceso matrimonial el régimen económico matrimonial está vigente hasta que se extingue por sentencia firme, el art. 103.4.ª CC (y art. 773 LEC ) contempla la posibilidad de que una vez admitida la demanda el juez adopte medidas de administración y disposición sobre los bienes gananciales, incluidos 'los que adquieran en lo sucesivo', lo que presupone que el régimen no se ha extinguido.
Resulta especialmente relevante que la ley, que contempla como efecto de la admisión de la demanda la revocación de los consentimientos y poderes otorgados ( art. 102 CC ), no establezca como efecto de la admisión de la demanda la extinción del régimen económico, ni la suspensión del mismo durante la tramitación del procedimiento. La ley tampoco prevé la retroacción de los efectos de la sentencia una vez dictada.
El que una vez admitida a trámite la demanda de divorcio se pueda solicitar la formación de inventario ( art. 808 LEC ) solo supone la apertura de un trámite procedimental que tiene carácter cautelar, pues se dirige a determinar y asegurar el caudal partible, como muestra que al final del inventario (que en todo caso debe hacerse conforme a la legislación civil, según reclamen los arts. 806 , 807 , 808.2 , 809.1 LEC ), el tribunal resuelve lo procedente sobre la administración y disposición de los bienes incluidos en el inventario ( art. 809 LEC ). Con ello hay que admitir que, si la disolución se produce después que el inventario, podrán incorporarse nuevos bienes gananciales.
B) La separación de hecho no produce como efecto la disolución del régimen, pero si dura más de un año permite a cualquiera de los cónyuges solicitar su extinción, lo que solo tendrá lugar cuando se dicte la correspondiente resolución judicial ( arts. 1393.3. º y 1394 CC ).
C) La jurisprudencia de esta sala ha admitido que cuando media una separación de hecho seria y prolongada en el tiempo no se integran en la comunidad bienes que, conforme a las reglas del régimen económico serían gananciales, en especial cuando se trata de bienes adquiridos con el propio trabajo e industria de cada uno de los cónyuges y sin aportación del otro.
Esta doctrina, como puso de relieve la sentencia 226/2015, de 6 de mayo , no puede aplicarse de un modo dogmático y absoluto, sino que requiere un análisis de las circunstancias del caso. Es lógico que así sea porque, frente a los preceptos que establecen que la sociedad de gananciales subsiste a pesar de la separación de hecho ( arts. 1393.3. º, 1368 y 1388 CC ) solo cabe rechazar la pretensión del cónyuge que reclama derechos sobre los bienes a cuya adquisición no ha contribuido cuando se trate de un ejercicio abusivo del derecho contrario a la buena fe ( art. 7 CC ).
D) Nada de esto sucede en el caso.
Como dijo la sentencia 179/2007, de 27 de febrero , para rechazar la pretensión del recurrente de que se considerara extinguida la sociedad de gananciales desde el auto de medidas:
'La fecha de la liquidación del régimen en casos de procedimientos de separación y divorcio, es la establecida en la sentencia, según lo establecido en el artículo 95 CC y por tanto esta Sala debe estar de acuerdo con la Sala sentenciadora que así lo determinó. Sin embargo, el recurrente opone dos argumentos a esta sentencia:
'1.º El primer argumento se funda en que el auto de medidas provisionales extinguió el régimen, en virtud de lo establecido en los artículos 103 y 104 CC y estas afirmaciones no pueden ser admitidas por esta Sala. Deben distinguirse dos tipos de medidas durante la tramitación de los procesos de separación: 1. Las que se producen automáticamente una vez admitida a trámite la demanda de separación, que están contenidas en el artículo 102 CC y que consisten en la separación personal de los cónyuges y el cese de la presunción de convivencia, así como la extinción de los poderes que se hubieren otorgado mutuamente. 2. Las medidas que pueden acordarse previa petición de los cónyuges y, en su defecto, por el Juez, que son las contenidas en el artículo 103 CC , estableciendo el artículo 104 CC que 'el cónyuge que se proponga demandar la nulidad, separación o divorcio de su matrimonio puede solicitar los efectos y medidas a que se refieren los dos artículos anteriores'. Entre estas, el artículo 103.4 CC permite al Juez 'señalar atendidas las circunstancias, los bienes gananciales o comunes que, previo inventario, se hayan de entregar a uno u otro cónyuge y las reglas que se han de observar en la administración y disposición, así como en la obligatoria rendición de cuentas sobre los bienes comunes o parte de ellos que se reciban y los que adquieran en lo sucesivo'. Por tanto, esta regla no determina la extinción del régimen de gananciales, sino que lo que en realidad señala es su continuación, a pesar de la interposición de una demanda de separación y está destinada a proteger los intereses del cónyuge que no tenga la administración de estos bienes, pero no más.
'2.º La jurisprudencia contenida en las sentencias que el recurrente considera infringidas, es decir las de 17 junio 1988 , 23 diciembre 1992 y 27 enero 1998 , a las que debe añadirse la de 11 octubre 1999 , está admitiendo que la separación de hecho consentida por ambos cónyuges, produce la extinción del régimen económico matrimonial de los gananciales. Pero también en este caso, la extinción debe ser declarada por el Juez ( artículo 1393, 3º CC ) que determinará que sus efectos se produjeron en el momento en que se inició la separación libremente consentida.
