Sentencia Civil Nº 275/2012, Juzgados de lo Mercantil - Valencia, Sección 3, Rec 363/2012 de 27 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 3
VALENCIA
Avenida DEL SALER,14 5º-ZONA ROJA
TELÉFONO : 96.192.90.39
N.I.G.: 46250-66-2-2012-0001128
Procedimiento: Asunto Concursal 000363/2012
Incidente concursal n. 363/2012, dimanante del concurso voluntario ordinario nº 964/2011 de la
mercantil CERAMICA DECORATIVA, S.L.
SENTENCIA nº 275/2012
En Valencia, a veintisiete de diciembre de dos mil doce.
D. JOSÉ MARÍA CUTILLAS TORNS, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil Nº Tres de Valencia,
ha visto los autos del incidente concursal registrado con el nº 363/2012, dimanante del concurso voluntario
ordinario nº 964/2011 de las mercantiles CERAMICA DECORATIVA, S.L., GRUPO DECORATIVO TOZETO,
S.L., DECORATIVA TOZETO, S.L. COTTOLIVA, S.L. y TOZETO, S.L., seguidos a instancia de BANCO
BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales,
Dª MAR RUIZ ROMERO, contra la Administración Concursal sobre impugnación de la lista de acreedores,
recayendo la presente resolución sobre la base de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO .- Formulado por la administración concursal el Informe en los términos del artículo 94 de la Ley Concursal , dedujo demanda la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., impugnando la Lista de Acreedores, toda vez que - según se dice - mediante escrito de fecha 16.12.2011, se comunicó la existencia de un contrato en vigor entre dicha entidad financiera y CERAMICA DECORATIVA, S.L. de permuta financiera de tipo de interés, amparada en contrato marco de operaciones financieras. Dicho contrato es de fecha 25 de junio de 2009, con un importe nominal de 895.000 # y fecha vencimiento 25 de junio de 1016.

Sin embargo, en el Informe de la Administración Concursal no aparece mencionado el crédito comunicado por BBVA, incumpliendo el artículo 86 de la LC en orden a su inclusión, exclusión o modificación.

Tampoco aparece en la relación de créditos excluidos de la masa pasiva ni tampoco en la relación separada de los créditos contra la masa.

Por otro lado, en cuanto a la calificación pretendida, al encontrarse en vigor dicho contrato por no haber vencido ni haber sido resuelto por las partes, debe ser de crédito contra la masa a sus respectivos vencimientos, es decir, en el momento de devengarse las liquidaciones trimestrales. Consecuentemente, ponía en conocimiento que se habían devengado tras la declaración del concurso dos liquidaciones de fechas, 04.11.2011, 27.01.2011, por importes respectivos de 1.918,20 # y 934,38 #.



SEGUNDO .- Admitida la demanda, se emplazó a la Administración Concursal y a la mercantil concursada, CERAMICA DECORATIVA, S.L., a fin de que pudieran contestarla, notificándose igualmente tal circunstancia al resto de las partes personadas al objeto de que pudieran comparecer si así lo estimaban pertinente.



TERCERO .- La demanda fue contestada en tiempo y forma por la Administración Concursal así como por la concursada, CERAMICA DECORATIVA, S.L., bajo la representación conjunta del Procurador de los Tribunales, D. FERNANDO BOSCH MELIS, y asistidos del Letrado, D. VICENTE ROLDÁN MARTÍNEZ, oponiéndose a la misma de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho que constan debidamente acreditados en autos. Por otro lado, formularon reconvención a la demanda incidental, solicitando determinadas pretensiones declarativas y de condena. Asimismo formularon peticiones declarativas y de condena con carácter subsidiario. No se personaron otros posibles interesados. Por Decreto de 18/06/2012, se dio traslado de la reconvención a las demás partes por plazo común de veinte días para que contesten por escrito a la misma. Finalmente, por diligencia de ordenación de fecha 06/09/2012, se tuvo por contestada la demanda reconvencional por la Procuradora de los Tribunales, Dª MARIA DEL MAR RUIZ ROMERO, en nombre y representación de BBVA, así como por el Procurador de los Tribunales, D. FERNANDO BOSCH MELIS.



CUARTO .- Al no interesarse la celebración de vista por ninguna de las partes, quedaron los autos conclusos para sentencia.



