Sentencia Civil Nº 275/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 231/2011 de 25 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00275/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000231 /2011

SENTENCIA Nº 275

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MATEO RAMÓN HOMAR

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ

D. PEDRO MUNAR BERNAT

En PALMA DE MALLORCA, a veinticinco de julio de dos mil once.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001278 /2009, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.1 de EIVISSA, a los que ha correspondido el Rollo de Sala RECURSO DE APELACION (LECN) 0000231 /2011, en los que aparece como parte demandada apelante, D. Rogelio , representado por la Procuradora de los tribunales, Dª. MARINA FULLANA COLOM, y asistida por el Letrado D. BORIS MULDER, y como parte demandante apelada, la entidad FINCA CLARA, S.A., representada por el Procurador de los tribunales, D. JOSÉ LUIS NICOLAU RULLÁN, y asistida por el Letrado D. SALVADOR RECIO REYES.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ.

Antecedentes

PRIMERO .- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 1 de EIVISSA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 30 de noviembre de 2010 , cuyo fallo dice: "Que estimando íntegramente como estimo la demanda interpuesta por el Procurador D. José López López, en nombre y representación de la mercantil "Finca Clara, S.A.", frente a: D. Rogelio , representado por el procurador: D. César Serra González, debo declarar y declaro de modo expreso la actuación de mala fe del referido demandado, respecto de la realización de los diferentes trabajos de modificación del inmueble a que se refieren los presente autos, y, en pérdida de lo edificado, plantado o sembrado por el demandado D. Rogelio , sin derecho e indemnización de ningún tipo, y la adquisición por parte de la mercantil demandante, por accesión y mal fe del demandado, de todo lo edificado, plantado o sembrado por éste en el aludido inmueble, condenándose al demandado a estar y pasar por los anteriores pronunciamientos.

Las costas causadas en la tramitación del presente procedimiento correrán a cargo de la parte demandada.".

SEGUNDO .- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 19 de julio del corriente año, quedándose el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO .- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Formulada demanda de juicio ordinario por parte de la entidad "Finca Clara, SA", contra D. Rogelio , en suplico de que se dicte Sentencia por la que:

A) Se declare de modo expreso la actuación de mala fe de la demandada Sr. Rompes, respecto de la realización de los diferentes trabajos de modificación del inmueble tan citado;

B) Se condene a la demandada Sr. Rogelio a la demolición de las modificaciones efectuadas y reponer la vivienda ene le estado en que se encontraba con anterioridad al inicio de las modificaciones efectuadas;

C) Se condene a la demandada Sr. Rogelio a la demolición de las modificaciones efectuadas y reponer los diferentes elementos que había en la finca (bancales, caminos etc.) en el estado en que se encontraban con anterioridad al inicio de las modificaciones efectuadas;

D) Se condene a la demandada Sr. Rogelio a que arranque la plantación o siembra efectuada, reponiendo las cosas a su estado anterior;

E) Se condene a la demandada SR. Rogelio a estar y pasar por los anteriores pronunciamientos;

F) Se condene a la demandada Sr. Rogelio al pago de los intereses, gastos y costas causadas en el presente procedimientos judicial, por su evidente temeridad y notoria mala fe;

Y de modo subsidiario, y para el improbable y remoto caso de desestimación de los pedimentos anteriores:

A) Se declare de modo expreso la actuación de mala fe de la demandada Sr. Rompes, respecto de la realización de los diferentes trabajos de modificación del inmueble tan citado;

B) Se decrete, conforme a lo dispuesto en el atr. 362 in fine del Código Civil, la pérdida de lo edificado, plantado o sembrado por la co-demandada Sr. Rogelio , sin derecho a indemnización de ningún tipo;

C) Se declare que mi principal ha adquirido por accesión y la mala fe de la demandada todo lo edificado, plantado y sembrado por ésta en el inmueble de continua referencia;

D) Se condene a la demandada Sr. Rogelio a estar y pasar por los anteriores pronunciamientos.