'En el presente litigio no ha ocurrido ninguno de los supuestos previstos por la ley para que deba tenerse como fecha de la extinción del régimen un momento distinto del establecido en el artículo 95.1 CC , es decir, no ha existido una separación libremente consentida por los cónyuges, porque se ha iniciado el procedimiento contencioso, cuyas consecuencias sobre la liquidación del régimen ahora se ventilan, y tampoco se ha determinado cuál ha sido el contenido del auto de medidas provisionales que a tenor de lo dispuesto en el artículo 103.4º CC , no estableció esta cesación, ya que fue la sentencia de separación de 16 de junio de 1997 la que determinó la extinción del régimen matrimonial y se remitió a la ejecución de la sentencia para la liquidación'.
E) Es decir, que la separación duradera mutuamente consentida a la que se refiere la doctrina de la sala para rechazar pretensiones abusivas de un cónyuge, matizando el tenor del art. 1393.3.º CC , no es la que deriva de la situación que se crea tras la admisión de la demanda de divorcio ( art. 102 CC ) ni con el dictado de las consiguientes medidas provisionales ( arts. 103 CC y 773 LEC ).
La duración del proceso judicial desde que se admite la demanda o se dictan las medidas provisionales hasta que se dicta la sentencia es ajena a la voluntad de las partes. Esa dilación no puede ser la razón por la que se amplíe la doctrina jurisprudencial sobre la separación de hecho, basada en el rechazo del ejercicio de un derecho contrario a la buena fe, con manifiesto abuso de derecho.
Por todo lo anterior, esta sala considera que la sentencia recurrida debe ser casada en el sentido de modificar su pronunciamiento referido a la fecha en que se produjo la disolución de gananciales y, a los efectos de proceder a su liquidación, fijar como momento en el que concluyó la sociedad de gananciales de los litigantes el de la fecha en que se decretó el divorcio por sentencia firme, de conformidad con lo previsto en los arts. 95 y 1392 CC y art. 774.5.º LEC .'
La nº 501/2019 de la Sala de lo Civil Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2019 insiste en tales argumentos en los siguientes términos:
'QUINTO. - Los dos motivos de casación denuncian en realidad la misma vulneración de normas y de jurisprudencia en relación con el momento en que ha de considerar se extinguida la sociedad de gananciales en los supuestos de separación de hecho, refiriéndose a los artículos 1392 y 1393-2.º (debe entenderse 3.º) del Código Civil , con vulneración de la doctrina jurisprudencial de esta sala y, en concreto, las sentencias núm. 238/2007, de 23 febrero , y núm. 165/2008, de 21 de febrero .
El artículo 1392 CC establece que la sociedad de gananciales concluye de pleno derecho, entre otras causas, por la disolución del matrimonio, mientras que el 1393-3.º dispone que también concluye la sociedad de gananciales por decisión judicial, a petición de uno de los cónyuges, cuando exista separación de hecho por más de un año o por abandono del hogar. Pero considera la recurrente que la doctrina de la sala ha interpretado de modo muy flexible tales causas declarando que la extinción se produce por el cese de la convivencia, citando al respecto las referidas sentencias.
Esta sala ha abordado recientemente la cuestión en su sentencia núm. 297/2019, de 28 de mayo , en un supuesto en que se interesaba que se declarara la extinción de la sociedad de gananciales en el momento de adopción de las medidas provisionales en el proceso matrimonial. Se cita en dicha sentencia el artículo 1391.1 CC , según el cual la sociedad de gananciales concluirá de pleno derecho cuando se disuelva el matrimonio y el 95 en cuanto dispone que la sentencia firme producirá, respecto de los bienes del matrimonio, la disolución del régimen económico matrimonial; el artículo 103, regla 4.ª, que al referirse a las medidas provisionales que afectan a los bienes gananciales las extiende también a los bienes que se adquieran en lo sucesivo, sentando así la subsistencia del régimen y el carácter ganancial de los bienes -comprendidos en la relación del artículo 1347- aunque se adquieran con posterioridad a la adopción de las medidas. Refiere que el legislador no ha considerado oportuno ni siquiera que la admisión de la demanda de separación o divorcio tenga como efecto inmediato la extinción del régimen económico matrimonial y sí, por el contrario, que suponga la revocación de los consentimientos y poderes otorgados. Se reconoce que la jurisprudencia de la sala ha admitido, no obstante, que cuando media una separación de hecho seria y prolongada en el tiempo, no se considerarán gananciales los bienes individualmente adquiridos por cualquiera de los cónyuges, especialmente cuando lo sean por el propio trabajo o industria. Sin embargo, ahora precisa el Tribunal Supremo que 'Esta doctrina, como puso de relieve la sentencia 226/2015, de 6 de mayo , no puede aplicarse de un modo dogmático y absoluto, sino que requiere un análisis de las circunstancias del caso. Es lógico que así sea porque, frente a los preceptos que establecen que la sociedad de gananciales subsiste a pesar de la separación de hecho ( arts. 1393.3. º, 1368 y 1388 CC ) solo cabe rechazar la pretensión del cónyuge que reclama derechos sobre los bienes a cuya adquisición no ha contribuido cuando se trate de un ejercicio abusivo del derecho contrario a la buena fe ( art. 7 CC )'.