QUINTO .- Que en la tramitación del presente incidente se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia habida cuenta la sobrecarga de trabajo que pesa sobre los Juzgados de lo Mercantil de Valencia.

Fundamentos

PRIMERO .- No resulta sostenible la argumentación de la Administración Concursal. La comunicación está efectuada en tiempo y forma, quedando acreditada la existencia de un contrato en vigor entre dicha entidad financiera y CERAMICA DECORATIVA, S.L. de permuta financiera de tipo de interés, amparada en contrato marco de operaciones financieras. Las liquidaciones se efectuarán trimestralmente, 2 días hábiles antes del día inicial de cada período que comienza en marzo, junio septiembre y diciembre. Así consta en la Confirmación de Permuta Financiera de Tipo de Interés (documento 2 de la demanda). Y este documento fue aportado junto con la comunicación de crédito por BBVA. Luego no pueden decirse por una Administración Concursal (en este caso un órgano altamente especializado, compuesto por un abogado y dos economistas) semejantes cosas. Y además, los créditos contra la masa ya no se reclaman por el artículo 154 LC , que ha quedado vaciado de tal contenido por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, regulándose ahora en el artículo 84.3 LC . Obviamente, tales liquidaciones deben considerarse créditos contra la masa - más adelante se explicará con profundidad - por cuanto que son posteriores a la fecha del Auto declarando el estado de concurso y en tanto en cuanto siga vigente dicho contrato de permuta financiera. Pero se incluirán en la Lista de Acreedores, sino en relación aparte.



SEGUNDO .- En este orden de cosas, procede traer a colación, aquí y ahora para poder dar una adecuado respuesta a la controversia sometida a decisión jurisdiccional, la Ley 7/2011, de 11 de abril ( BOE del 12 ), por la que se modifican la Ley 41/1999, de 12 de noviembre, sobre sistemas de pagos y de liquidación de valores y el Real Decreto-ley 5/2005, de 11 de marzo, de reformas urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de la contratación pública.

En su artículo trece, se dice que el artículo decimosexto queda redactado como sigue: « Artículo 16. Liquidación anticipada.- 1. La declaración del vencimiento anticipado, resolución, terminación, ejecución o efecto equivalente del acuerdo de compensación contractual o de las operaciones financieras realizadas en el marco del mismo o en relación con él no podrá verse limitada, restringida o afectada en cualquier forma por la apertura de un procedimiento concursal o de liquidación administrativa. En caso de ejercicio de la acción resolutoria la indemnización prevista en el artículo 61.2 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal se calculará conforme a las reglas previstas en dicho acuerdo.

2. En los supuestos en que una de las partes del acuerdo de compensación contractual se halle en una de las situaciones previstas en el apartado anterior, se incluirá como crédito o deuda de la parte incursa en dichas situaciones exclusivamente el importe neto de la operación u operaciones financieras amparadas en el acuerdo, calculado conforme a las reglas establecidas en él.

será de aplicación lo dispuesto en el primer párrafo del artículo 61.2 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal . Conforme a lo establecido en el En caso de concurso, en tanto se mantenga vigente el acuerdo de compensación contractual, artículo 62.4 de la citada ley , si el acuerdo fuese resuelto con posterioridad a la declaración de concurso y se alegara como causa de resolución dicha situación o el incumplimiento del concursado previo a dicha declaración, el importe neto calculado conforme a las reglas establecidas en el acuerdo de compensación contractual se incluirá en el concurso como crédito concursal. Si el acuerdo fuese resuelto con posterioridad a la declaración de concurso y se alegara como motivo para ello cualquier otro incumplimiento del concursado posterior a dicha declaración, el importe neto calculado conforme a las reglas establecidas en el acuerdo de compensación contractual se satisfará con cargo a la masa .

3. Las operaciones financieras o el acuerdo de compensación que las regula no podrán ser objeto de las acciones de reintegración que regula el artículo 71 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal , salvo mediante acción ejercitada por la administración concursal en la que se demuestre perjuicio en dicha contratación.» Con la nueva redacción de la citada Ley 7/2011, de 11 de abril, no parece que podamos aplicar la doctrina contenida en la SAP de Barcelona, Sección 15ª, especializada en lo Mercantil, número 51/2011, de 9 febrero de 2011 y número 66/2011, de 21 de febrero , que en todo caso son anteriores a la Ley 7/2011, de 11 de abril ( BOE del 12 ), por la que se modifican la Ley 41/1999, de 12 de noviembre, sobre sistemas de pagos y de liquidación de valores y el Real Decreto-ley 5/2005, de 11 de marzo, de reformas urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de la contratación pública. Dicha sentencia ponía de manifiesto que la aplicación del art. 16 RDL 5/2005 presupone la existencia de un acuerdo de compensación contractual del art.