E) Se condene a la demandada Sr. Rogelio al pago de los gastos, intereses y costas del presente procedimiento judicial, por su evidente temeridad y notoria mala fe;

fue contestada y opuesta por éste último y, tras desistir de la pretensión principal en el acto de la audiencia previa, y practicadas las pruebas propuestas y admitidas, recayó Sentencia a 30-noviembre-2010 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando íntegramente como estimo la demandada interpuesta por el Procurador D. José López López, en nombre y representación de la mercantil "Finca Clara, S.A.", frente a: D. Rogelio , representado por el procurador: D. César Serra González, debo declarar y declaro de modo expreso la actuación de mala fe del referido demandado, respecto de la realización de los diferentes trabajos de modificación del inmueble a que se refieren los presente autos, y, en pérdida de lo edificado, plantado o sembrado por el demandado D. Rogelio , sin derecho e indemnización de ningún tipo, y la adquisición por parte de la mercantil demandante, por accesión y mal fe del demandado, de todo lo edificado, plantado o sembrado por éste en el aludido inmueble, condenándose al demandado a estar y pasar por los anteriores pronunciamientos.

Las costas causadas en la tramitación del presente procedimiento correrán a cargo de la parte demandada.".

Contra la indicada resolución se alza la representación procesal de D. Rogelio , alegando que las pretensiones de las partes han sido brevemente resumidas, que la estimación de la pretensión subsidiaria de la contraparte fue estimada sin argumentación motivada y razonada, al igual que la declaración de mala fe y la aplicación del art. 362 del Código Civil al supuesto de autos, que no se tiene en cuenta la situación del hecho existente en el año 2002, e infracción de los principios "perpetuatio jurisdiccionis" y perpetuatio legitimationis", una defectuosa aplicación de las normas de la accesión y de los efectos de la nulidad de la adjudicación judicial, el error en la valoración de la prueba y falta de motivación, que el Sr. Rogelio ha entregado la posesión de la finca a la demandante a 18- febrero-2011, por todo lo cual interesa que se revoque la resolución recurrida y se desestime la pretensión que con carácter subsidiario ha sido solicitada por la representación procesal de la demandante en el escrito de demanda, dejando sin efecto la imposición de costas decretada en la sentencia objeto de recurso y condenando a las costas de primera instancia a la parte actora, y con condena de la parte apelada en las costas de la presente apelación en caso de oposición.

La representación procesal de la entidad "Finca Clara, SA" se opone al recurso formalizado de adverso, alegando que el Sr. Rogelio nunca recibió la posesión de la finca por el Juzgado a la vez que expone asimismo la situación de hecho existente a 2002 y la obtención de contrario de la posesión clandestinamente, que el Sr. Rogelio nunca ha ostentado derecho de propiedad alguno sobre la finca nº NUM000 , que las partes ostentan legitimación activa y pasiva respectivamente, que es correcta la aplicación del art. 362 del Código Civil , que el crédito es nulo desde su constitución y el Sr. Rogelio no podía adquirirlo, que "Finca Clara, SA" no ha dejado de ser propietario de la indicada finca ni se consumó la transmisión del inmueble por nulidad radical del préstamo con garantía hipotecaria, de su cesión y del procedimiento sumario del art. 131 de la L.H ., que el Sr. Rogelio tuvo conocimiento desde el inicio procedimental de la nulidad invocada, y siguió ejecutando trabajos y obras tras la ordenada paralización desde 2002, que la mala fe del recurrente es evidente y desde el inicio de la actividad constructiva a 1999 y por los motivos que expone en su escrito de oposición, y que no concurre error en la valoración de la prueba y falta de motivación de la sentencia, por todo lo cual interesa la confirmación de la sentencia recurrida.

En esta alzada fueron admitidas, por Autos de fecha 31-mayo-2011 y 5-junio-11 , los documentales propuestas por ambas partes en sus escritos de recurso de apelación y de oposición al mismo, salvo los que fueron rechazados y de fecha anterior a los acompañados.

No es objeto del presente recuso de Apelación el Auto de 23-abril-2010 que resuelve la excepción de cosa juzgada.

SEGUNDO .- Conviene recordar el desistimiento de la actora respecto de la pretensión principal de su demanda, y el mantenimiento de la subsidiaria, reseñada en el antecedente primero de la sentencia impugnada, y basada en una invocada mala fe, en el art. 362 del Código civil , a los efectos de resolver todas las cuestiones planteadas, salvo las nuevas que no integran el objeto del proceso ni del recurso presente; y que, presumiéndose la buena fe, la mala debe quedar cabal e inequívocamente probada. Y sobre si era tercero hipotecario el Sr. Rogelio no lo es, como indica la Sentencia de esta Sala de fecha 12-junio-02 , y la declaración de nulidad arrastra a la de propiedad desde la adjudicación del inmueble; ambas cuestiones resueltas por el Tribunal Supremo por Sentencia de 20- noviembre-08 (f. 1627 y ss). Con todo, la ocupación de hecho de la finca por el Sr. Rogelio , es evidente desde la adjudicación como acreedor hipotecario a 19-6- 2000.