SEXTO. - En cuanto a las sentencias en que se fundamenta el interés casacional, se refieren a supuestos que no son análogos al ahora planteado.
En el caso de la sentencia núm. 238/2007, de 23 febrero (Recurso 2176/2000 ) se trataba de un matrimonio contraído bajo el régimen económico de la sociedad de gananciales en el año 1970, del que nació un hijo, pero dos años después de su celebración se produjo la separación de hecho quedando el esposo en Alemania y trasladándose la esposa y el hijo a España, sin que volviera a reanudarse la convivencia ni existiera comunicación alguna entre los cónyuges. En el año 1990 la esposa solicitó la separación matrimonial, que se acordó por sentencia de 20 de mayo de 1991 , siendo así que en el año 1974 -dos años después de la separación de hecho - el esposo había adquirido una finca que, en principio, fue considerada como ganancial por el Juzgado de Primera Instancia, si bien la Audiencia -al conocer del recurso de apelación interpuesto- afirmó el carácter privativo el inmueble al haber sido adquirido por el esposo estando ya interrumpida la convivencia conyugal y transcurridos aproximadamente unos dos años desde la separación de hecho, sin que la esposa haya acreditado que contribuyese al abono del precio estipulado en el contrato de compraventa.
El supuesto que da lugar a la sentencia núm. 165/2008, de 21 febrero , también es distinto al presente pues en aquel caso, producida la separación de hecho y manteniendo el esposo una nueva relación de convivencia con otra persona, hace donaciones a esta última por importantes cantidades, pero habiendo quedado acreditado que sus ganancias anuales excedían con mucho de las cantidades donadas.
En el caso ahora enjuiciado es cierto que el abandono del hogar por la esposa se produjo el 23 de marzo de 2016, sin que la misma solicitara judicialmente la extinción de la sociedad de gananciales, formulando la demanda de divorcio el 18 de octubre siguiente, sin que se haya justificado que el esposo haya actuado faltando a las exigencias de la buena fe, como requiere la doctrina de la sala recientemente manifestada en la sentencia núm. 297/2019 .'
Por último, la Sentencia nº 136/2020 de la misma Sala de 2 de marzo de 2020 analiza la posibilidad de tomar como fecha de disolución de la sociedad de gananciales la orden de protección dictada por el juzgado de violencia sobre la mujer.
Dice así: '2.- Decisión de la sala. Estimación del recurso.
2.1. Momento en que se produce la disolución de la sociedad de gananciales. Marco normativo.
Se trata de una cuestión regulada expresamente por la ley en los siguientes artículos que, para mayor claridad, se reproducen.
Artículo 95 CC :
'La sentencia firme, el decreto firme o la escritura pública que formalicen el convenio regulador, en su caso, producirán, respecto de los bienes del matrimonio, la disolución o extinción del régimen económico matrimonial y aprobará su liquidación si hubiera mutuo acuerdo entre los cónyuges al respecto'.
Artículo 1392 CC :
'La sociedad de gananciales concluirá de pleno derecho:
'1.º Cuando se disuelva el matrimonio.
'2.º Cuando sea declarado nulo.
'3.º Cuando se acuerde la separación legal de los cónyuges.
'4.º Cuando los cónyuges convengan un régimen económico distinto en la forma prevenida en este Código'.
Artículo 1393 CC :
'También concluirá por decisión judicial la sociedad de gananciales, a petición de uno de los cónyuges, en alguno de los casos siguientes:
'1. ° Haber sido el otro cónyuge judicialmente incapacitado, declarado pródigo, ausente o en quiebra o concurso de acreedores, o condenado por abandono de familia.
'Para que el Juez acuerde la disolución bastará que el cónyuge que la pidiere presente la correspondiente resolución judicial.
'2. ° Venir el otro cónyuge realizando por sí solo actos dispositivos o de gestión patrimonial que entrañen fraude, daño o peligro para los derechos del otro en la sociedad.
'3. ° Llevar separado de hecho más de un año por acuerdo mutuo o por abandono del hogar.
'4. ° Incumplir grave y reiteradamente el deber de informar sobre la marcha y rendimientos de sus actividades económicas.
'En cuanto a la disolución de la sociedad por el embargo de la parte de uno de los cónyuges por deudas propias, se estará a lo especialmente dispuesto en este Código'.
Artículo 1394 CC :
'Los efectos de la disolución prevista en el artículo anterior se producirán desde la fecha en que se acuerde. De seguirse pleito sobre la concurrencia de la causa de disolución, iniciada la tramitación del mismo, se practicará el inventario, y el Juez adoptará las medidas necesarias para la administración del caudal, requiriéndose, licencia judicial para todos los actos que excedan de la administración ordinaria'.
