Sentencia Civil Nº 275/2008, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 311/2008 de 24 de Octubre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00275/2008

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000311 /2008

NÚMERO 275

En OVIEDO, a veinticuatro de Octubre de dos mil ocho, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo,

compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y Don José Antonio Soto Jove Fernández, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de apelación número 311/2008, en autos de Juicio Ordinario nº 752/07, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número dos de Oviedo, promovido por DON Alberto , demandante en primera instancia, contra el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE OVIEDO, demandante en primera instancia, apelado e impugnante de la Sentencia dictada, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Nuria Zamora Pérez.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número dos de Oviedo dictó Sentencia con fecha veintinueve de enero de dos mil ocho , cuya parte dispositiva dice así: Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Alonso Ruiz en nombre y representación de Don Alberto contra el Excelentísimo Ayuntamiento de Oviedo, debo absolver y absuelvo a la entidad demandada de las pretensiones en su contra ejercitadas en el suplico de la demanda; con expresa imposición de costas a la parte actora.

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandante recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, habiendo impugnado la referida Sentencia la parte demandada, respecto de los extremos que hizo constar, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día catorce de Octubre de dos mil ocho .-

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda rectora del presente proceso, D. Alberto , articula acción real declarativa de dominio, que en el acto de Audiencia Previa concreta que en realidad es reivindicatoria, de la finca catastral NUM000 , identificada con el número NUM001 de la CALLE000 de esta ciudad, de superficie 604 metros cuadrados, según el plano catastral que como documento número once acompaña con la demanda.

La sentencia de instancia desestima la demanda, siendo recurrida por ambas partes litigantes, si bien el recurso articulado por el Ayuntamiento de Oviedo se dirige no a rebatir el fallo, sino algunas de las consideraciones que se recogen en los fundamentos de derecho, lo que sería razón suficiente para su desestimación, si bien y a lo largo de la fundamentación de esta apelación se harán consideraciones a lo argumentado por dicho ente público.

SEGUNDO.- Según apunta el demandante en sus escritos de alegaciones, demanda y recurso de apelación, la finca que reivindica estaría integrada por dos predios de origen diferente. De un lado y en cuanto a la superficie de 193 metros cuadrados, dimanan de la finca registral número NUM002 , folio NUM003 , tomo NUM004 general, libro NUM005 de Oviedo, del Registro de la Propiedad número uno de esta ciudad. Finca que originariamente, tenía una superficie de 396'49 metros cuadrados, y que adquirió el padre del demandante, D. Lucio , en escritura pública otorgada el 5 de marzo de 1.941, que fue la que causó la primera inscripción registral. De esa finca originaria, el apelante admite que habría perdido una superficie de unos doscientos metros cuadrados, ocupados con motivo de la urbanización de la calle Lorenzo Abruñedo, conservando el resto de la parcela la superficie de unos 193 metros cuadrado.

En cuanto a los restantes 415'03 metros cuadrados, porción de terreno que según reconoce el recurrente originariamente habrían pertenecido a la Fábrica de Mieres, estando ocupado por el Ferrocarril minero a Villapérez, pretende que son de su propiedad por usucapión, integrando ambas fincas una "unidad física, económica y administrativa", ya que desde el año 1.950 se habría destinado a una activad empresarial, estando arrendada a D. Bruno , quien explotaba un molino. Titularidad dominical de la que le despojó el Ayuntamiento de Oviedo a raíz del expediente nº NUM006 , sobre titularidad de finca encima de la calle Lorenzo Abruñedo, de la Sección de Gestión de Patrimonio, que acaba declarando su titularidad en acuerdo de la Comisión de Gobierno de 19 de julio de 2.001, en virtud de usucapión, desde fecha indeterminada .

TERCERO.- Dada la incidencia que en la resolución de este recurso puede tener, hemos de recordar que con antelación a este proceso se tramitó Juicio de Menor Cuantía, con el número 205/99 del Juzgado de Primera Instancia número diez de Oviedo, y respecto del que debe destacarse lo siguiente: 1º) No cabe admitir una identidad subjetiva entre las partes litigantes en ambos procesos; pues aunque sería predicable en relación al demandante ya que en el proceso precedente demandante fue D. Lucio , al parecer hermano del ahora actor y con quien este comparte, al igual que con otros hermanos la titularidad dominical de la finca que originariamente fue de su padre, no se da en la otra parte litigante, demandas en aquel proceso fueron Las Madres Ursulinas de Jesús, en tanto que el aquí demandado es el Ayuntamiento de Oviedo. 2º) El objeto del proceso también es diferente. Allí se articulaba acción negatoria de servidumbre, en tanto que aquí se hace valer acción reivindicatoria; tampoco cabe desconocer el efecto vinculante que aquella resolución despliega en este proceso, en particular porque allí se niega la condición de propietario de D. Lucio respecto de una porción de terreno que quedaría incluido en la finca que ahora reivindica.

En efecto, en aquel proceso y como presupuesto para dilucidar si procedía o no la acción negatoria de servidumbre el juzgador de instancia hubo de examinar la titularidad dominical de la finca invocada por el demandante, pues era presupuesto que legitimaba para el ejercicio de la acción. La conclusión a la que llega (fundamento de derecho cuarto), es que esa titularidad no se acredita, respecto de aquella parcela de la finca que linda con las Madres Ursulinas, pereciendo sus pretensiones, si bien esa resolución al igual que la dictada por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, al resolver el recurso de apelación, no negaba ni cuestionaba que la demandante y ahora apelante pudiera ser propietaria en la zona de alguna finca, que en todo caso no tenía la configuración física que se pretendía.