5 RDL 5/2005 , y éste acuerdo requiere una pluralidad de operaciones financieras incluidas o afectadas por este acuerdo de compensación contractual. Por esta razón, si en el marco de un acuerdo de compensación o en relación con él tan sólo se ha realizado una operación financiera, el swap sobre tipos de interés, no cabe hablar de compensación alguna a los efectos del art. 5 RDL 5/2005 y por ende no resulta de aplicación el art. 16.1 RDL 5/2005 . Sin embargo, en el apartado 2 del artículo 16 de la Ley 7/2011, de 11 de abril , se dice literalmente: ' En los supuestos en que una de las partes del acuerdo de compensación contractual se halle en una de las situaciones previstas en el apartado anterior, se incluirá como crédito o deuda de la parte incursa en dichas situaciones exclusivamente el importe neto de la operación u operaciones financieras amparadas en el acuerdo , calculado conforme a las reglas establecidas en él '. Es decir, comprende y abarca tanto una pluralidad de operaciones financieras o una sola.

Y tampoco parece que pueda sostenerse - como establece la SAP de la Sección 15ª de Barcelona de 9 de febrero de 2011 - que no cabe hablar de obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento por ambas partes, pues en cada una de las liquidaciones lo será por alguna de las partes. Por ese motivo, no entran dentro del presupuesto previsto en el art. 61.2 LC , que afecta tan sólo a los ' contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento tanto a cargo del concursado como de la otra parte'. El swap podría dar lugar a obligaciones para ambas partes, pero no serían recíprocas, sino autónomas, razón por la cual no merecen el tratamiento previsto en el art. 61.2 LC . Y ello, por haberse añadido un segundo párrafo al apartado 2 del artículo 16 de la Ley 7/2011, de 11 de abril , que dispone que en tanto de mantenga vigente el acuerdo de compensación contractual, será de aplicación lo dispuesto en el primer párrafo del artículo 61.2 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal .

Cuanto acaba de dejarse expuesto deja claro la imposibilidad de estimar las alegaciones de la concursada, CERAMICA DECORATIVA, S.L., bajo la representación conjunta del Procurador de los Tribunales, D. FERNANDO BOSCH MELIS, relativas a que al estar vinculados el swap al préstamo, aquél producto financiero debe extinguirse en virtud de lo dispuesto en el artículo 59 de la LC . Y, consecuentemente, también debe desestimarse que el crédito devengado por las liquidaciones del swap y no atendidas sea reconocido como crédito concursal subordinado.

Consecuentemente, procede la estimación íntegra de la demanda incidental formulada por BBVA.



TERCERO .- Tanto la Administración Concursal como la concursada, CERAMICA DECORATIVA, S.L., bajo la representación conjunta del Procurador de los Tribunales, D. FERNANDO BOSCH MELIS, han formulado reconvención a la demanda incidental, solicitando la Administración Concursal la nulidad del contrato sobre operaciones financieras de 25 de junio del 2009 con la devolución de las cantidades abonadas por la concursada y, subsidiariamente, la resolución de dicho contrato, junto con los demás pronunciamientos inherentes a dichas declaraciones, decretando en este caso que las liquidaciones se califiquen como subordinadas dada la accesoriedad de dicho contrato a una operación hipotecaria principal.

La concursada se ha adherido a la pretensión de nulidad del swap formulada por la Administración concursal y alegó el grave desequilibrio de prestaciones así como la falta de información por parte de BBVA a CERAMICA DECORATIVA, S.L. Subsidiariamente se adhería a la resolución contractual del swap y a la subordinación del crédito.