De esta regulación conviene resaltar, por lo que aquí interesa, que en caso de divorcio o separación judicial la disolución de la sociedad de gananciales la produce la firmeza de la sentencia como un efecto legal. Si se impugnan los pronunciamientos sobre medidas, el pronunciamiento sobre la separación o divorcio se declara firme ( art. 774.5 LEC ), lo que permite proceder a la liquidación ( art. 1396 CC ).
Antes de la presentación de la demanda, en la contestación a la demanda, y durante la tramitación del procedimiento, pueden solicitarse y adoptarse medidas de administración y disposición de los bienes gananciales, así como la obligatoria rendición de cuentas, medidas que pueden prolongarse después como definitivas ( arts. 103.4 , 104 , 91 CC , y 771 a 774 LEC ). Pero la ley no anuda como efecto automático del auto de medidas la disolución del régimen de gananciales.
La ley tampoco anuda como efecto automático de la admisión de la demanda la disolución del régimen de gananciales. La ley, que contempla como efecto de la admisión de la demanda la revocación de los consentimientos y poderes otorgados y el cese de la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica ( art. 102 CC ), no establezca como efecto de la admisión de la demanda la extinción del régimen económico, ni la suspensión del mismo durante la tramitación del procedimiento.
El que una vez admitida a trámite la demanda de divorcio se pueda solicitar la formación de inventario ( art. 808 LEC ) supone la apertura de un trámite procedimental que tiene carácter cautelar, pues se dirige a determinar y asegurar el caudal partible, como muestra que al final del inventario (que en todo caso debe hacerse conforme a la legislación civil, según reclamen los arts. 806 , 807 , 808.2 , 809.1 LEC ), el tribunal resuelve lo procedente sobre la administración y disposición de los bienes incluidos en el inventario ( art. 809 LEC ).
El art. 1392 CC tampoco establece la retroacción automática de los efectos de la sentencia una vez dictada. Para la disolución de la sociedad de gananciales por decisión judicial en los casos previstos en el art. 1393 CC (entre los que se encuentra la separación de hecho de más de un año por mutuo acuerdo o por abandono del hogar), los efectos de la disolución se producirán desde la fecha que se acuerde en la resolución judicial ( art. 1394 CC ).
2.2. Doctrina de la sala sobre los efectos retroactivos de la disolución de gananciales en caso de divorcio judicial.
Por lo que se refiere a los casos de divorcio judicial, el punto de partida es, como se ha dicho, que 'la sentencia firme ... producirá ... la disolución o extinción del régimen económico matrimonial' ( art. 95 CC ) y que 'la sociedad de gananciales concluirá de pleno derecho cuando se disuelva el matrimonio' ( art. 1392.1.º CC ).
Pero, como recuerdan las sentencias 297/2019, de 28 de mayo (rechazando que la disolución se produjera en el momento del dictado del auto de medidas provisionales), y 501/2019, de 27 de septiembre (rechazando que la disolución se produjera cuando la esposa se marchó de casa), la jurisprudencia de esta sala ha admitido que cuando media una separación de hecho seria y prolongada en el tiempo no se integran en la comunidad bienes que, conforme a las reglas del régimen económico serían gananciales, en especial cuando se trata de bienes adquiridos con el propio trabajo e industria de cada uno de los cónyuges y sin aportación del otro.
Esta doctrina, como puso de relieve la sentencia 226/2015, de 6 de mayo , no puede aplicarse de un modo dogmático y absoluto, sino que requiere un análisis de las circunstancias del caso. Es lógico que así sea porque, frente a los preceptos que establecen que la sociedad de gananciales subsiste a pesar de la separación de hecho ( arts. 1393.3. º, 1368 y 1388 CC ) solo cabe rechazar la pretensión del cónyuge que reclama derechos sobre los bienes a cuya adquisición no ha contribuido cuando se trate de un ejercicio abusivo del derecho contrario a la buena fe ( art. 7 CC ).
2.3. Aplicación al caso.
En el caso ahora enjuiciado procede estimar el recurso de casación porque la sentencia recurrida atribuye a la separación de hecho, que identifica a partir del momento de un auto que otorga la orden de protección a la esposa, el efecto automático de disolver el régimen de gananciales con el argumento de que ya no existe 'razón de ser y fundamento de la comunidad ganancial'. La sentencia prescinde, por tanto, de lo dispuesto en los arts. 95 y 1392 CC y no tiene en cuenta que la doctrina jurisprudencial que admite que no se integren en la comunidad bienes que, conforme al régimen económico serían comunes, se dirige a evitar el ejercicio abusivo de un derecho contrario a la buena fe conforme al art. 7 CC , que impera en todo el ordenamiento.