Sobre la excepción de falta de legitimación activa, el Juzgador "a quo" no se manifiesta sobre tal excepción por haber decaído su objeto durante el curso de procedimiento; y a su invocada hasta que la actora no obtuviera la posesión (Auto de 5-10-02 del Juzgado nº 1).

Y el mismo interés tiene la actora en la actualidad, respecto de su pretensión subsidiaria que tuviere al formular la demanda.

Por otra parte, los efectos procesales de la litispendencia van ligados a la pendencia del proceso y tienen todos ellos la finalidad de preservarlo frente a las posibles alteraciones que la modificación de los elementos procesales pueda determinar en el curso del proceso.

En primer término, desde el momento de producción de la litispendencia surge para el órgano jurisdiccional el deber de continuar el proceso hasta el final y de dictar sentencia de fondo (esto último, condicionado a la concurrencia de los presupuestos procesales). El derecho de acción no se refiere sólo a la incoación de la actividad jurisdiccional, sino a la realización completa de la misma, con todas sus garantías, y a la decisión de fondo, pero es a partir de la litispendencia cuando un órgano jurisdiccional concreto asume con plenitud el deber.

Respecto de las partes, se produce la asunción de las expectativas, cargas y obligaciones que están legalmente vinculadas a la existencia del proceso. Todos los actos del procedimiento son consecuencia de la litispendencia y, realizados los subsiguientes, irán apareciendo las expectativas y cargas procesales.

La litispendencia produce la denominada perpetuatio jurisdictionis, que es el efecto más característico y complejo. En tal sentido, los presupuestos de actuación de los Tribunales deben determinarse en el momento de presentación de la demanda, siendo ineficaces las modificaciones que se produzcan con posterioridad, tanto respecto de los hechos cuanto respecto de la norma jurídica. Dicha doctrina debe ser entendida relativa a los nuevos hechos o a las nuevas normas, pero no a la determinación de tales hechos y tales normas en el curso del proceso.

Este presupuesto no sólo tiende a dar fijeza a los presupuestos de actuación de los tribunales, señalando el momento en que deben ser determinados.

En cuanto al cambio de los hechos que se pueden producir a lo largo del desarrollo del proceso, en principio, ha de entenderse que son irrelevantes.

La jurisprudencia del TS tiene declarado que la resolución debe concretarse a los hechos existentes en el momento de producirse la demanda y su contestación, ya que el principio de la perpetuatio jurisdiccionis obliga al Juez a estimar incoado un proceso y decidirlo en los términos planteados, y obliga, también, a las partes a mantener los planteamientos iniciales con el fin de que exista correspondencia entre el objeto del proceso y la sentencia ( SSTS de 19 de octubre de 1960 y 28 de septiembre de 1989 ).

En la misma línea, tiene declarado el TS en SS, entre otras, 20 de marzo de 1982 y 5 de octubre de 1983 , con cita de las de 19 de febrero de 1958 , 27 de febrero , 5 de mayo de 1960 y 5 de mayo de 1961 , que las sentencias deben dictarse en concordancia con la situación de hecho y de derecho, existentes en el momento de iniciarse el pleito.

En definitiva, fuera de supuestos excepcionales, la alteración de los hechos, sobre todo si es por obra de una actuación unilateral del demandado, no afectan al contenido del fallo, aunque sí pueden incidir en su ejecución, haciéndola, incluso, innecesaria. Así, es muy frecuente en caso de reclamación de cantidad que se pague la deuda, en todo o en parte, una vez trabada la litis, y sin que se produzca un allanamiento expreso u otra forma de terminación anormal del proceso (desistimiento, transacción): en este caso debe dictarse sentencia de fondo, que, si es estimatoria dará lugar al as consecuencias inherentes a tal situación, en el período de ejecución de sentencia.

La litispendencia también produce la denominada perpetuatio legitimationis, en virtud de la cual, quienes estaban legitimados en el momento de la litispendencia mantienen esa legitimación, sin perjuicio de los cambios que puedan producirse en el tiempo de duración del proceso.

La transmisión de la cosa litigiosa sólo producirá sus efectos cuando haya sido reconocida por providencia o auto firme con audiencia de la parte contraria.

El TS tiene declarado en S. de 5 de diciembre de 1989 que la litispendencia produce, entre otros efectos, la perpetuatio legitimacionis y exige que el pleito se ventile entre las partes que lo iniciaron, sin perjuicio de eventuales crisis subjetivas, con lo que se les está haciendo clara alusión a la sucesión procesal, así como a otros supuestos como la intervención de terceros en el proceso.