Por el BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales, Dª MAR RUIZ ROMERO, se contestó a la demanda reconvencional alegando la excepción de falta de legitimación activa de la Administración Concursal, y contestando a la misma, oponiéndose y solicitando la desestimación de la pretensión de nulidad del contrato y no oponiéndose a la petición subsidiaria de resolución contractual, solicitando en dicho supuesto la consideración del crédito devengado tras el Auto declarando el concurso así como la liquidación final que se produzca en virtud de la resolución contractual, crédito contra la masa.

La nulidad pretendida la basa, sustancialmente, la Administración Concursal en vicio del consentimiento o error de la concursada, habida cuenta la falta de transparencia de las obligaciones e información en beneficio de la misma, aportando numerosa doctrina jurisprudencial y de autores.

Y sin perjuicio del pronunciamiento que merezca la excepción formulada de falta de legitimación activa de la Administración Concursal para instar la declaración de nulidad del contrato, parece oportuno traer a colación la STS de veintiuno de Noviembre de dos mil doce, Ponente: JOSE RAMON FERRANDIZ GABRIEL, Roj: STS 7843/2012, Id Cendoj: 28079110012012100690 , que resuelve un supuesto relativo a Contratos sobre productos financieros derivados. Swaps. Inexistencia de error vicio pese al cambio de los tipos de interés, pone de manifiesto lo siguiente: Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero, 295/1994, de 29 de marzo, 756/1996, de 28 de septiembre, 434/1997, de 21 de mayo, 695/2010, de 12 de noviembre, entre muchas -. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada - ' pacta sunt servanda ' - imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una ' lex privata ' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977 -.

I. En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

II. Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer - además de sobre la persona, en determinados casos - sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982, 295/1994, de 29 de marzo, entre otras muchas -, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato - que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

III. Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas - y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

IV. Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962, 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997, entre otras-. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

V. Se expuso antes que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

VI. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia -sentencias de 4 de enero de 1982, 756/1996, de 28 de septiembre, 726/2000, de 17 de julio, 315/2009, de 13 de mayo- exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

En el Fundamento de Derecho Quinto. Aplicación de la expuesta doctrina a las circunstancias que identifican el litigio, de dicha sentencia del Tribunal Supremo se continúa diciendo: Como quedó señalado al principio, Concha y Estrada, SL y Banco Español de Crédito, SA celebraron dos contratos en sustitución de otros que habían tenido normal funcionamiento desde un año antes. Por virtud de todos ellos y, en particular, de los últimamente vigentes, cada una había quedado obligada a entregar a la otra, en los términos pactados, sumas de dinero determinables según unos parámetros objetivos - futuros aumentos o disminuciones de los tipos de interés -, sobre un capital utilizado como mera referencia contable, invariable durante todo el funcionamiento de las relaciones contractuales.

Por virtud de dichos contratos las partes debían ejecutar unas prestaciones inicialmente determinables, pero cuya determinación quedó sujeta a factores básicamente aleatorios, dada la inestabilidad del índice de referencia utilizado. Cabe decir que la operación financiera, en su conjunto, tuvo un carácter puramente especulativo, en el sentido etimológico de realizada con la esperanza de obtener beneficios basada en las variaciones de los índices utilizados.

De esa naturaleza de la operación tuvo conocimiento la demandante, no sólo por resultar así de los trazos fundamentales de la reglamentación pactada, sino, también, porque fue expresamente informada por la entidad de crédito en lo esencial de los riesgos, tal como consta declarado en la propia sentencia recurrida.

También se dijo que, en dicha resolución se declaró producido un error por omisión de información referida a la fluctuación al alza que sufrió el Euribor en el segundo semestre del año dos mil seis, más de un año después de celebrados los contratos litigiosos.

Sin embargo, no se aportan datos que permitan entender imputada a Banco Español de Crédito, SA, una ocultación maliciosa de tal información, en cuyo caso debería hablarse de dolo omisivo - sentencias de 21 de junio de 1978, 26 de octubre de 1981, 18 de julio de 1988, 27 de marzo de 1989, 9 de julio de 1985, 18 de julio de 1988, 28 de noviembre de 1989, 27 de septiembre de 1990, 11 de mayo de 1993, 29 de marzo de 1994, 31 de diciembre de 1998 , 569/2003, de 11 de junio, 1279/2006, de 11 de diciembre, 747/2007, de 3 de julio, 233/2009, de 26 de marzo, 289/2009, de 5 de mayo, 30/2010, de 16 de febrero, 129/2010, de 5 de marzo, entre otras muchas - que, al consistir en un error provocado por una de las contratantes, excedería, en la parte correspondiente, del ámbito objetivo de la controversia que había fijado el Tribunal de apelación en los fundamentos jurídicos de su demanda.