En el caso, por otra parte, no consta que la esposa solicitara que se fijara un momento anterior de disolución al amparo de los arts. 1393 y 1394 CC y, por el contrario, en la propuesta de inventario que acompañó a su solicitud de inventario incluyó algún bien que había sido adquirido después de la orden de protección. En realidad, lo que parece latir en el debate de las partes, es el reflejo que deben tener en el inventario algunos rendimientos de bienes y las extracciones de dinero de las cuentas durante el período que media entre la orden de protección y la sentencia de divorcio; a estos efectos no debe olvidarse que, conforme al art. 1397 CC , deberán incluirse en el activo los bienes gananciales existentes en el momento de la disolución, el importe actualizado del valor que tenían los bienes al ser enajenados por negocio fraudulento si no hubieran sido recuperados así como el importe actualizado de todos los créditos que pudieran corresponder a la sociedad contra los cónyuges ( art. 1397 CC ).
Procede en consecuencia casar y anular la sentencia y estimar el recurso de apelación de D. Lázaro en el sentido de declarar que la sociedad de gananciales se disolvió con la sentencia de divorcio.'
Aplicando lo expuesto al caso de autos es pacífico y así se reconoce en la Sentencia de instancia que la separación de hecho se produjo en el mes de febrero de 2002 y que con fecha 4 de junio de 2003 se homologa el acuerdo alcanzado en relación a las medidas provisionales, consensuado el abono por D. Hugo de determinada cantidad que ha de entenderse correspondía a alimentos, así como el pago de la hipoteca, de un préstamo personal, de los seguros de los prestamos así como IBI , mientras Dª Salome asumía el pago del seguro de la vivienda.
El día 23 de diciembre de 2003 se dicta Sentencia de separación, mientras que el día 12 de junio de 2008 se decretó el divorcio.
Son estos los parámetros jurisprudenciales y fácticos que han de tomarse en consideración en el análisis de los motivos que articulan ambas representaciones procesales.
CUARTO.-La partida nº 5 del activo referida al crédito de la sociedad de gananciales contra D. Hugo por el importe de la indemnización por despido percibida de BANKIA de fecha 21 de marzo de 2013 , se discute por incongruencia interna y defectuosa motivación de la sentencia con infracción de los Arts. 469, 1º y 218.2º LEC, pues pese a citar la doctrina jurisprudencial que considera que si la indemnización por despido se percibe con posterioridad a la fecha de disolución de la sociedad, estas cantidades tendrán carácter privativo de quien los percibe, reconoce después su ganancialidad, además de no expresar de modo suficiente el fundamento de la decisión alcanzada, e incurrir en error en la valoración de la prueba practicada, con infracción de lo dispuesto en los Arts. 1.346 y 1.347 CC.
Las sentencias que cita el recurso exponen doctrina coincidente con las que recoge la Sentencia de instancia.
Insistiendo en la misma doctrina la Sentencia nº 386/2019 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 3 de julio de 2019 dice así ' la indemnización por despido percibida constante el matrimonio y estando vigente el régimen económico de gananciales; y por lo tanto aplicable el art. 1347.1 CC ; y por lo tanto no debe restarse de la totalidad de la indemnización percibida la cantidad correspondiente de dicha indemnización de los años en que no existía ni el matrimonio ni la sociedad de gananciales; La liquidación de la sociedad de gananciales una vez disuelta por separación o divorcio, ha venido presentando últimamente una alta conflictividad, lo que ha obligado a esta Sala a pronunciarse repetidas veces sobre problemas relativos a la pertenencia o no a la sociedad de gananciales de algunas indemnizaciones. En definitiva, se discute si a determinados bienes deben aplicarse las normas del artículo 1346.5 CC o las del artículo 1346.1º CC . Esta complejidad ha producido también sentencias contradictorias en diferentes Audiencias provinciales, por lo que parece conveniente en este Fundamento, efectuar un resumen de lo dicho por esta Sala en relación a distintas retribuciones relacionadas con el trabajo de uno de los cónyuges, para llegar a conclusiones que permitan obtener una regla que pueda resultar aplicable a casos semejantes al que ahora debe decidirse. 1º Por lo que se refiere a las pensiones de jubilación, es doctrina consolidada que las generadas después de la disolución de la sociedad de gananciales es un bien de naturaleza privativa, como afirma la sentencia de 29 junio 2000 . La de 20 diciembre 2003 resolvió un motivo planteado sobre la pensión de jubilación, en el que el recurrente consideró que dicha pensión debería tener carácter ganancial por el 'hecho de que la misma surja de la cotización a la Seguridad social durante el tiempo legal, pues esta cotización se realiza con dinero ganancial'; la sentencia desestima el motivo porque la pensión de jubilación controvertida corresponde exclusivamente al esposo de la demandada, que la generó con su actividad laboral, y su nacimiento y su extinción dependen de vicisitudes estrictamente personales del mismo (el hecho de su jubilación, en cuanto al primero, y el de su eventual fallecimiento, en cuanto al segundo). Así mismo, la sentencia de 20 diciembre 2004 consideró que no es ganancial la pensión del marido 'ya que se trata de un derecho personal del trabajador al que no le es aplicable el artículo 1358 '. 