Y sobre la legitimación activa, este Tribunal se ha pronunciado reiteradamente en supuestos similares, ad exemplum en Sentencias de fechas 3-junio-11 y 15- marzo-10 , sobre que: "Respecto de la excepción de falta de legitimación activa "ad causam", invocada por la parte demandada, este Tribunal ya reseñaba en un supuesto similar que: "resulta oportuno recordar que el Tribunal Supremo precisó, antes de la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , que "en lo que concierne a las especies de 'legitimatio ad processum' y 'legitimatio ad causam', se suele hacer coincidir con la primera los conceptos de capacidad procesal o capacidad de obrar procesal, (...) mientras que la segunda (...) consiste en la adecuación normativa entre la posición jurídica que se atribuye el sujeto y el objeto que demanda, en términos que, al menos en abstracto, justifican preliminarmente el conocimiento de la petición de fondo que se formula" ( sentencia de 18 de marzo de 1993 ), y que "se trata de la legitimación activa 'ad causam' (la legitimación 'ad processum' no es otra cosa que la capacidad procesal) como la cualidad de un sujeto consistente en hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de una pretensión que ejercita" ( sentencia de 30 de mayo de 1997 ). En esta línea, el propio Alto Tribunal enseñó que "la legitimación 'ad causam', como cualidad que la Ley atribuye a una persona para figurar como parte en un proceso determinado, al actor por pertenecerle el derecho que ejercita y al demandado por venir obligado a soportarlo, lo que hace relación al fondo del litigio, desde un punto de vista procesal ha de resolverse con carácter preliminar, en abstracto, si ello es posible, con prelación al examen del mismo cuando es manifiesta su falta, pero debe resolverse con el fondo del asunto cuando no lo es (...) Que en lo que concierne a las especies de 'legitimatio ad processum' y 'legitimatio ad causam', se suelen hacer coincidir con la primera los conceptos de capacidad procesal o capacidad de obrar procesal, de manera que la denuncia de su defectuosa o nula concurrencia debe hacerse al amparo, en lo que concierne al actor, del número 2 del artículo 532.2 (falta de personalidad en el actor por carecer de las cualidades necesarias para comparecer en juicio...), mientras que la segunda que consiste en la adecuación normativa entre la posición jurídica que se atribuye el sujeto y el objeto de la demanda, en términos que, al menos en el abstracto, justifican preliminarmente el conocimiento de la petición de fondo que se formula, no porque ello conlleve que se le va a otorgar lo pedido, sino simplemente, porque el Juez competente, cumplidos los requisitos procesales, está obligado a examinar dicho fondo y resolver sobre el mismo por imperativo del Ordenamiento jurídico material, puede ser tratada bajo la rúbrica del mismo número (esto es, si no se acredita el 'carácter' con 'el que se reclama', en relación con lo dispuesto en el articulo 503 núm. 2 ), aunque la estimación previa de la excepción sólo se limita a aquellos casos en que sea manifiesta su falta, debiéndose en los otros resolverse con el fondo" ( sentencia de 2 de septiembre de 1996 ).

Precisamente la Ley de Enjuiciamiento Civil estableció en su artículo 10 , relativo a la "condición de parte procesal legítima", que "serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso. Se exceptúan los casos en que por ley se atribuya legitimación a persona distinta del titular", y con posterioridad a la entrada en vigor de ese precepto, el Tribunal Supremo ha señalado que "la legitimación 'ad causam' consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar. La Sentencia de 31 de marzo de 1997 , a la que sigue la de 28 de diciembre de 2001 , hace especial hincapié en la relevancia de la coherencia jurídica entre la titularidad que se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden, pues la legitimación exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido" ( sentencia de 28 de febrero de 2002 ), así como que "la legitimación es una figura jurídica de derecho material y formal cuyos límites ofrecen hoy, mercede a la labor de la doctrina tanto científica como jurisprudencial, la suficiente claridad para no dar lugar en términos generales a dudas, ya que se trata de un 'instituto' que tanto en sus manifestaciones de derecho sustantivo ('legitimatio ad causam') como adjetivo ('legitimatio ad processum') constituyen una especie de concepto puente en cuanto sirve de enlace entre las dos facultades o calidades subjetivamente abstractas que son la capacidad jurídica y la de obrar (capacidad para ser parte y para comparecer en juicio en el derecho adjetivo) y la claramente real y efectiva de 'disposición' o ejercicio, constituyendo, a diferencia de las primeras que son cualidades estrictamente personales, una situación o posición del sujeto respecto del acto o de la relación jurídica a realizar o desarrollar, lo que da lugar a que mientras que en el supuesto de las capacidades o de su falta se hable de personalidad o de ausencia de la misma, en el segundo se haga referencia a la acción o a su falta" ( Sentencia de 20 de mayo de 2005 ).".