Tampoco se argumenta en la sentencia recurrida sobre la influencia que pudiera haber tenido, en la correcta generación de una operación impulsada por la común voluntad de que el aleas cumpliera un papel determinante de los resultados económicos, el desconocimiento de una futura mutación de las condiciones existentes al contratar, siendo que lo normal es que la incertidumbre excluya la posibilidad de una presuposición razonablemente segura, sustituida por la lógica asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida contrapuesto a la esperanza de ganancia.

Por último, no se expresa en la repetida sentencia, al menos con la claridad precisa para entender bien anulado un contrato, que el error supuestamente sufrido por Concha y Estrada, SL sobre la fluctuación al alza del Euribor en el segundo semestre del año dos mil seis fuera contradictorio con la reglamentación creada con la perfección o génesis de los contratos .

En conclusión, con los hechos declarados probados en la sentencia recurrida no hay base para, aplicando los juicios de valor pertinentes, anular por error los litigiosos contratos.

Pues bien, por un lado, consta acreditado que se han producido 26 liquidaciones - desde 17.08.2009 a 23.09.2011, ambas inclusive - por un importe total de 37.106,04 #, sin que se hayan formulado protestas, requerimientos o impagos por la concursada a BBVA. Por otro, existe transcrita una conversación telefónica, en fecha 25.06.2009, donde se explica la operación de permuta financiera de tipo de interés donde interviene el Administrador de la Sociedad a los efectos de consentir expresamente y manifestar su voluntad inequívoca de contratar el producto tras serle explicado en la citada conversación, donde al final de la misma, por D. Juan Alberto , de CERAMICA DECORATIVA, S.L., se dice: ' Está claro, está claro '. Y manifiesta, también, que da por contratada la operación. Posteriormente, en fecha 13.07.2009, se emite para el contratante la confirmación de permuta financiera de tipo de interés, como prueba escrita que se transmite por carta, fax o télex y confirma los términos económicos de la operación.

Consecuentemente, debe decaer la pretensión de nulidad del contrato de permuta financiera de tipo de interés de fecha 25 de junio de 2009, como consecuencia de haberse acreditado la inexistencia de error en la contratación del mismo.

Pero es que, sin perjuicio de lo expuesto, le asiste la razón a la parte demandante reconvenida, BBVA, al formular la excepción de falta de legitimación activa de la Administración Concursal para instar la declaración de nulidad del contrato, cuando dice que no puede traspasarse la conciencia a un tercero y no puede pretender la Administración Concursal fundamentar una demanda reconvencional de nulidad sobre la base de vicio en el consentimiento, que ninguno de sus miembros prestó, pues quien lo hizo fue el legal representante de la mercantil CERAMICA DECORATIVA, S.L., en fecha 25 de junio de 2009.

Es cierta la doctrina legal conforme a la cual un tercero está legitimado para demandar la declaración de inexistencia o nulidad de contratos en los que no ha formado parte 'siempre que tenga un interés jurídico en ello o, lo que es lo mismo, se vea perjudicado o afectado en alguna manera por el referido contrato', como ponen de manifiesto las sentencias del Tribunal Supremo, entre ellas, las de 14 y 23 de junio de 2001 EDJ2001/11636 y 24 de julio de 2002 , en relación con la interpretación del artículo 1302 del Código Civil .

No obstante, sentado que la legitimación ad causam se traduce en la 'relación objetiva' existente entre el sujeto que demanda y el objeto del proceso ( STS 30 de marzo de 2006 ), es notorio que la amplitud con que la doctrina legal expuesta concibe la legitimación de terceros para la impugnación de negocios ajenos descansa en la concurrencia de un interés actual, no hipotético o eventual, del impugnante por que se produzca la consecuencia invalidante pretendida por él. Pero aun admitiendo que en la Administración Concursal concurre dicho interés actual para peticionar la nulidad contractual interesada, no puede olvidarse que dicha acción de nulidad se fundamenta en vicio del consentimiento o error de la concursada y no resulta factible ni posible que tercero alguno entre en el proceso cognitivo o intelectivo que una persona ha elaborado subjetivamente y que culmina con una decisión, pues es un acto absolutamente íntimo, imposible de trascender al exterior, y por virtud del cual emite una manifestación o declaración de voluntad. En otras palabras, es imposible que la Administración pudiera conocer si el administrador social de la concursada, cuando emitió su consentimiento respecto de la forma del contrato de permuta financiera de tipo de interés, de fecha 25 de junio de 2009, fue viciado o erróneo.