2º Respecto de las pensiones por jubilación anticipada, o con mayor, propiedad, la indemnización por extinción de la relación laboral en un plan de bajas incentivadas de la empresa en la que el marido prestaba sus servicios, la sentencia de 22 diciembre 1999 entendió que dicha prestación 'no retribuye un trabajo precedente ni constituye un complemento de los sueldos percibidos, sino que proviene de la pérdida de dicho trabajo por jubilación anticipada, de manera que la nueva situación laboral de D. [...], que ha obtenido después de la separación legal de su esposa, sólo a él afectan, con la consiguiente repercusión, no comunitaria, de la indemnización por prejubilación, que posee una clara proyección de futuro, y en este sentido, es ajena a los principios de la sociedad de gananciales'. 3º En relación con las indemnizaciones obtenidas por el esposo por una póliza de seguros que cubría el riesgo de invalidez, se excluye del artículo 1436.6 CC , 'toda vez que su carácter es totalmente económico o patrimonial, basado en su derecho al trabajo, pero que no se confunde con éste, por ser una consecuencia económica y permanencia que se hace común en el momento en que se percibe por el beneficiario trabajador y, por consiguiente ingresa en el patrimonio conyugal, que al disolverse la sociedad de gananciales ha de liquidarse y repartirse entre ambos cónyuges o sus herederos ( sentencia de 25 marzo 1988 , referida, sin embargo, al régimen navarro de la sociedad de conquistas). 4º La sentencia de 27 febrero 2007 ha considerado que los planes de pensiones del sistema de empleo, no hechos aun efectivos en el momento de la disolución de la sociedad de gananciales, en los que la sociedad no había efectuado ninguna inversión, debían considerarse privativos del marido. 5º Con relación a la cuestión que ahora nos ocupa, es decir, si una determinada indemnización por despido improcedente debe tener o no la consideración de bien ganancial, la sentencia de 29 junio 2005 declara tajantemente que 'la indemnización es un bien adquirido tras la extinción de la comunidad de gananciales y no pertenece, retroactivamente, a ésta, sino que es un bien propio de la persona que lo adquiere'. Este argumento se complementa con lo que se afirma en la sentencia de 20 diciembre 2003 que considera que lo percibido por el pensionista vigente la sociedad de gananciales tiene esta condición. El resumen de la doctrina de esta Sala lleva a la conclusión que existen dos elementos cuya concurrencia permite declarar que una determinada prestación relacionada con los ingresos salariales, directos o indirectos, deba tener la naturaleza de bien ganancial o, por el contrario, queda excluida de la sociedad y formará parte de los bienes privativos de quien la percibió. Estos dos elementos son: a) la fecha de percepción de estos emolumentos: si se adquirieron durante la sociedad de gananciales, tendrán esta consideración, mientras que si se adquieren con posterioridad a la fecha de la disolución, deben tener la consideración de bienes privativos de quien los percibe; b) debe distinguirse entre el derecho a cobrar estas prestaciones que debe ser considerado como un componente de los derechos de la personalidad y que, por esto mismo, no son bienes gananciales porque son intransmisibles ( sentencias de 25 marzo 1988 y 22 diciembre 1999 ), mientras que los rendimientos de estos bienes devengados durante la vigencia de la sociedad de gananciales, tendrán este carácter ( sentencia de 20 diciembre 2003 ). Esta conclusión viene avalada también por las regulaciones de otros regímenes económicos de comunidad, como ocurre con el artículo 28.2 de la Ley de Régimen económico matrimonial y Viudedad de Aragón, de 12 febrero 2003, que establece que ingresan en el patrimonio común durante el consorcio 'las indemnizaciones concedidas a uno de los cónyuges por despido o cese de actividad profesional'.
Tales criterios ya han sido analizados por esta Sección y así en Sentencia nº 736/2020 de 17 de septiembre de 2020 respecto a indemnización diferida establecida en un ERE decíamos: ' Debemos valorar dos elementos necesarios para determinar si la cantidad reclamada debe considerarse ganancial o, por el contrario, queda excluida de la sociedad y formará parte de los bienes privativos de quien la percibió: a) la fecha de percepción de estos emolumentos y b) la naturaleza de las prestaciones percibidas.
En la que tanto el devengo como los pagos posteriormente recibidos lo han sido una vez ya disuelta la sociedad de gananciales considera privativa la partida pues 'el expediente de regulación de empleo da lugar a la extinción del contrato de trabajo y la indemnización a abonar durante 4 años se abona mensualmente hasta permitir al demandado acceder a la pensión de jubilación de la Seguridad Social. Esta cantidad de dinero que responde a una jubilación anticipada posee 'una clara proyección de futuro, y, en este sentido, es ajena a los principios del régimen de la sociedad de gananciales'. Así lo ha establecido el TS, en la propia Sentencia STS de 26 de junio de 2007 , entre otras. Según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la indemnización será privativa tanto si se considera un derecho patrimonial inherente a la persona, como un bien adquirido en sustitución de otro genuinamente particular (salario futuro), por aplicación del art. 1.346.3. º CC . Es decir, hay que partir de la tesis de que el trabajo es un derecho no susceptible de transmisión inter vivos. Por ello, cuando se 'expropia' o se pierde, la cantidad se percibe en sustitución de un derecho privativo. En definitiva, la indemnización por jubilación anticipada no se refiere al periodo de trabajo precedente, sino que tiene su razón de ser en la cantidad que el anticipadamente jubilado va a dejar de percibir al retirarse con antelación a la fecha de su jubilación, no teniendo en consecuencia la naturaleza de salario, sin que tampoco se le pueda considerar pensionista, pues no se trata de una pensión cuyo importe dependa de lo que se haya cotizado a la seguridad social. En consecuencia, habiéndose percibido ya extinguida una vez disuelta la sociedad de gananciales, debe excluirse del activo de su haber.