Y en el caso , irreconocida con posterioridad, no puede hacer lo por ya reconocida en este proceso y fuera del mismo; y en este sentido, y en primer término, desde el momento de producción de la litispendencia surge para el órgano jurisdiccional el deber de continuar el proceso hasta el final y de dictar sentencia de fondo (condicionado a la concurrencia de los presupuestos procesales).

Y ello en relación con el art. 410 de la ley de Enjuiciamiento Civil sobre la litispendiencia desde la interposición de la demanda que, como en este caso , fue admitida.

Sobre la excepción de falta de Competencia funcional por conexión, asimismo, el Juzgador "a quo" no se manifiesta por haber decaído su objeto durante el curso del procedimiento; y ya desestimada en la Pieza de Cautelares, por Autos de 14-5-02 del Juzgado nº 1, aludiendo a los distintos procedimientos judiciales desde le contrato de préstamo (entre ellos al Menor Cuantía nº 336/99 ante el Juzgado nº 6) y correlativa Sentencia que, invocada respecto del Juzgado nº 1 no cabría reproducir ante el nº 6, y viceversa, salvo la concurrencia de nueva causa de pedir, que no se da. Idem, resuelta negativamente la declinatoria por Auto de 16-9-02 del mismo Juzgado nº 1 de Eivissa en el J.O -292/02.

TERCERO .- Pues bien, en virtud de la nulidad contractual, y derivadas, declarada, con retroacción de sus efectos, no sólo deja de tener objeto la excepción de falta de competencia funcional o por conexión sino que el demandado nunca tuvo derecho alguno de propiedad a su favor, ni mucho menos puede acogerse al art. 34 de la Ley Hipotecaria como tercero (ya resueltas en Sentencia de fecha 17-1-02 (f. 26 a 36 de autos).

Por demás, previene el art. 6.3 del Código Civil que:

Los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención, con tres grupos de actos prohibidos. El art. 6.3º Cc no puede aplicarse indiscriminadamente como determinante de la nulidad, sino que ha lugar a clasificar los actos contrarios a la ley en tres distintos grupos: a) aquellos cuya nulidad se funda en un precepto específico y terminante de la ley que así lo imponga, siendo obvio que la nulidad ha de decretarse entonces incluso de oficio; b) actos contrarios a la ley en que la ley misma disponga, a pesar de ello, su validez, debiendo entonces reconocérseles validez a tales actos contra legem; y c)actos que contraríen o falten a algún precepto legal, sin que éste formule declaración expresa sobre su nulidad o validez, debiendo entonces el juzgador extremar su prudencia en uso de una facultad hasta cierto punto discrecional, analizando para ello la índole y finalidad del precepto legal contrario y la naturaleza, móviles, circunstancias y efectos previsibles de lo s actos realizados, para concluir declarando válido el acto, pese a la infracción legal, si la levedad del caso así lo permite o aconseja, y sancionándole con la nulidad si median trascendentales razones que patenticen el acto como gravemente contrario al respeto debido a la ley, la moral o el orden público, encontrándose en lo que el Cc llama "causa torpe" ( S. 17 oct. 1987 ).

Nulidad radical. La nulidad absoluta del contrato, también denominada radical, ipso iure o de pleno derecho, se produce cuando un negocio en que concurren todos los requisitos que la ley reputa esenciales, vulnera un precepto legal de carácter generalmente prohibitivo, lo que faculta a las partes para pedir y obtener su anulación; reflejo de lo cual puede encontrarse en el art. 6.3º Cc , cuando sanciona que los actos contrarios a las normas imperativas y prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellos se establezca un efecto distinto para el caso de contravención (AT Sevilla, S. 14 ene 1988 ).

Por otra parte, y el art. 1.300 del mismo Texto Legal establece que:

Los contratos en que concurran los requisitos que expresa el artículo 1261 pueden ser anulados, aunque no haya lesión para los contratantes, siempre que adolezcan de alguno de los vicios que los invalidan con arreglo a la ley; el art. 1.303 que:

Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes.

Y, un acto nulo lo es ab initio y ningún efecto puede producir. Un acto anulable produce efectos hasta tanto se declare su nulidad.