Por otro lado, y respecto a la adhesión a la pretensión de nulidad de la concursada, CERÁMICA DECORATIVA, S.L., debe señalarse que en modo alguno expone ni analiza las causa que le llevaron supuestamente a que su consentimiento fuera viciado o erróneo, limitándose a decir que hubo una absoluta falta de información, lo que además, no es cierto con base en la prueba documental aportada.

Por consiguiente, debe desestimarse la acción de nulidad ejercitada.



CUARTO .- Por lo que se refiere a la petición principal y también subsidiaria de resolución del contrato de fecha 25 de junio de 2009, de permuta financiera de tipos de interés, la jurisprudencia ha puesto de manifiesto que, con carácter general, es posible establecer una resolución del contrato por incumplimiento judicial y extrajudicial; es decir, se admite la posibilidad de que las partes acuerden la resolución del contrato sin necesidad de acudir a la vía judicial ( SSTS de 2 de febrero de 1989 , 14 de junio de 1988 y 6 de octubre de 2000 ), si bien la reticencia de la contraparte a la resolución del contrato requiere necesariamente acudir a la vía judicial para que se acuerde la resolución. Es posible, así, la resolución unilateral del acreedor que notifica a la contraparte la decisión de resolver el contrato por no haber cumplido sus obligaciones, pero siempre supeditado a la procedencia judicial de la resolución cuando la parte contraria no la acepta, decidiendo en última instancia la resolución judicial la procedencia de la voluntad resolutoria ( SSTS 15 de noviembre de 1999 , 26 de diciembre de 2001 , 15 de julio de 2002 ).

Sin embargo, cuando la parte incumplidora está declarada en concurso, la solución es distinta. En este punto no cabe admitir la posibilidad de resolución unilateral, sino que solo cabe la resolución del contrato por vía judicial, porque el artículo 62 LC establece que la acción resolutoria se ejercitará ante el juez del concurso.

En este punto, es necesario recordar que en sede concursal se conceden al juez facultades especiales inspiradas en el principio de interés del concurso, que se refieren a la posibilidad de acordar el cumplimiento del contrato en interés del concurso( artículo 62.3 ) y esa posibilidad, tiene una importancia esencial porque permite continuar el contrato si es lo más conveniente para la satisfacción de los intereses del concurso (por ser el contrato esencial para la continuación de la actividad empresarial, para el cumplimiento del convenio o para generar más ingresos con los que pagar a los acreedores). Si admitiéramos la posibilidad de resolución unilateral al margen del juez del concurso, se estaría privando de una facultad esencial para el concurso, por lo que ha de considerarse necesario instar la resolución judicial, admitiéndose también una posterior homologación judicial. Sentencia Nº 41/2011, del Jº Nº 5 de lo Mercantil de Madrid, de 21 de febrero de 2011, Ponente: JAVIER JESUS GARCIA MARRERO.



QUINTO .- A los efectos oportunos en orden a la resolución contractual pretendida, hay que tomar en consideración el apdo. 2º del art. 16,2 RDL 5/2005 , reformado por la Ley 7/2011, de 11 de abril, que dice: En caso de concurso, en tanto se mantenga vigente el acuerdo de compensación contractual, será de aplicación lo dispuesto en el primer párrafo del artículo 61.2 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal .

Conforme a lo establecido en el artículo 62.4 de la citada ley , si el acuerdo fuese resuelto con posterioridad a la declaración de concurso y se alegara como causa de resolución dicha situación o el incumplimiento del concursado previo a dicha declaración, el importe neto calculado conforme a las reglas establecidas en el acuerdo de compensación contractual se incluirá en el concurso como crédito concursal. Si el acuerdo fuese resuelto con posterioridad a la declaración de concurso y se alegara como motivo para ello cualquier otro incumplimiento del concursado posterior a dicha declaración, el importe neto calculado conforme a las reglas establecidas en el acuerdo de compensación contractual se satisfará con cargo a la masa.