En este sentido, hay numerosa jurisprudencia que avala el carácter privativo de las cantidades percibidas como jubilación anticipada. La sentencia de la AP de Pontevedra, sección 1ª de 21 de junio de 2012 , acuerda que la indemnización por jubilación anticipada como sustitución del derecho al trabajo es privativa en cualquier momento que se perciba', o la sentencia de la AP de Ciudad Real sección 1ª, de 12 de diciembre de 2007 que otorga carácter privativo a la indemnización por baja incentivada que percibió el marido al cumplir 58 años cuando ya estaba disuelta la sociedad de gananciales. En el mismo sentido la SAP de Vizcaya sección 4ª, de 19 de mayo de 2007 '.
Aplicando lo expuesto al caso de autos la Sentencia de Separación de 23 de diciembre de 2004 disolvió la sociedad de gananciales y es en el mes de marzo de 2013 cuando se extingue la relación laboral de D. Hugo con su empresa lo que impide considerar la indemnización recibida, ya total o parcialmente, ganancial.
Se estima por ello el motivo
QUINTO. -En relación a la infracción del 1.398, 3º CC y jurisprudencia que lo interpreta, al no acordar la sentencia el devengo de intereses respecto de las cantidades incluidas en el pasivo de la sociedad de gananciales, niega la Sentencia la pretensión con la esta argumentación:
'Decir que no procede el pago de intereses de las cantidades incluidas en el activo y pasivo de esta formación de inventario, ya que se trata de cantidades que aún no se han convertido en deudas vencidas y liquidas, al estar en fase de formación de inventario, a lo que se añade que el pago de intereses está previsto legalmente ante un sistema de daños y perjuicios en caso de incumplimiento deliberado y voluntario, cosa que no ocurre en el presente caso, al encontrarnos en fase de formación de inventario para la posterior liquidación de la sociedad de gananciales existente entre los cónyuges.'
Como recoge la propia resolución objeto de recurso, por cita de los preceptos legales, cuando la ley se refiere a importes de valor o cantidades expresa la necesidad de que se fije su importe actualizado.
En el primero de ellos obliga a incluir en el activo: ' 1º) Los bienes gananciales existentes en el momento de la disolución.
2º) El importe actualizado del valor que tenían los bienes al ser enajenados por negocio ilegal o fraudulento si no hubieran sido recuperados.
3º) El importe actualizado de las cantidades pagadas por la sociedad que fueran de cargo sólo de un cónyuge y en general las que constituyen créditos de la sociedad contra éste. '
Y el Art. 1398 CC dice que el pasivo de la sociedad estará integrado por las siguientes partidas: ' 1ª) Las deudas pendientes a cargo de la sociedad.
2ª) El importe actualizado del valor de los bienes privativos cuando su restitución deba hacerse en metálico por haber sido gastados en interés de la sociedad.
Igual regla se aplicará a los deterioros producidos en dichos bienes por su uso en beneficio de la sociedad.
3ª) El importe actualizado de las cantidades que, habiendo sido pagadas por uno solo de los cónyuges, fueran de cargo de la sociedad y, en general, las que constituyan créditos de los cónyuges contra la sociedad. '
La Sentencia nº 702/2013 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 2013 fija el límite temporal final del devengo de los intereses del activo, al decir que '... si la sentencia que ahora se recurre lo hace coincidir con el día en que se confecciona el cuaderno particional, y este, a resultas de la misma, se corrige para que tenga en cuenta estos intereses, será cuando este se concrete definitivamente con estas partidas cuando finalizara su devengo. CUARTO. - El tercero se desestima. La sentencia recurrida establece que las partidas del pasivo también devengan intereses, que deben ser computados, al igual que las del activo, y ello en modo alguno contradice el tenor de los artículos 1396 , 1397 y 1398 del CC , referidas en particular a la inclusión de las partidas actualizadas de las cantidades pagadas por un de los cónyuges cuya inclusión en ningún caso afectan al principio de igualdad previsto en el artículo 1061 del CC , que no se cita en la sentencia.'
Y el momento inicial de la actualización es el del abono, lo que lleva a estimar el motivo.
QUINTO.-El escrito de impugnación articulado por la representación procesal de Dª Salome dice discutir el importe de las partidas del activo y del pasivo referidas al período de tiempo contemplado entre la separación de hecho- marzo de 2.002- hasta la Sentencia de separación -23 de diciembre de 2.003-, debiendo computarse el inicio de dichos créditos y débitos desde el mes de enero de 2.004, por infracción de los Arts. 1.392.3 y 95 C.C y alterar el escrito de ampliación los términos de la demanda de Formación de Inventario que dio inicio al procedimiento.