La disposición del art. 1303 Cc aunque inicialmente concebida par la compraventa, debe ser generalizada en cuanto sea posible y declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse lo percibido por consecuencia del contrato; obligación de devolver que no nace del contrato anulado, sino de la ley que la establece en este capítulo ( S. 22 nov. 1983 ).

Y ello se trata del supuesto más grave de ineficacia. Por ello suele ser adjetivada como nulidad absoluta o nulidad de pleno derecho.

El Tribunal Supremo remarca la ineficacia absoluta propia de la nulidad diciendo que constituye "la expresión del nada jurídico" ( STS de 13 de febrero de 1985 ).

Son causas de nulidad radical del negocio jurídico:

1. La carencia absoluta o inexistencia (excluidos, por tanto, los denominados vicios de la voluntad; pero no la violencia absoluta) de cualquiera de los elementos esenciales. En tal caso, de conformidad con el artículo 1.261 , textualmente referido a los contratos, debería concluirse que "no hay negocio jurídico" alguno.

Se ha de considerar que falta absolutamente el acto de voluntad o el debido consentimiento cuando quien celebra el negocio jurídico lo hace arrogándose falsamente la representación de otro (la STS de 6 de abril de 1984 ). El incumplimiento de cualquiera de los requisitos del objeto del contrato: licitud, posibilidad y determinación.

2. La ilicitud de la causa de cualquier negocio jurídico.

3. El incumplimiento de la forma sustancial, en el caso de negocios formales o solemnes.

4. La contrariedad a las normas imperativas, a la moral y al orden público (cfr. arts. 6.3 y 1.255 in fine), en cuyo caso suele hablarse, directamente, de negocio jurídico ilegal.

5. En particular, los actos a título gratuito sobre bienes comunes realizados por un cónyuge sin el consentimiento del otro (o consentimiento uxorio o marital: vid. fund. art. 1.322.2 ).

Y, por muy nulo que sea un negocio jurídico en caso de haberse celebrado, producirá una apariencia de tal que, salvo que sea destruida, seguirá produciendo los efectos propios del negocio jurídico de que se trate, como si fuera válido.

Para evitar semejante "apariencia negocial", el Derecho dota a la acción de nulidad (vehículo procesal tendente a logra que el Juez decrete la nulidad del negocio jurídico) de una serie de caracteres que conviene retener:

A) Es imprescindible, es decir, puede ser ejercitada en cualquier momento.

B) Puede ejercitarla cualquier personas interesada en deshacer el negocio jurídico nulo.

Son consecuencias de la nulidad

En general: la restitución

Dado que el negocio jurídico nulo no produce efectos, las consecuencias de la declaración judicial de nulidad tienden a dejar las cosas en el statu quo inmediatamente anterior a la celebración del presunto negocio jurídico: lo que, técnicamente, se denomina restitución.

A ello atiende el artículo 1.303 del Código Civil : "declarada la nulidad [...] los contratantes deben restituirles recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses". El artículo está pensando y pensado par el paradigma de la compraventa. Su mandato debe ser, pues, generalizado ( STS de 22 de noviembre de 1983 ), conforme al tipo y naturaleza contractual o negocial del caso que se haya de considerar (p. el., es claro que en una donación de inmuebles efectivamente transmitidos al donatario, pero nula por carencia de forma sustancial, no se puede pretender restitución recíproca alguna).

La restitución ha de tener lugar, en principio, en forma específica o in natura (devolviéndose las partes precisamente las cosas que fueron trasmitidas en función del negocio jurídico nulo). No siendo ello posible, conforme a las reglas generales, procederá la restitución (recíproca) del equivalente pecuniario, en dinero. En tal sentido, establece el artículo 1.307 que siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no pueda devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha. (art. 1.307 ).

Y a los efectos relevantes y retroactivos de la nulidad declarada de pleno derecho, ya se refería la Sentencia de fecha 17-enero-02 en sus fundamentos jurídicos sexto y noveno, y esta Sala en su Sentencia obrante como f. 1512 y ss, en los fundamentos jurídicos cuarto, séptimo y octavo; y que se dan por reproducidos, en los presente autos.