CUARTO.- Partiendo de esas consideraciones y a la vista de la abundante prueba documental aportada por ambas partes litigantes, así como de la pericial, procede la estimación parcial del recurso.

En principio parece que la acción reivindicatoria que ahora articula el apelante lo es respecto de la misma finca cuya titularidad dominical invocaba en la acción negatoria de servidumbre. De hecho, si examinamos el plano catastral, observamos como uno de los linderos de la finca reivindicada lo hace con los números 31-33-35-37 que están encima de la calle Lorenzo Abruñedo, y con el nuevo edificio construido por las Madres Ursulinas de Jesús, de tal manera que de ser cierto lo argumentado por el recurrente éstas no podrían haber practicado huecos en la fachada que linda con esa zona, algo que se decidió en su momento y que no cabe volver a plantear ahora, lo que hace perecer la pretensión del apelante en cuanto a su titularidad dominical, vía usucapión, de los 415'03 metros cuadrados, que en su día pertenecieron a la Fábrica de Mieres y que constituía la caja del ferrocarril minero, título adquisitivo que fue desechado en aquel proceso, al que se aportó como testigo a D. Bruno , testimonio que no se consideró de entidad suficiente como para justificar la adquisición. Rechazada su eficacia probatoria en un proceso precedente, no cabe hacerla valer, vía documental, en éste, para alcanzar con ello un objetivo que no consiguió en aquel.

Esos 415'03 metros cuadrados que reivindica el apelante fueron expropiados por el Ayuntamiento de Oviedo, cuando expropió los terrenos ocupados por el Ferrocarril minero a Villapérez, levantando acta de ocupación el 25 de octubre de 1.983, y en la que se hace constar que una de las fincas que lindan con el terreno expropiado, por la izquierda, es la finca del apelante, y así aparecía en los planos 4 y 5 levantados por el perito D. Gustavo , el 14 de diciembre de 1.999.

Lo mismo que se niega la titularidad dominical del apelante respecto de la parcela de 415'03 metros cuadrados, debe reconocérsele esa titularidad dominical sobre los otros 193 metros cuadrados y que en el informe pericial emitido por D. Gustavo en el año 2.007, en concreto en el plano cuarto aparece delimitado con rayas transversales rojas, encuadrado dentro de la antigua finca registral. Titularidad dominical que dimana tanto de la escritura de compraventa otorgada en el año 1.941, a la que se incorporaba un plano en el que se ubicaba la finca, como de la presunción recogida en el artículo 38 de la Ley Hipotecaria , si bien con las matizaciones introducidas por el propio apelante, respecto a la reducción de superficie de la finca inscrita en el Registro de la Propiedad. Titularidad dominical que ha sido reconocida por el Ayuntamiento de Oviedo, en una serie de actos de los que no le cabe desvincularse, como que al levantar el acta de adjudicación en la expropiación del ferrocarril minero se identifique como propietario de una de las fincas colindantes a D. Lucio . Cuando el Ayuntamiento de Oviedo decide urbanizar la calle Lorenzo Abruñedo entre los propietarios que tenían que contribuir al pago de esa urbanización estaba D. Lucio , lo que suponía reconocerle propietario de una finca que lindaba con ella. Durante estos años se le ha venido girando y cobrando IBI, no siendo suficiente para desvirtuar esos datos el que el Ayuntamiento unilateralmente tramite un expediente para acabar declarando la titularidad pública de esa parcela, sin especificar más título adquisitivo que una supuesta usucapión, pero sin concretar en que actos posesorios se sustenta, ni desde cuando. Resolución que como ha quedado apuntado también incurre en contradicción con actos precedentes del Ayuntamiento quien ya ostentaría la titularidad sobre esa porción de terreno de 415 metros cuadrados en virtud del expediente de expropiación.

Finalmente hemos de aclarar que la estimación de la demanda sobre una porción de terreno de sólo 193 metros cuadrados, inferior a la que se reclamaba no implica contradicción ni incongruencia alguna, pues quien pide lo más pide lo mes y queda además justificado en un caso como el de autos en que la propia parte actora diferenciaba con claridad que la finca que reivindicaba se integraba por dos parcelas diferentes, provenientes de títulos adquisitivos distintos, lo que nada obsta a que reconociéndosele la titularidad dominical sobre una de ella se le niegue sobre la otra.

QUINTO.- No obstante la desestimación del recurso de apelación formulado por el Excelentísimo Ayuntamiento de Oviedo y La estimación parcial del recurso formulado por D. Alberto , se considera procedente no hacer especial pronunciamiento de las costas devengada en ambas instancias, tanto por aplicación de los dispuesto en el párrafo segundo de los artículo 394 y 398 de la LEC , como por las dudas generadas en cuanto a la titularidad dominical invocada, por la actuación y títulos esgrimidos por ambas litigantes.

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el EXCELENTISIMO AYUNTAMIENTO DE OVIEDO.

Se estima parcialmente el recurso de apelación formulado por D. Alberto , contra la sentencia dictada por el Juzgado de primera Instancia número dos de Oviedo en el Juicio Ordinario 752/07 . Se revoca parcialmente la sentencia apelada.

Se estima parcialmente la demanda formulada por D. Alberto , contra el EXCELENTISIMO AYUNTAMIENTO DE OVIEDO, declarando al demandado propietario de la finca de CIENTO NOVENTA Y TRES METROS CUADRADOS que aparece recogida con rayas transversales rojas en el plano número cuatro levantado el 8 de mayo de 2.007 por el perito D. Gustavo , condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración, reponiendo al actor en su titularidad dominical. Sin hacer especial pronunciamiento de las costas procesales devengadas en ambas instancias, incluidas las causadas por el recurso de apelación formulado vía impugnación por la entidad demandada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.