Pues bien, la parte demandante reconvenida se muestra conforme con la resolución contractual peticionada, si bien considera que el crédito reclamado, nacido con posterioridad a la declaración de concurso, será crédito contra la masa, así como la liquidación final que se produzca como consecuencia de la resolución del contrato de fecha 25 de junio de 2009, de permuta financiera de tipos de interés. Por tanto, no otra cosa procede que declarar la resolución de dicho contrato y la confirmación de la permuta financiera de tipos de interés de la mismas fecha, confirmada el 13 de julio de 2009, pero con efectos desde la fecha de esta sentencia, por lo expuesto anteriormente. Declarando, asimismo, que las dos liquidaciones de fechas, 04.11.2011, 27.01.2011, por importes respectivos de 1.918,20 # y 934,38 #, serán créditos contra la masa; al igual que la liquidación final que se produzca como consecuencia de la resolución.



SEXTO .-Atendido el arto 196 de la Ley Concursal en relación con el arto 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede especial pronunciamiento en materia de costas procesales, habida cuenta las serias dudas de derecho existentes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando íntegramente la demanda formulada por el BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales, Dª MAR RUIZ ROMERO, debo declarar y declaro que debe incluirse en relación aparte - al tratarse de créditos contra la masa-, de la Lista de Acreedores a dicha entidad como titular de un crédito por el derivado financiero de fecha 25 de junio de 2009, por importes de 1.918,20 # (04.11.2011) y 934,38 # (27.01.2012). Igualmente, debo declarar y declaro que las deudas que se deriven de las liquidaciones periódicas del derivado financiero en sus fechas de pago, incluida la cancelación anticipada del mismo (resolución contractual), tienen la consideración de créditos contra la masa.

Asimismo, que estimando parcialmente la demanda de reconvención formulada por la Administración Concursal así como la de la concursada, CERAMICA DECORATIVA, S.L., tan sólo en la pretensión subsidiaria de la Administración Concursal y principal de la concursada, relativa a la resolución del contrato de permuta financiera de tipos de interés de fecha 25 de junio de 2009, y la confirmación de la permuta financiera de tipos de interés de la mismas fecha, efectuada el 13 de julio de 2009, debo declarar y declara la resolución contractual interesada, con efectos desde la fecha de esta sentencia.

Igualmente, debo declarar y declaro que las dos liquidaciones de fechas, 04.11.2011, 27.01.2011, por importes respectivos de 1.918,20 # y 934,38 #, serán créditos contra la masa; al igual que la liquidación final que se produzca como consecuencia de la resolución.

También debo estimar y estimo la excepción de falta de legitimación activa de la Administración Concursal con relación a la pretensión de nulidad del contrato de permuta financiera de tipos de interés de fecha 25 de junio de 2009, con base en vicio del consentimiento o error de la concursada, absolviendo a la demandante reconvenida de dicha pretensión.

No procede especial pronunciamiento en materia de costas procesales, habida cuenta las serias dudas de derecho existentes.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso alguno, sin perjuicio del derecho de las partes a reproducir la cuestión en la apelación más próxima siempre que formulen protesta en el plazo de cinco días.

Notifíquese a las partes que no gocen del beneficio de justicia gratuita, que conforme a lo dispuesto en la LO 1/09, los recursos que se presenten, anuncien o preparen tras la entrada en vigor de la misma, frente a resoluciones dictadas con antes o después de la misma, no se admitirán a trámite si no se acredita haber constituido el depósito para recurrir mediante la presentación de copia o resguardo de la orden de ingreso en la cuenta de consignaciones de este Juzgado.

El ingreso se hará en cualquier oficina de Banesto, 4657 0000 clave 00 reposición (25#), clave 01 revisión de resoluciones del secretario Judicial (25#), clave 02 apelación (50#), clave 03 queja (30#) , más los cuatro dígitos del Nº de procedimiento más los dos dígitos del año.

Así por esta mi sentencia, la pronuncia, manda y firma el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MARÍA CUTILLAS TORNS, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil num. 3 de Valencia. Doy fe.

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el/la Sr/a. Juez que la dictó, estando el/la mismo/a celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, de lo que yo, el/la Secretario Judicial doy fe, en VALENCIA , a veintisiete de diciembre de dos mil doce.