CUARTO .- Este Tribunal concuerda las consideraciones y conclusión a que llega el Juzgador de instancia en la resolución impugnada, respecto a la titularidad registral, adjudicación judicial, evidente mala fe del Sr. Rogelio al realizar y proseguir trabajos y obras en la finca referenciada, si bien con las matizaciones que se harán respecto de la posible indemnización, cuya fundamentación y motivación son suficientes, por detalladas y acertadas, y que se hacen propias a fines de evitar inútiles repeticiones; no obstante procede analizar detenidamente los hechos según progresiva cronología, para reconcluir que el demandado conocía el carácter usurario del contrato cedido (crédito) a 7-5-99, actúa de testigo en el ámbito penal, se persona en el juicio ordinario, es poseedor de hecho desde 19-6- 2000, es conocedor de la problemática del pago de 20.000.000.- pts. y que el crédito era nulo, entretanto va ejecutando obras en la finca hasta que este Tribunal ordena su paralización, salvo las de mantenimiento, que la demanda iba acompañada de solicitud de medida cautelar, que las obras se realizaron con rapidez y son de clara entidad, y más allá de una mera explotación agrícola.

En consecuencia, por deducida la mala fe del demandado al ejecutar las obras y persistir en su ejecución, procede la aplicación del art. 358 del Código Civil por el que:

Lo edificado, plantado o sembrado en predios ajenos, y las mejoras o reparaciones hechas en ellos, pertenecen al dueño de los mismos con sujeción a lo que se dispone en los artículos siguientes.

Así pues, tres aspectos contiene el artículo: lo edificado, lo plantado y lo sembrado, y en cualquier caso establece un principio general por el cual lo accesorio cede a lo principal incrementando el valor dominical del propietario de la cosa principal. Este fenómeno jurídico se denomina accesión industrial inmobiliaria.

La siembra y la plantación no ofrecen las dificultades de la edificación, cuyo concepto es el de la unión material de bienes muebles a un inmueble por la acción del hombre y utilizando cualquier forma de obra o construcción.

Para que puede hablarse de edificación es menester: 1) que la unión de los materiales al suelo sea indisoluble y estable; 2) que tras la edificación sea manifiesta una nueva entidad física, económica y funcional; 3) que lo edificado constituya una mejora del suelo.

El principio que consagra el artículo es el de conferir a un solo titular el dominio, prefiriéndose al dueño de la heredad, con las salvedades de los artículos siguientes.

La propiedad horizontal, el derecho de sobreelevación, las mejoras introducidas por el arrendatario, la edificación de condómino sobre la cosa común, son, ente otras, excepciones al principio "superficie solo cedit" que, como regla general, establece el artículo 362 que: El que edifica, planta o siembra de mala fe en terreno ajeno, pierde lo edificado, plantado o sembrado sin derecho a indemnización." Por ello, el Sr. Rogelio tampoco era poseedor de buena fe pues conocía que su título devendría, o podría ser declarado, nulo de pleno derecho: y el art. 433 del Código Civil establece ya que: "Se reputa poseedor de buen fe al que ignora que en su título o modo de adquirir exista vicio que lo invalide.

Se reputa poseedor de mala fe al que se halla en el caso contrario"; y previamente acreditada su mala fe (art. 434 y 436 de mismo texto legal, desde la adquisición simbólica (art. 438 ) de la finca.

Por demás, ahondando en la conclusión anterior (art. 362 del Código Civil ) recuérdese que el crédito fue cedido al Sr. Rogelio a 7-5-99, y que el día 8 siguiente interesó la adjudicación de la finca, que a 11-noviembre-99 era conocedor del juicio ordinario nº 336/99 ante el Juzgado nº 6 de Eivissa en solicitud de sendas nulidades, al que ya se hecho referencia, que contestó la demanda a 3-diciembre-99, y al igual que al 5-enero, solicitó la suspensión por prejudicialidad, que a 25-octubre-99 declara ante el Juzgado de Instrucción nº 6, que la prejudicialidad no fue resulta hasta 16-febrero-2000, que también era conocedor de que la actora había solicitado la anotación preventiva de la demanda a 23-noviembre 99, oponiéndose el Sr. Rogelio ; y todo ello mucho antes de que le adjudicaran el inmueble en el procedimiento de ejecución hipotecaria; que a 7-septiembre-99 ya solicitó la posesión interina (f. 613 a 621 de autos), que a 1-diciembre-99 fue emplazado para contestar la demanda principal, contestándola a 19-marzo-2001, y que recayó Sentencia a 17-enero-2002 ; que la adjudicación tuvo lugar el día 19-junio-2000 con aprobación del remate, cuyo Auto adquirió firmeza a 4-agosto-2000, y ya a 21-septiembre-2000 era solicitada la suspensión y cese de los trabajos-obras que venía ejecutando el Sr. Rogelio , lo que fue ratificado por el testigo Sr. Jesús Carlos en el acto del juicio (inicio de las obras a finales de 1999 o principio del año 2000); que constan informes técnicos por trabajos realizados desde Mayo, de fechas 25-septiembre y 8-octubre-2001, y otros informes de antes y después de las obras, de fechas 3-marzo y 3-abril-2002; que el Sr. Rogelio también era conocedor de las medidas cautelares previas, solicitadas a 11-febrero- 02 sobre cese de los trabajos, a las que se opuso, y resuelta por Auto a 21-marzo y 14-mayo-02, referenciando las ya concedidas en el juicio ordinario ante el Juzgado nº 6; que tras la resolución fue dictada por esta Sala a 19-septiembre-02 un Auto ordenando el cese de trabajos y actividades que pueden modificar el inmueble y el levantamiento de Acta por parte del Secretario del estado actual. Del conocimiento de tales actuaciones y simultáneas obras, se concluye la mala fe en el actuar del demandado.