Se justifica documentalmente que el día 4 de junio de 2003 se dicta Auto que homologa el acuerdo alcanzado en relación a las medidas provisionales, consensuado el abono por D. Hugo de determinada cantidad que ha de entenderse correspondía a alimentos, así como de la hipoteca, de un préstamo personal, de los seguros de los préstamos e IBI, mientras Dª Salome asumía el pago del seguro de la vivienda.
La Sentencia nº 255/2008 de la Sección 4ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo de 15 de octubre de 2008analiza la posible inclusión de un crédito por el importe de lo satisfecho en concepto de cuotas del préstamo hipotecario que gravaba la vivienda familiar tras resolución judicial que establecía su abono en los siguientes términos:
'El concepto de contribución a cargas es de por sí impreciso y suele utilizarse en fase de medidas provisionales para comprender el conjunto de prestaciones económicas que luego se traducirán, en la sentencia definitiva, en las correspondientes prestaciones alimenticia y compensatoria. Ahora bien, también puede incluir otros conceptos pues el art. 90, apartado D del Código Civil , se refiere a las mismas como algo diferente a los alimentos, a los que alude a continuación en el mismo apartado D, y a la pensión compensatoria (apartado F). En tales casos habrá de concretarse en cada supuesto cual sea el alcance de la medida adoptada y, a falta de esa indicación, habrá de deducirse de su finalidad, atendiendo asimismo a las pautas habitualmente seguidas por los tribunales en casos similares. Pues bien, la imputación a uno de los cónyuges de la totalidad de las cuotas de un préstamo hipotecario obedece generalmente -y no consta otra cosa en el supuesto aquí analizado- a una finalidad de garantizar la atribución del uso de la vivienda bien a los hijos, bien al cónyuge más necesitado de protección, evitando que la carencia de medios de uno de ellos y la reticencia al pago del otro conviertan en utópica esa medida. Fin para cuyo cumplimiento no es necesario un desplazamiento patrimonial definitivo, lo que no se acomodaría al propósito buscado pues no se trata de adquirir y proporcionar una vivienda en propiedad a la otra parte, sino sencillamente de garantizar el uso. De ahí que en la práctica totalidad de los casos los Tribunales reconozcan al cónyuge al que se impone esa obligación el derecho a reintegrarse de lo así satisfecho en la fase de liquidación.'
Aplicando lo expuesto al caso de autos, procede, con excepción de las partidas en las que existió acuerdo sobre su inclusión, los reintegros de abonos por los conceptos que en su día se fijaron en el Auto de medidas a los que se refiere la Sentencia de formación de inventario desde el 4 de junio de 2003, y respecto a aquellos que responden a extremos en él no incluidos desde la fecha de la Sentencia de separación.
SEXTO-La última partida discutida es la referida al reintegro de los recibos por seguro de vivienda de marzo de 2.014 a agosto de 2.019 que se dicen abonados por Dª Salome, por error en la valoración de la prueba.
Desde el momento en el que la representación procesal de D. Hugo reconoce en su escrito de oposición a la impugnación el abono realizado con excepción de dos recibos, y que del examen de al documental que se aporta en prueba de tal partida se advierte que aquellos pagos discutidos responden a número de póliza igual a otra cuyos reintegros se admiten, procede la inclusión del crédito reclamado.
SEPTIMO-Las costas de esta segunda instancia son de preceptiva imposición a la parte apelante cuyo recurso es desestimado en su integridad ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,
En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.
Fallo
Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Francisco Franco González en nombre y representación de D. Hugo y la impugnación formulada por la Procuradora Dª. Marta Lucas Cedillo en nombre y representación de Dª Salome contra la Sentencia de fecha 11 de febrero de 2020, aclarada por Autos de 4 de mayo y 19 de junio de 2020 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Navalcarnero en procedimiento Formación de Inventario 184/2019, a que este rollo se contrae, sin expresa imposición de las costas de esta alzada a las partes apelantes.
En consecuencia:
-Se excluye del inventario la partida referida a 'Crédito de la sociedad de gananciales contra el Sr. Hugo por el importe de la indemnización por despido percibida de BANKIA en fecha 21 de marzo de 2013.'
-Se incluye en el pasivo un derecho de crédito de Dª Salome por los recibos por seguro de vivienda recogidos en bloque documental nº 4 aportado por la representación procesal de Dª Salome al folio 212 y ss.
-Con excepción de las partidas en las que existió acuerdo sobre su inclusión, los reintegros recogidos en la sentencia referidos a conceptos que en su día se fijaron en el Auto de medidas se computaran desde el día 4 de junio de 2003, y aquellos que responde a extremos en él no incluidos desde la fecha de la Sentencia de separación.
- Procede la actualización de las partidas reconocidas con aplicación de Arts. 1.397 y 1.398 CC
La estimación de los recursos determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial ,introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.
Una vez firme la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de testimonio de esta resolución, para su cumplimiento y ejecución.
Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 3231-0000-00-1239-20, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.