Con todo, resulta paradójicamente chocante, que en sede de recurso de Apelación (y como cuestiones nuevas sobe las que ésta vetado conocer y resolver), la parte recurrente alegue la imposibilidad de devolver la finca en el estado anterior, cuya pretensión principal fue precisamente desistida y además la subsidiaria es la consecuencia de la utilidad y de los preceptos infringidos por el demandado; que alegue que hasta el 19-septiembre-02, tras la Sentencia dictada por esta Sala, y notificada, no tuvo conocimiento de la orden del cese de efectuar obras o trabajos; y además alegue que a tal fecha ya se habían finalizado (f. 2196 a 2230), cuando el conocimiento de lo reseñado era ya muy anterior, y en tanto reclama la diferencia valorativa entre el estado a la fecha de adjudicación y el actual (f. 2077 a 2120 de autos, y f. 2311 o certificado final de obra, f. 2325 y 2353 a 2380, de autos).

En el mismo sentido y finalidad, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 6-6-2002 , 12-12-94 ( 2), 3-6-2011 , y de esta Audiencia Provincial de 10-7-08 y 16-3-10, entre otras.

QUINTO .- Las cuestiones relativas a la conceptuación, entidad y valores de las obras y modificaciones, y valor al momento de la adjudicación, y estado y valor actuales de la finca, de las reconstrucciones necesarias en su caso, el pago pendiente del precio con más sus intereses por parte de la actora, la incidencia o no de los proyectos de la actora para reforma y ampliación, visados a 5-3-93 (f. 1208 y ss), su correlación o no con las licencias solicitadas, o con las posibilidades urbanísticas (f. 1231 a 1255) en relación con la Obra Nueva declarada (f. 851 a 862, y consta en la escritura de cesión del crédito al f. 968, que si el Ayuntamiento concederá licencias o no, y si las obras son legalizables (f. 1930-1931, y 1935-6 de autos), y la distinción entre las básicas o necesarias, las de mantenimiento, las mejoras, ampliaciones e inversiones, y derivadas, hasta la entrega de la finca que tuvo lugar a 18-febrero-2011, deben plantearse y resolverse bien en la Ejecución de Títulos Judiciales nº 1.709/09 que se sigue ante el Juzgado nº 3 de Ibiza, en la que consta oposición (f. 1673 a 1696, y 1709 a 1743) o bien en el Juicio Ordinario nº 825/2010 que se sigue ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2, de los de Eivissa ( STS de 28-11-98 , idem).

SEXTO .- La pendencia de la multiplicidad de cuestiones reseñadas en el considerando anterior, en relación con los elementos objetivos previamente reseñados, constituyen circunstancias excepcionales que impiden hacer expresa imposición a las partes, a pesar de la desestimación del presente recurso, de las costas procesales causadas en esta alzada, en estricta aplicación de los principios objetivo y de causalidad, y conforme a lo prevenido en los art. 398, 395 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a todo lo precedentemente expuesto la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca HA DECIDIDO:

Fallo

1º) Desestimar el recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª. Buenaventura Cucó Josa, en representación de D. Rogelio , contra la Sentencia de fecha 30-noviembre-2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Eivissa , en los autos de Juicio Ordinario nº 1.278/2009, de que dimana el presente Rollo de Sala; y en su virtud,

2º) Confirmar los pronunciamientos que la resolución impugnada contiene.

3º) No procede hacer especial pronunciamiento respecto de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Así, por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

Información sobre recursos.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección quinta de la Audiencia Provincial nº 0501, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.